II SA/Po 224/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędziowie Sędzia NSA Barbara Kamieńska Sędzia WSA Barbara Drzazga (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Katarzyna Bela po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi H. P. na decyzję Wojewody z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę; oddala skargę. /-/ B. Drzazga /-/ E. Podrazik /-/ B. Kamieńska Wnioskiem z dnia 26.10.2006r. J. sp. z o.o. z siedzibą w P. zwróciła się do Prezydenta Miasta z wnioskiem o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę budynku wielofunkcyjnego przeznaczonego pod mieszkalnictwo, usługi i biura, z częścią gastronomiczną i garażem podziemnym –planowanego do realizacji na działkach nr [...], ark. [...] w P. przy ul. D. i Sz. Do wniosku dołączono oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, oryginał mapy zasadniczej, umowy z gestorami sieci cieplnej i wodnej oraz postanowienie Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...] uzgadniające przedmiotową inwestycję w zakresie obsługi komunikacyjnej. Pismem z dnia 16.11.2006r. Prezydent Miasta wezwał inwestora do uzupełnienia w terminie 7 dni braków wniosku poprzez przedłożenie: - prawidłowo wypełnionego oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, - zgody Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na umieszczenie pomieszczeń usługowych poniżej poziomu terenu, - stanowiska Miejskiego Konserwatora Zabytków odnośnie prowadzonych badań archeologicznych na przedmiotowym terenie pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania. W dniu 27.11.2006r. inwestor przekazał organowi oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, protokół z wizytacji konserwatorskiej oraz odbioru końcowego prac wykopaliskowych. Wyjaśnił też, że poziom terenu przy budynku znajduje się na wielu różnych rzędnych wysokościowych dostosowanych do specyficznej lokalizacji obiektu. Wszystkie zaś lokale użytkowe posiadają posadzki powyżej terenu urządzonego przy budynku. Pismem z dnia 8.12.2006r. organ zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie. W dniu 19.12.2006r. oświadczenie do akt sprawy złożył Cz. H. reprezentujący Spółdzielnię "S." będącej właścicielem nieruchomości przy ul. D. w P. Wskazał on, że inwestycja spowoduje brak dojazdu i dojścia do działek [..] i [..] będących własnością Spółdzielni. Dlatego należy rozpatrzyć możliwość swobodnego dojścia i dojazdu do tychże działek. Oświadczenie to podtrzymał Dyrektor Spółdzielni w piśmie wniesionym do organu również w dniu 19.12.2006r. Postanowieniem z dnia [...] Prezydent Miasta nałożył na wnioskodawcę obowiązek doprowadzenia planu zagospodarowania terenu do zgodności z art. 5 ustawy Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) w terminie 3 dni pod rygorem odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Pismem z 20.12.2006r. Prezydent poinformował Spółdzielnię "S.", że ustanowienia dostępu do działek nr [..] i [..] należy dochodzić na drodze cywilnoprawnej, tj. ustanowienia służebności, a gdy okaże się ona niemożliwa – poprzez sądowne ustanowienie drogi koniecznej. W dniu 22.12.2006r. strona postępowania M. Ł. zgłosiła organowi wątpliwości co do przebiegu granic pomiędzy nieruchomościami nr [..] i [..]. Podniosła też, iż zważywszy na planowaną inwestycję należałoby zapewnić dostęp do bocznej klatki schodowej wychodzącej bezpośrednio na działkę nr [..] oraz ustalić sposób korzystania z niej w czasie prowadzenia inwestycji. Następnie pismem z dnia 22.12.2006r. organ stosownie do treści art. 10 § 1 kpa zawiadomił strony postępowania, że zakończono postępowanie dowodowe w sprawie, w związku z czym strony mogą w terminie do dnia 28.12.2006r. zapoznać się z aktami sprawy i wypowiedzieć co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. W dniu 27.12.2006r. H. P.