II GSK 309/08

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędziowie NSA Cezary Pryca Jerzy Sulimierski (spr.) Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 17 września 2008 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej ze skargi kasacyjnej J. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 8 listopada 2007 r. sygn. akt I SA/Wa 699/07 w sprawie ze skargi J. P. na decyzję Ministra Budownictwa z dnia [...] lutego 2007 r. nr [...] w przedmiocie zawieszenia licencji zawodowej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt I SA/Wa 699/07 oddalił skargę J. P. na decyzję Ministra Budownictwa z dnia [...] lutego 2007 r., nr [...] w przedmiocie zawieszenia licencji zawodowej. W uzasadnieniu Sąd podał, że Komisja Odpowiedzialności Zawodowej, na wniosek Ministra Infrastruktury, przeprowadziła postępowanie wyjaśniające wobec pośrednika w obrocie nieruchomościami J. P., zainicjowane skargą J. Ł. W oparciu o wynik przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, Minister Transportu i Budownictwa decyzją z dnia [...] stycznia 2006 r. orzekł o zastosowaniu wobec J. P. kary dyscyplinarnej w postaci zawieszenia licencji zawodowej do czasu ponownego zdania egzaminu. W wyniku złożonego przez J. P. wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Minister Transportu i Budownictwa skierował sprawę do Komisji Odpowiedzialności Zawodowej celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Komisja ustaliła, że pośrednik w obrocie nieruchomościami J. P. w dniu [...] stycznia 2003 r. zawarł umowę o pracę z [...] "G." s.c. z siedzibą w C. Został zatrudniony na - etatu, na stanowisku "pracownik licencjonowany nr [...] - doradca". Od dnia uzyskania licencji w 2000 r. do dnia zatrudnienia w [...] J. P. nie prowadził własnej działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Właścicielki biura C. D. i G. S. w okresie zatrudnienia J. P. nie posiadały licencji pośrednika. W dniu [...] grudnia 2003 r., na skutek rozwiązania umowy spółki cywilnej, J. P. zakończył pracę w [...] s.c. i stał się pracownikiem [...] C. D. Umowa o pracę została zakończona na mocy porozumienia stron w dniu [...] lipca 2004 r. W dniu [...] sierpnia 2003 r. J. Ł. zawarła z [...] s.c. umowę pośrednictwa, której przedmiotem było pośrednictwo przy kupnie nieruchomości. Następnie przedstawiono jej ofertę kupna nieruchomości położonej w C. przy ul. S. Według informacji przedstawionych przez Biuro "G." powierzchnia sprzedawanego mieszkania wynosiła 32,6 m2. W dniu [...] marca 2004 r. została zawarta umowa przedwstępna sprzedaży wskazanej nieruchomości, w której jako powierzchnię mieszkania podano 32,6 m2. W dniu [...] kwietnia 2004 r., podczas odczytywania u notariusza przyrzeczonej umowy kupna nieruchomości, okazało się, że powierzchnia mieszkania wynosi 30,6 m2. Wskutek zaistniałych okoliczności do podpisania końcowej umowy w formie aktu notarialnego nie doszło, a J. Ł. zwrócono wpłacony wcześniej zadatek. Wskazano ponadto, że pośrednik J. P. nie świadczył żadnych usług na rzecz J. Ł., natomiast w dniach od [...] marca do [...] kwietnia 2004 r. przebywał na urlopie. Przez okres 8 miesięcy, kiedy J. Ł. była klientką [...] "G." s.c. oraz [...] "G." C. D., pośrednik J. P. w ogóle nie uczestniczył w wykonywaniu na jej rzecz czynności pośrednictwa. Z materiału dowodowego nie wynika również, aby w odniesieniu do umowy pośrednictwa podejmował on czynności kontrolne. Był on natomiast jedyną osobą zatrudnioną w obu firmach, która posiadała licencję zawodową pośrednika w obrocie nieruchomościami. Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności Komisja stwierdziła, że pośrednik J. P. swym postępowaniem naruszył art. 180 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.), zgodnie z którym pośrednik wykonuje czynności osobiście lub przy pomocy innych osób działających pod jego nadzorem, ponosząc za ich czynności odpowiedzialność zawodową określoną w ustawie. W niniejszej sprawie J. P. dopuścił do sytuacji, w której czynności pośrednictwa były wykonywane zupełnie samodzielnie przez właścicielki biura, nieposiadające żadnych uprawnień. Komisja Odpowiedzialności Zawodowej za niewiarygodne uznała oświadczenie J. P. o wizytach w C., które odbywały się kilka razy w ciągu tygodnia i kontrolowaniu działań właścicielek biura. Ponadto zdaniem Komisji, J. P. nie miał żadnego praktycznego doświadczenia w pracy pośrednika w obrocie nieruchomościami. Sposób funkcjonowania biura wskazuje na niski standard usług świadczonych na rzecz klientów. Wnioski takie wynikają przede wszystkim po przeanalizowaniu skargi J. Ł., formularzy, druków, pism oraz oświadczeń zarówno pośrednika, jak i właścicielek biura. Komisja stwierdziła, że bez znaczenia dla oceny sytuacji pozostaje fakt przebywania przez pośrednika na urlopie w okresie od [...] marca do [...] kwietnia 2004 r., a także jego poważne problemy rodzinne. Podczas jego urlopu praca w biurze powinna zostać inaczej zorganizowana, bądź też powinno nastąpić zawieszenie wykonywania czynności pośrednictwa. Wskazano również na brak obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem czynności pośrednictwa, do posiadania którego zobowiązuje pośrednika przepis art. 181 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Komisja Odpowiedzialności Zawodowej uznała, że J. P. dopuścił do ciągłego wykonywania czynności pośrednictwa bez nadzoru przez osoby, które działań tych nie mogły realizować, nie podejmował żadnych kroków, zmierzających do zapewnienia odpowiednich standardów wykonywania czynności pośrednictwa oraz akceptował braki występujące w czynnościach podejmowanych przez właścicielki firmy. Jego postępowanie stanowiło naruszenie przepisów prawa oraz standardów zawodowych, uzasadniające odpowiedzialność dyscyplinarną. Po rozpatrzeniu wniosku J. P. o ponowne rozpoznanie sprawy, Minister Budownictwa decyzją z dnia [...] lutego 2007 r. utrzymał w mocy decyzję Ministra Transportu i Budownictwa z dnia [...] stycznia 2006 r., orzekającą o udzieleniu kary dyscyplinarnej w postaci zawieszenia licencji zawodowej do czasu ponownego zdania egzaminu. W uzasadnieniu organ stwierdził, że J. P. w ramach wykonywanej przez siebie działalności zawodowej nie dopełnił obowiązków określonych w art. 181 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami i zachodzi konieczność zastosowania wobec niego kary dyscyplinarnej na podstawie art. 183 ust. 2 pkt 4 cytowanej ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę stwierdził, że pośrednik w obrocie nieruchomościami J. P., w ramach wykonywanej działalności zawodowej, naruszył przepis art. 181 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami w ten sposób, że bez nadzoru z jego strony, faktyczne czynności pośrednictwa wykonywały osoby bez licencji. W ocenie Sądu, nadzór był nierealny, gdyż pośrednik, będąc zatrudnionym na - etatu, bywając w biurze kilka dni w tygodniu oraz dojeżdżając w tym celu z W. do C., nie był w stanie pełnić go nad wszystkimi czynnościami wykonywanymi przez pracowników biura przez 6 dni w tygodniu. Zdaniem Sądu I instancji, niewłaściwy nadzór nad działaniami właścicielek biura, a w zasadzie jego brak, spowodował nieprawidłowości w świadczeniu usług z zakresu pośrednictwa na rzecz J. Ł., polegające m.in. na przedstawieniu nierzetelnej informacji o oferowanej nieruchomości. Za prawidłowe Sąd uznał ustalenia organu odnośnie fikcyjnego zatrudnienia pośrednika w biurze "G.", gdyż czynności z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, zamiast J. P., wykonywały inne osoby. Pośrednik, w okresie świadczenia usług J. Ł., w ogóle nie uczestniczył w wykonywaniu na jej rzecz czynności pośrednictwa, natomiast wszystkie czynności wykonywały właścicielki biura. W konsekwencji, wskutek przekazania przez biuro nieprawdziwych informacji w kwestii powierzchni nieruchomości, transakcja nie została