-O. wniosła o wydanie decyzji odmawiającej zatwierdzenie projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę oraz o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania prowadzonego przez Sąd Rejonowy (sygn. akt [...]) w sprawie stwierdzenia zasiedzenia części nieruchomości, którą wnioskodawca zamierza przeznaczyć na cele budowlane. W szczególności podniosła, że wnioskodawca nie posiada prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane albowiem część nieruchomości od wielu lat znajduje się w jej samoistnym posiadaniu. W dniu 29.12.2006r. Spółdzielnia U. z siedzibą w P. oraz M. Ł. i Z. K. zawiadomili Prezydenta Miasta, że jego pismo informujące o możliwości zapoznania się z aktami w terminie do dnia 28.12.2006r. strony otrzymały w dniu 29.12.2006r. W związku z powyższym wnoszą o wyznaczenie nowego terminu umożliwiającego zapoznanie się z aktami sprawy. Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił spółce J. pozwolenia na budowę Centrum przy ul. D./Sz. w P. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził, że planowana inwestycja jest zgodna z Miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego – Obszar Staromiejski (uchwała Rady Miasta z dnia [...] Nr [...]). Wnioskodawca złożył oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Projekt w dniu 14.09.2006r. został uzgodniony z rzeczoznawcą ds. bezpieczeństwa i higieny pracy oraz z rzeczoznawcą ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych. Inwestor uzyskał przyłączenia planowanego obiektu do sieci elektroenergetycznej oraz warunki techniczne w zakresie sieci wodnej. Zawarł też umowę o przyłączenie do sieci cieplnej. Nadto projektowana inwestycja została uzgodniona z Miejskim Konserwatorem Zabytków (pismo z dnia 27.10.2006r.). Do uwag Spółdzielni "S." inwestor ustosunkował się przedstawiając na planie zagospodarowania terenu drogi dojazdowe do działki nr [...]. Następnie pismem z dnia 2.01.2007r. Prezydent Miasta poinformował strony postępowania, że nie ma możliwości przedłużenia terminu załatwienia sprawy ani zawieszenia postępowania ze względu na termin 65 dni, który organ ma na wydanie decyzji i który upływał z dniem 29.12.2006r. Nadto stwierdził, że z posiadanych przez organ informacji nie wynika, aby z działki nr [...] wydzielono część działki celem rozdzielenia działek [...] i [...], a inwestor złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane pod odpowiedzialnością karną. W dniu 11.01.2007r. H. P.-O. wniosła o wyznaczenie nowego terminu do zapoznania się z aktami sprawy, a także zażądała przeprowadzenia dowodów z przesłuchania świadków oraz z oględzin nieruchomości. Odwołania od decyzji Prezydenta Miasta z dnia 29.12.2006r. wnieśli M. R. R., Spółdzielnia "S." , H. P.-O. oraz A. M. M. R. R. zarzuciła organowi, iż nie umożliwił jej przed wydaniem decyzji zapoznania się z aktami sprawy, przez co nie mogła wnieść uwag i żądań. Wskazała, że pismo informujące ją o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i zgłoszenia uwag lub wniosków w terminie do dnia 28.12.2006r. zostało jej doręczone w dniu 3.01.2007r. Tym samym organ poinformował o prawie, z którego nie można skorzystać. Nadto podniosła, że sprzeciwia się rozpoczęciu prac budowlanych przed uregulowanie kwestii służebności w postaci drogi koniecznej do budynku przy ul. D. w P. W budynku tym mieści się należący do niej lokal, który nie posiada dostępu do drogi publicznej. Niezbędne jest więc ustanowienie drogi koniecznej na terenie działki [..], nie tylko w zakresie wjazdu na teren działki [..], ale i na całej długości budynku, czyli działki [..]. W ocenie odwołującej dla przedmiotowej inwestycji jako budynku użyteczności publicznej nie zapewniono wymaganej wzdłuż obiektu drogi pożarowej. Nadto planowane obciążenie stropu garażu 3,5 tony nie umożliwi wjazd pojazdom gaśniczym lub ewakuacyjnym straży pożarnej. Brak jest również placu manewrowego umożliwiającego dojazd i powrót bez cofania pojazdu straży pożarnej. Poza tym w tylnej części budynku, w którym znajduje się lokal M. R. R. znajduje się oficyna (na działce nr [..]), do której też powinien być zapewniony dojazd – droga pożarowa, której minimalny promień wynosi 11 m. Dodatkowo jej zdaniem prowadzenie na terenie działki nr [..] robót budowlanych związanych z niniejszą inwestycją utrudni lub uniemożliwi dostęp do nieruchomości przy ul. D. Zgodnie bowiem z projektem budowlanym w odległości zaledwie ok. 1m od budynku przy ul. D. zostanie wybudowana ściana parkingu podziemnego. Nadto M. R. R. stwierdziła, iż wbrew umowie inwestora z firmą A. nie wyraża ona zgody na przebieg rurociągu wodnego przez działkę, na której powstać ma przedmiotowy obiekt, albowiem zrodzi to konieczność ustanowienia służebności instalacji wodnej. Poza tym w jej opinii projektowany budynek - jako obiekt mieszkalno-usługowo-biurowy - jest sprzeczny z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Obszar Staromiejski". Zgodnie bowiem z planem działka nr [...] znajduje się w strefie ochrony widoków, w której zabronione jest sytuowanie, budowa oraz rozbudowa obiektów budowlanych ze względu na ochronę panoram miasta. Projekt zaś przewiduje na terenie tej działki budowę parkingu podziemnego, nadziemnej klatki schodowej prowadzącej do budynku. Z kolei na terenie działki nr [..] miejscowy plan dopuszcza wprowadzania tylko usług (kultury, administracji publicznej i organizacji wyższej użyteczności), natomiast w północnej części działki wprowadzono strefę widoków analogiczną jak dla działki nr [..] i wszelka zabudowa jest tam zabroniona. Z projektu wynika, że na terenie tej działki zostanie zrealizowany parking podziemny, część budynku oraz część klatki schodowej do niego prowadzącej. W odwołaniu Spółdzielni "S." będącej współwłaścicielem nieruchomości nr [..] również podniesiono zarzut uniemożliwienia zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów oraz niezgodności planowanej inwestycji z planem miejscowym. Wskazano, że plan dopuszcza wprowadzenie mieszkalnictwa tylko w obrębie działki nr [..], wykluczając tym samym możliwość zabudowy o takiej funkcji na działce nr [..]. Spółdzielnia podniosła również, że domaga się wytyczenia drogi dojazdowej przez całą długość działki nr [..] do nieruchomości znajdującej się na działce nr [..], gdyż jest to jedyny możliwy dojazd do tej nieruchomości. Nadto dojazd ten odpowiada wymogom przeciwpożarowym. Spółdzielnia sprzeciwiła się też instalacji zaworu głównego wody oraz miernika poboru wody na terenie objętym planowaną zabudową. H. P.-O. zarzuciła organowi I instancji naruszenie: - art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez wydanie decyzji w sytuacji, gdy wnioskodawca nie posiada uprawnienia do dysponowania całą nieruchomością objętą wnioskiem na cele budowlane, - art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 80 oraz 81 kpa w związku z art. 6, 7, 8, 9 i 11 kpa poprzez nieprzeprowadzenie żadnego postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia, czy wnioskodawca posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a w szczególności, czy złożone przezeń oświadczenie jest prawdziwe, w sytuacji, gdy odwołująca się złożyła wnioski o przeprowadzenie dowodów zmierzających do wykazania, iż część nieruchomości objętej wnioskiem stanowi jej własność, - art. 10 § 1 kpa poprzez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, - art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 97 § 1 pkt 4 kpa w zw. z art. 172 § 1 i 2 kc w zw. z art. 1 i 2 § 1 kpc poprzez niezasadną odmowę zawieszenia postępowania administracyjnego, w sytuacji, gdy przed sądem Rejonowym prowadzone jest postępowanie, od którego rozstrzygnięcia zależy rozpatrzenie tej sprawy, - art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 123 § 1 i 2 kpa w zw. z art. 101 kpa poprzez załatwienie wniosku o zawieszenie postępowania pismem, a nie, jak wymagają tego przepisy, postanowieniem, a także załatwienie wniosku o zawieszenie postępowania po wydaniu decyzji w sprawie, - art. 107 § 3 kpa poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego przedmiotowej decyzji, a w szczególności nieodniesienie się do zarzutów odwołującej się, niewyjaśnienie, dlaczego organ nie przeprowadził dowodów wnioskowanych przez stronę oraz niewyjaśnienie, dlaczego organ nie zawiesił postępowania w sprawie. A. M. wnosząc odwołania wyraziła stanowisko tożsame ze stanowiskiem zawartym w odwołaniu M. R. R. Ustosunkowując się do treści odwołań wnioskodawca spółka J. w piśmie z 15.02.2007r. wskazała co następuje. 