sfinalizowana. Za bezzasadny Sąd uznał zarzut skarżącego dotyczący przekroczenia uprawnień przez Komisję Odpowiedzialności Zawodowej oraz Ministra poprzez zbadanie, czy w trakcie wykonywania czynności zawodowych J. P. był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Sąd podniósł, że Komisja prowadziła postępowanie wyjaśniające z polecenia Ministra i miała za zadanie zbadać czy J. P. działał zgodnie z art. 181 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Uprawnienie dla ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej do badania spełnienia przez pośrednika obowiązku posiadania ubezpieczenia wynika z kolei z art. 183 ust. 1 cytowanej ustawy. W myśl tego przepisu, kary mogą być orzeczone wobec pośrednika niewypełniającego obowiązków, o których mowa w art. 181, a zatem również obowiązku posiadania ubezpieczenia zawodowego. Konkludując Sąd I instancji stwierdził, że organ nie naruszył prawa, w tym także zasady res iudicata, a wcześniejsze ukaranie J. P. z powodu zasadności innego zarzutu, który również wypełniał dyspozycję art. 181 ustawy o gospodarce nieruchomościami, pozostaje bez znaczenia w niniejszej sprawie. Ma ono tylko wpływ na rodzaj orzeczonej kary dyscyplinarnej, kolejnej w katalogu kar określonych w art. 183 ust. 2 wspomnianej ustawy. W skardze kasacyjnej J. P. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1. art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię, jak też niewłaściwe zastosowanie przepisów: a) art. 180 ust. 2, art. 181 ust. 1 i 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami poprzez uznanie, że skarżący naruszył te przepisy, tzn. nie sprawował nadzoru nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze oraz, że nie posiadał obligatoryjnego ubezpieczenia OC; b) art. 77 § 1 k.p.a. przez uznanie, że strona przeciwna rzetelnie przeprowadziła postępowanie dowodowe; c) art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez uznanie, że nie nastąpiło naruszenie zasady res iudicata; 2. art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., t.j. naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie ma istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na: a) nieuchyleniu decyzji mimo naruszenia przez stronę przeciwną prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy; b) niestwierdzeniu nieważności zaskarżonej decyzji mimo zajścia przesłanki wskazanej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono, że Sąd I instancji błędnie ocenił cały materiał dowodowy i przepisy prawa materialnego. Czyn zarzucany skarżącemu został popełniony do końca marca 2004 r., a znowelizowane przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami weszły w życie dopiero 20 września 2004 r. Do tego czasu, zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 wskazanej ustawy, pośrednik w obrocie nieruchomościami mógł wykonywać czynności przy pomocy innych osób i nie wymagano przy tym nadzoru bezpośredniego. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, mógł to być nadzór sprawowany czasami, za pomocą poczty elektronicznej lub telefonu. Ponadto Sąd I instancji nie zwrócił uwagi na okoliczność, iż pracodawca skarżącego wykonywał również inną działalność gospodarczą i ilość transakcji dotyczących nieruchomości była bardzo mała. Dlatego też, w ocenie kasatora, zatrudnienie go na - etatu oraz dojazdy na parę dni do pracy nie może zostać uznane za zatrudnienie fikcyjne. Strona wnosząca skargę kasacyjną podniosła, że zarówno Sąd I instancji, jak i organ administracji publicznej nie wzięły pod uwagę, iż w trakcie transakcji z J. Ł. skarżący korzystał z urlopu wypoczynkowego, a pracodawczynie działały samowolnie i bez jego zgody. Nie odniesiono się również do nieuczciwego postępowania J. Ł. W ocenie skarżącego, organ nie rozpatrzył zatem całego materiału dowodowego, a Wojewódzki Sąd Administracyjny uchybienie to zaakceptował. Kasator nie zgodził się również z zarzutem nieposiadania obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, gdyż wymóg indywidualnych polis ubezpieczeniowych został wprowadzony rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pośrednika w obrocie nieruchomościami, czyli przed wystąpieniem zarzucanego czynu. Ponadto Sąd oraz organ nie przyjęły do wiadomości faktu, że skarżący był ubezpieczony, gdyż stosowną polisę posiadało biuro, w którym był on zatrudniony. W ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną, nie można zatem twierdzić, że skarżący naruszył przepis art. 181 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami. J. P. wskazał ponadto, że zaskarżoną decyzją orzeczono o czynie, który był już przedmiotem wcześniejszej decyzji, t.j. decyzji Ministra Infrastruktury z dnia [...] grudnia 2004 r., nr [...], w której wobec skarżącego orzeczono karę dyscyplinarną w postaci zawieszenia licencji zawodowej na okres 6 miesięcy. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Ministra Transportu i Budownictwa z dnia [...] kwietnia 2006 r., nr [...]. Orzeczenie to zostało wydane za brak nadzoru nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze, tzw. " użyczenie licencji" [...] "G." w C. oraz za brak ubezpieczenia. Zarzuty wobec skarżącego w poprzednim postępowaniu są identyczne z zarzutami podniesionymi w decyzji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, zaskarżona decyzja jest nieważna z mocy przepisu art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., gdyż dotyczy ona sprawy rozstrzygniętej już inną decyzją ostateczną. Obie decyzje odnoszą się bowiem do tego samego stanu faktycznego oraz prawnego, a więc istnieje tożsamość sprawy. Powołując się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt VI SA 2953/2000) strona podniosła, że kolejna decyzja wydana przez organ administracji publicznej w tej samej sprawie musi być uznana za nieważną. Sąd I instancji naruszył zatem przepisy poprzez niestwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji mimo, że występują ku temu przesłanki. Skarżący stwierdził również, że nie naruszył art. 180 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami w brzmieniu obowiązującym wówczas. Sprawowany przez niego nadzór nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze był, w jego ocenie, należyty, zaś zatrudnienie w [...] "G." nie było fikcyjne. Ponadto incydent z J. Ł. odbył się bez jego wiedzy i udziału. Zdaniem J. P., błędnie uznano, że nie posiadał on obowiązkowego ubezpieczenia, naruszając w ten sposób przepis art. 181 ust. 3 wskazanej powyżej ustawy. Działalność skarżącego objęta była bowiem polisą ubezpieczeniową posiadaną przez zatrudniające go biuro. Poprzez uznanie, że organ nie naruszył przepisów procedury administracyjnej pomimo, że pominięte zostały pisemne oświadczenia S. K. oraz C. D., naruszono także prawo materialne, t.j. art. 77 § 1 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W postępowaniu kasacyjnym, stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę w granicach skargi kasacyjnej; bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Powyższa zasada oznacza związanie NSA podstawami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z oparciem niniejszej skargi kasacyjnej na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., rozpoznania w pierwszej kolejności wymagają podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznaje zarzut naruszenia art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. wskutek niestwierdzenia przez Sąd I instancji - zdaniem skarżącego - nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Trafnie Sąd wskazał, iż fakt wcześniejszego ukarania skarżącego z powodu zasadności innego zarzutu, również wypełniającego dyspozycję art. 181 u.g.n., nie oznacza braku podstaw do zastosowanie tego rodzaju sankcji w przypadku wystąpienia ponownego zdarzenia z udziałem tego samego sprawcy. Skarżący zdaje się nie dostrzegać, że wniosek Ministra Infrastruktury z dnia [...].06.2004 r., skierowany do KOZ wskutek skargi J. Ł. z dnia [...].06.2004 r., wszczął odrębne postępowanie dyscyplinarne od postępowania zakończonego ostateczną i prawomocną decyzją Ministra Transportu i Budownictwa z dnia [...].04.2006 r., obejmującego inny okres i prowadzonego ze skargi [...] z dnia [...].11.2003 r. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, na aprobatę nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, bądź też niewłaściwe zastosowanie art. 180 ust. 2, art. 181 ust. 1 i 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami (zwanej dalej: u.g.n.) poprzez uznanie, że skarżący naruszył te przepisy nie sprawując nadzoru nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze oraz nie posiadając obligatoryjnego ubezpieczenia OC. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., podzielając prawidłowe ustalenia Ministra Budownictwa zawarte w decyzji z dnia [...] lutego 2007 r. nie naruszył przepisów art. 181 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 u.g.n. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu skarżącego, iż w świetle brzmienia art. 180 ust. 2 u.g.n. w zw. z późniejszą nowelą tego przepisu (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603), pośrednik w obrocie nieruchomościami mógł swoje czynności wykonywać przy pomocy innych osób również w takim zakresie, jaki wywiódł w kasacji skarżący, tj. bez wymogu bezpośredniego nadzoru, a w szczególności z możliwością sprawowania go za pomocą poczty elektronicznej lub telefonu. Stosownie do treści art. 181 ust. 1 u.g.n. (w brzmieniu do czasu wejścia wskazanej powyżej noweli) wszystkie działania pośrednika powinny być zgodne ze standardami zawodowymi i etycznymi. Normatywnie obowiązujące standardy, opracowane przez Polską Federację Pośredników w Obrocie Nieruchomościami w Łodzi zobowiązywały pośrednika do ponadprzeciętnej miary, włącznie z wymogiem zachowania szczególnej staranności informowania zleceniodawcy o wszystkich okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na sferę jego interesów oraz obowiązkiem dokładnego, obiektywnego informowania klientów czy obiekt oferowany do transakcji odpowiada ich oczekiwaniom. Zważyć należy, że w rozumieniu cyt. powyżej przepisów, zarówno w judykaturze, jak i w literaturze przedmiotu, nie budziło wątpliwości, iż działania pośrednika nie są wykonywane w imieniu osoby zlecającej usługę; pośrednik działa bowiem w imieniu własnym i na swoje ryzyko oraz samodzielnie podejmuje czynności zmierzające do zawarcia umów. Takie też ujęcie umowy pośrednictwa włącza pośrednika do kształtowania treści transakcji, co oznacza wyłączność wykonania oferty przez pośrednika. (por. J. Szachułowicz, M. Krassowska, A. Łukaszewska, Gospodarka nieruchomościami, Przepisy i komentarz, Warszawa 1999 r., s. 466, 477, skomentowane i opublikowane w pracy W. J. Brzeski, G. Dobrowolski, S. Sędek: Vademecum pośrednika nieruchomości, Kraków 1996 r., s. 210 i następne, a także uchwalone przez Radę Krajową PFRN w dniu 19.12.2003 r.). Interpretacja obowiązującego wówczas przepisu ust. 2 art. 180 u.g.n., w zbiegu z treścią późniejszej jego noweli, nie prowadzi więc do wykładni w proponowanym przez skarżącego zakresie, pominąwszy już niesporne okoliczności stanu faktycznego sprawy, wiążące się z niedopełnianiem obowiązków z tytułu pośrednictwa w związku ze skargą J. Ł. będącą podstawą wszczęcia przedmiotowego postępowania dyscyplinarnego. Na marginesie tych uwag zauważyć wypada, że stroną postępowania dyscyplinarnego nie będzie osoba trzecia lecz pośrednik. Doprecyzowanie przez prawodawcę zakresu obowiązków pośrednika przymiotem "osobistego" nadzoru nad czynnościami pomocniczymi innych osób nie może prowadzić do redukcji obowiązków pośrednika w wywiedzionym przez niego zakresie. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu i, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddala skargę kasacyjną.