1. Kwestia prawnego uregulowania sposobu korzystania z drogi koniecznej leży poza kognicją władzy budowlanej. Wyłącznie sąd cywilny jest uprawniony do badania zasadności istnienia takiej drogi, jej zakresu i do orzekania o jej ustanowieniu. Skoro projekt budowlany nie przewiduje zabudowy działki nr [...] powyżej poziomu ul. Sz. nie ma przeszkód, aby w drodze umowy lub orzeczenia sądowego droga konieczna została ustanowiona. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego organ administracyjny powinien zbadać, czy projektowany obiekt nie wykluczy dostępu do drogi publicznej nieruchomości sąsiednich. Skoro działka nr [..] nie zostanie zabudowana, nie będzie przeszkód faktycznych, aby przebiegała przez nią droga do działki nr [..]. 2. Niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów w zakresie bezpieczeństwa pożarowego. W ocenie inwestora projekt spełnia wszelkie wymogi przeciwpożarowe, co wynika z opinii biegłego w zakresie pożarnictwa. 3. Projekt budowlany w żaden sposób nie ogranicza korzystania z prawa własności nieruchomości sąsiednich. Aktualnie to właściciele nieruchomości sąsiednich korzystają bez tytułu prawnego z nieruchomości wnioskodawcy. Ponadto przedmiotem badania w niniejszym postępowaniu jest kwestia zgodności projektu z obowiązującym prawem, a nie utrudnienia, jakie mogą wyniknąć w trakcie budowy. 4. Odnosząc się do kwestii przyłączy wodnych i kanalizacyjnych inwestor wskazał, że właściciele sąsiedniego budynku na działce nr [..] korzystają z nich bez tytułu prawnego. Inwestor, chcąc zachować istniejący stan rzeczy, aby nie narażać sąsiadów na koszty, zaproponował, że na swój koszt przebuduje bezprawnie dotąd istniejące przyłącza i ustanowi nieodpłatnie odpowiednie służebności. 5. Wnioskodawca podważył również zarzut naruszenia zapisów obowiązującego planu miejscowego. Jego zdaniem bezpodstawne jest twierdzenie jakoby parking podziemny miał naruszać ochronę widoków na działce nr [..] i [..]. 6. Za bezzasadny spółka J.uznała też zarzut H. P.-O., że inwestor nie ma tytułu prawnego do nieruchomości nr [..], bowiem jako właściciel wpisany jest do księgi wieczystej tej nieruchomości prowadzonej przez Sąd Rejonowy (nr księgi [..]). Fakt, że odwołująca się złożyła w Sądzie Rejonowym wniosek o zasiedzenie części działki nr [..] nie może uzasadniać ani odmowy udzielenia pozwolenia na budowę, ani zawieszenia postępowania. Wojewoda decyzją z dnia [..], na podstawie art. 138 § 2 kpa, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Uzasadniając decyzję organ odwoławczy stwierdził, iż organ I instancji nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 10 kpa. Organ, podając w zawiadomieniu datę 28.12.2006r. jako termin do zapoznania się z materiałem dowodowym, nie uwzględnił kiedy strony faktycznie odbiorą zawiadomienie. Wydając zaskarżoną decyzję dnia 29.12.2006r., w sytuacji, gdy większość stron postępowania nie odebrała jeszcze zawiadomienia, nie zapewnił im czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że Prezydent Miasta powinien był przed wydaniem decyzji rozpatrzyć wniosek o zawieszenie postępowania, który wpłynął w dniu 27.12.2006r. W ocenie Wojewody naruszenie prawa strony do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 kpa), które to prawo stanowi jedną z gwarancji procesowych zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 kpa) uprawniało do uchylenia decyzji organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jedynie w sposób ogólny, bez dokładnej analizy, stwierdzono, że inwestycja jest zgodna z planem miejscowym. Poprzez naruszenie art. 10 kpa nie zostały wyjaśnione zarzuty odwołujących się dotyczące naruszeń postanowień planu. Rozpatrzenie ich w toku postępowania odwoławczego i przeprowadzenie w tym zakresie postępowania wyjaśniającego prowadziłoby w istocie do jednoinstancyjności postępowania administracyjnego, w efekcie czego doszłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności (art. 15 kpa). Organ odwoławczy wskazał też, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezydent Miasta winien wyjaśnić, czy projektowany obiekt nie narusza wyznaczonej planem strefy widoków oraz czy projektowana funkcja obiektu na terenie działki nr [..] jest zgodna z ustaleniami planu miejscowego, który dopuszcza na tym terenie realizację tylko funkcji kultury, administracji publicznej i organizacji wyższej użyteczności. Ponadto Wojewoda zwrócił uwagę, że z opisu technicznego oraz przekrojów budynku wynika, że liczba kondygnacji wynosi 5, a plan dopuszcza 3 kondygnacje od poziomu terenu do gzymsu dachowego oraz dach stromy co najmniej dwuspadowy, którego wysokość nie może być większa niż jest to konieczne dla pomieszczenia jednej kondygnacji, nie wyższej niż kondygnacje położonej poniżej gzymsu dachowego budynku. Dodatkowo wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji powinien sprawdzić zgodność oświadczenia inwestora z dnia 27.11.2006r. o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane ze wzorem określonym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 23.06.2003r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę, bowiem pełnomocnictwo właściciela działek nr [..] i [..] z 22.09.2006r. nie stanowi stosunku zobowiązaniowego przewidującego uprawnienie do wykonywania robót i obiektów budowlanych. Ponadto wskazane oświadczenie jest niespójne z wnioskiem z dnia 26.10.2006r. Z wniosku wynika bowiem, że inwestorem jest spółka J., a z oświadczenia, że R. J. reprezentuje Związek W. z siedzibą w W. Skargę na powyższą decyzję wniosła H. P.-O. zarzucając organowi odwoławczemu obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na wynik sprawy – art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 32 ust. 4 pkt 2, art. 33 ust. 2 pkt 2, art. 35 ust. 1 pkt 1 oraz art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, poprzez niezasadne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, w sytuacji, gdy organ odwoławczy winien zaskarżoną decyzję uchylić i orzec reformatoryjnie, odmawiając udzielenia pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż wydanie decyzji kasacyjnej w oparciu o przepis art. 138 § 2 kpa ma charakter wyjątkowy. Co do zasady organ odwoławczy winien wydać powtórne orzeczenie merytoryczne. Niedopuszczalna jest bowiem rozszerzająca wykładnia art. 138 § 2 kpa. Sama zaś potrzeba uzupełnienia dowodów nie jest wystarczającą przesłanką do kasacji decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Ponadto skoro Wojewoda stwierdził, że oświadczenie o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie zostało skutecznie złożone, a projekt budowlany jest sprzeczny z postanowieniami planu miejscowego, obowiązany był wydać decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że dopuszczalne jest w razie stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego nałożenie postanowieniem obowiązku usunięcia nieprawidłowości. Również dopuszczalne jest, pod rygorem pozostawienia wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę bez rozpoznania, wezwanie inwestora – w oparciu o przepis art. 64 § 2 kpa – do uzupełnienia oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się bezzasadna, zwłaszcza zaś jej główny zarzut dotyczący naruszenia przez Wojewodę przy wydaniu zaskarżonej decyzji art. 138 § 2 kpa. Stosownie do powołanego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego rodzaju decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 w związku art. 136 przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Wydanie decyzji w oparciu o przepis art. 138 § 2 kpa winno więc stanowić wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy (art. 138 § 1 pkt 1 i 2 kpa). Dlatego organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 kpa (wyrok SN z 9 czerwca 1999r., III RN 7/99, OSNAPiUS 2000, Nr 9, poz. 338). Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie sądów administracyjnych i w doktrynie poglądem, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy organ I instancji nie zapewnił stronom czynnego w postępowaniu. Podjęcie decyzji przez organ I instancji bez uprzedniego zapewnienia stronom możności wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 kpa), nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, naruszałoby to bowiem zasadę dwuinstancyjności (art. 15 kpa), której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy ( wyrok NSA z 18 października 2005r., sygn. akt II OSK 118/2005, Lex nr 188687). Jednym bowiem z istotnych elementów postępowania wyjaśniającego jest zapewnienie stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a zwłaszcza umożliwienie im, przed wydaniem decyzji, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 § 1 kpa). Obowiązek zapoznania strony z wynikami postępowania wyjaśniającego, jeżeli ma spełnić swą rolę, pociąga za sobą dalszy obowiązek organów administracji, jakim jest konieczność wzięcia pod rozwagę wypowiedzi strony i ustosunkowanie się do tych wypowiedzi (A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 164-165). Gwarancją realizacji czynnego udziału stron w postępowaniu jest wprowadzenie warunku, od spełnienia którego uzależnione jest uznanie przez organ administracji publicznej okoliczności faktycznej za udowodnioną. Warunkiem tym jest stworzenie przez organ administracji publicznej przesłanek realizacji przez stronę prawa do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 kpa). Przeprowadzenie dowodu dopiero wtedy czyni wiarygodną okoliczność faktyczną, gdy strona mogła się wypowiedzieć co do dowodu (B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kpa. Komentarz, Warszawa 2008, s. 423). W niniejszej sprawie organ I instancji nie dał stronom możliwości zapoznania się z aktami sprawy po zakończeniu postępowania dowodowego oraz nie ustosunkował się do żądań stron, przed wydaniem swej decyzji. Zawiadomienie z dnia 22 grudnia 2006r., kierowane przez Prezydenta Miasta do stron postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się w terminie do dnia 28 grudnia 2006r. z aktami sprawy, zostało doręczone stronom albo w dniu wydania decyzji, albo już po jej wydaniu. Jedynie uczestniczce postępowania M. R. R. doręczono zawiadomienie w dniu 28 grudnia 2006r., tj. w ostatnim dniu terminu, który organ wyznaczył na zapoznanie się z aktami. Mając na uwadze, że Prezydent Miasta wydał decyzję w dniu 29 grudnia 2006r. nie sposób uznać, by strony miały sposobność wypowiedzieć się przed zakończeniem postępowania co do zebranych dowodów. Uczyniły to dopiero w odwołaniach od decyzji organu I instancji. Dlatego uznać należy, że Wojewoda słusznie stwierdził, iż skoro strony postępowania dopiero na etapie postępowania odwoławczego miały możliwość ustosunkować się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, to wydanie w tymże postępowaniu rozstrzygnięcia reformatoryjnego (art. 138 § 1 pkt 2 kpa) pozbawiłoby je przysługującego im prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy (art. 15 kpa). W tej sytuacji nie chodzi zatem – jak wskazała skarżąca - o potrzebę uzupełnienia materiału dowodowego, lecz o wynikający z przepisów prawa obowiązek ustosunkowania się organu I instancji do przedstawianych przez strony postępowania wniosków dowodowych. Nie można było też uznać okoliczności faktycznych przyjętych przez organ I instancji za udowodnionych, skoro strony nie miały możności wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (por. wyrok NSA z 10 stycznia 2002r. sygn. akt V SA 1227/01, Lex nr 109326; wyrok NSA z 5 kwietnia 2001r., sygn. akt II SA 1095/00, Lex nr 53441). Zważyć również należy, iż wbrew twierdzeniom skarżącej organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji nie uznał, że decyzja organu I instancji jest sprzeczna z planem miejscowym, a złożone przez inwestora oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie zostało skutecznie złożone. Po pierwsze Wojewoda ograniczył się do wskazania, że organ I instancji jedynie ogólnie, bez dokładniejszej analizy uznał, iż przedmiotowa inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Celowo organ II instancji nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących naruszeń planu, bowiem ich rozpatrzenie w postępowaniu odwoławczym stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności. W wytycznych wskazał jedynie, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien ocenić czy projektowany obiekt nie narusza wyznaczonej planem strefy ochrony widoków oraz czy funkcja obiektu jest zgodna z ustaleniami planu mówiącymi, iż na terenie tym dopuszcza się tylko realizację funkcji kultury oraz administracji publicznej i organizacji wyższej użyteczności. Zaznaczył też, że z opisu technicznego oraz przekrojów budynku wynika, że liczba kondygnacji projektowanego obiektu wynosi 5, a plan na tym terenie dopuszcza od poziomu terenu do gzymsu dachowego 3 kondygnacje oraz dach stromy co najmniej dwuspadowy, którego wysokość nie może być większa niż jest to konieczne dla pomieszczenia jednej kondygnacji nie wyższej niż kondygnacje położone poniżej gzymsu dachowego budynku. Jak wyżej wskazano w zaskarżonej decyzji nie przesądzono również, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W wytycznych dla organu I instancji Wojewoda nakazał sprawdzenie zgodności wypełnionego przez inwestora w dniu 27 listopada 2006r. oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane z wzorem określonym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji pozwolenia na budowę. Wskazał, że pełnomocnictwo właściciela gruntu (działki nr [..] i [..]) z dnia 22 września 2006r., na które powołuje się inwestor nie stanowi stosunku zobowiązaniowego (umowy) przewidującego uprawnienia do wykonywania robót i obiektów budowlanych. Zdaniem Wojewody złożone oświadczenie jest niespójne z wnioskiem z dnia 26 października 2006r., z którego wynika, że inwestorem w niniejszej sprawie jest J.sp. z o.o., a z oświadczenia wynika, że R. J. reprezentuje osobę prawną – Związek W. w W. Wobec powyższego nie można podzielić stanowiska skarżącej, iż zaskarżona decyzja narusza art. 32 ust. 4 pkt 2 i art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Jeżeli bowiem organ I instancji dojdzie do przekonania, że inwestor nie złożył prawidłowego oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane zobowiązany będzie mógł wezwać go w trybie art. 64 § 2 kpa do uzupełnienia wniosku o pozwolenie na budowę o to właśnie oświadczenie, z pouczeniem, że nieusunięcie tego braku spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpoznania. Dlatego, wobec niewyjaśnienia kwestii prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przez organ I instancji, rację miał Wojewoda uchylając decyzję I-instancyjną i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania (por. wyrok NSA z 11 sierpnia 1998r., sygn. akt IV SA 1673/96, Lex nr 43824). Również bezzasadnie skarżąca zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Wojewoda słusznie uchylił się od merytorycznej oceny zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym dla tego terenu, albowiem organ I instancji, przez fakt uniemożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, nie miał możliwości ustosunkować się do zarzutów stron, w tym dotyczących niezgodności inwestycji z planem miejscowym. Rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy o zarzutach dotyczących planu podniesionych w odwołaniu stron stanowiłoby naruszenie w takiej sytuacji naruszenie zasady dwuinstancyjności (art. 15 kpa). Trafnie też organ II instancji wskazał, że Prezydent Miasta przed wydaniem decyzji I-instancyjnej miał obowiązek rozpoznać wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania. Wniosek ów złożono Prezydentowi Miasta w dniu 27 grudnia 2006r., czyli przed zakończeniem postępowania I-instancyjnego (decyzja Prezydenta Miasta Poznania z dnia 29 grudnia 2006r.). Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji. /-/ B.Drzazga /-/ E.Podrazik /-/ B.Kamieńska MK