VII SA/Wa 1433/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Zdanowicz (spr), , Sędzia WSA Leszek Kamiński, Asesor WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2007 r. sprawy ze skargi Apteki [...] Spółka Jawna w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu natychmiastowego zaprzestania prowadzenia reklamy produktów leczniczych. I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] marca 2007 r., II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącego Apteki [...] Spółka Jawna w Ł. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] marca 2007r. nakazał spółce Jawnej Apteka [...] w Ł. natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy produktów leczniczych wskazując, że przekazany do publicznej wiadomości folder reklamowy "po stronie Pacjenta Apteka [...] (oferta zawarta w gazetce ważna od [...] listopada 2006 do [...] grudnia 2006 r. lub do wyczerpania zapasów)" – narusza przepis art. 55 ust. 2, art. 57 ust. 1 pkt 1 i pkt 3, art. 60 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz § 2 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002r w spawie reklamy produktów leczniczych. W przedmiotowych folderach reklamowych znajdował się wykaz produktów leczniczych w odniesieniu do których użyto sformułowania " Wspieramy potrzebujących, każdy Pacjent kupujący leki w Aptece [...] jest traktowany ze szczególną troską. Jeżeli należysz do grona pacjentów przyjmujących leki z poniższej listy sprawdź jak możemy Ci pomóc. Leki wydawane na podstawie ważnej recepty lekarskiej. Wsparcie finansowe za okazanie recepty do jednego opakowania" oraz "Leki z powyższej listy wydawane są na podstawie ważnej recepty lekarskiej". W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego powyższe informowanie o możliwości uzyskania wsparcia finansowego w przypadku leku na receptę jest równoznaczne z oferowaniem korzyści dla pacjenta jeżeli z tej oferty skorzysta, gdyż oczywistym jest, iż farmaceuta nie może wydać leku bez przyjęcia recepty i pozostawienia jej w aptece. Jak wskazał dalej Główny Inspektor Farmaceutyczny, art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo farmaceutyczne zabrania kierowania do publicznej wiadomości reklamy dotyczącej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na receptę, tymczasem w folderach znajduje się cały wykaz produktów leczniczych wydawanych na podstawie recepty jak np. [...]. Nadto zabronione jest (art. 57 ust. 1 pkt 3 ustawy) reklamowanie produktów leczniczych ujętych w wykazie leków refundowanych podczas gdy w gazetce reklamowane są takie produkty lecznicze, natomiast zawarte ostrzeżenie nie odpowiada wymogom dotyczącym ostrzeżenia przewidzianym w § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002r w sprawie reklamy produktów leczniczych. Wszystkie powyższe uchybienia stanowiły podstawę wydania decyzji nakazującej zaprzestanie reklamy. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy złożonego przez zainteresowanych, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] czerwca 2007r GIF [...] utrzymał w mocy decyzję własną z [...] marca 2007r. W uzasadnieniu organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, iż rozpowszechnienie zakwestionowanego folderu jest niedozwoloną przez przepisy reklamą produktów leczniczych. W ocenie organu całość przekazu reklamowego jest jednoznaczna – dotyczy wszystkich pacjentów kupujących leki w przedmiotowej aptece (a nie okazujących recepty) i leków wydawanych na podstawie ważnej recepty lekarskiej. Informowanie zaś o możliwości uzyskania wsparcia finansowego w przypadku zakupu i wydania leku na podstawie ważnej recepty lekarskiej jest równoznaczne z oferowaniem korzyści w przypadku skorzystania przez pacjenta z tej możliwości, co jest naruszeniem przepisu art. 55 ust. 2 ustawy zasadniczej. Według organu, wykaz nie może być traktowany jako lista cenowa, co powoduje że zamieszczenie w nim leków wydawanych na receptę i zamieszczonych na liście leków refundowanych ([...]) pociąga za sobą naruszenie kolejnych przepisów art. 57 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy. Również nie zostały zachowane przepisy określające jakim warunkom powinno odpowiadać ostrzeżenie. Co do argumentacji zainteresowanych, że foldery nie są już publikowane, organ wskazał, że fakt ten nie przesądza o bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, a zatem nie może być podstawą do jego umorzenia. Skargę sądową na powyższą decyzję w zakresie jej uzasadnienia wniosła Spółka Jawna Apteka [...], zarzucając naruszenie art. 86 ust. 2 tiret 3 Dyrektywy nr 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001r., art. 55 ust. 2, 57 ust. 1 pkt 1 i pkt 3, art. 60 ust 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002r w sprawie reklamy produktów leczniczych a także art. 77 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nieprawidłowe zastosowanie powyższych przepisów. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji bądź zmianę jej uzasadnienia. Przyznając, że ulotka zawierała treść ostrzeżenia niezgodną z wymogami określonymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia, a to jako niezachowanie jednego z warunków stawianych przez prawo w zakresie reklamy produktów leczniczych, powoduje konieczność wydania decyzji nakazującej natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia reklamy, Strona skarżąca stwierdziła, że nie może w tej sytuacji kwestionować decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Jednakże skarżąca nie może zgodzić się ze stanowiskiem uzasadnienia, które dotyczy list cenowych, możliwości uzyskania przez pacjenta wsparcia finansowego oraz nieprzedstawienia przez skarżącego umów zleceń. Te części ulotki, nieodłącznie związane z jej treścią – zdaniem skarżącego – nie mogą być uznane za naruszające przepisy Prawa farmaceutycznego dotyczące reklamowania produktów leczniczych. Jak podkreślił skarżący, folder "Po stronie pacjenta Apteka [...].." jest przede wszystkim reklamą apteki i prowadzoną działalnością marketingową przedsiębiorcy. Część folderu stanowiąca listę cenową nie zawiera treści reklamowych, a jedynie informacyjne (brak jest treści świadczących o zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego) ułatwiające klientom porównanie cen tych samych produktów leczniczych w różnych aptekach. Jest to więc reklama przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, co nie narusza prawa farmaceutycznego. Katalog handlowy czy lista cenowa nie może być uznana za reklamę produktów leczniczych, jeżeli nie zawiera odniesienia do właściwości konkretnego produktu. Oferta handlowa skarżącego zawarta w ulotce takiego odniesienia nie zawiera. Według strony skarżącej, nie narusza również przepisów ustawy użyte w folderze sformułowanie "wsparcie finansowe za okazanie recepty.", bowiem nie uzależnia wsparcia finansowego od zrealizowania recepty w tej aptece. Jak twierdzi skarżący organ w postępowaniu naruszył przepisy kpa, bowiem nie odniósł się do przedłożonych oświadczeń podmiotów odpowiedzialnych, twierdząc że skarżący nie przedstawił umów zleceń. Dodatkowo w piśmie procesowym skarżąca podkreśliła, że w dacie wydania decyzji przez organ gazetka była wycofana z rozpowszechniania i powołała się na stanowisko Sądu w sprawie VII SA/Wa 320/07, będącej analogiczną do sprawy niniejszej. W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Ocena działalności organów administracji publicznej, dokonywana przez Sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia będącego przedmiotem tej oceny pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego oraz pod względem zgodności z przepisami postępowania administracyjnego. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest do zbadania czy organ administracji orzekając w spawie, nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zw. dalej p.p.s.a. W rozpatrywanej sprawie wystąpiły tego rodzaju wady i uchybienia w postępowaniu administracyjnym. Sąd kontrolował decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] czerwca 2007 r., znak [...], wydaną w wyniku rozpoznania wniosku Apteki [...] Spółka Jawna o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] marca 2007 r., znak [...], którą nakazano natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia reklamy produktów leczniczych, kierowanej do publicznej wiadomości w formie folderów reklamowych "Po stronie Pacjenta Apteka [...], oferta zawarta w gazetce ważna od [...] listopada 2006 do [...] grudnia 2006 r. lub do wyczerpania zapasów" (Apteka [...] Spółka Jawna). Kwestionowana przez skarżącego decyzja w przedmiocie nakazu natychmiastowego zaprzestania reklamy produktów leczniczych kierowanej do publicznej wiadomości została wydana na podstawie art. 62 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 ze zm.), zgodnie z którym Główny Inspektor Farmaceutyczny, a w doniesieniu do produktów weterynaryjnych Główny Lekarz Weterynarii, może w drodze decyzji nakazać zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami, a także usunięcie stwierdzonych naruszeń. Zdaniem organu, przedmiotowe foldery spełniły przesłankę określoną w art. 52 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, wobec czego doszło do nieuprawnionej reklamy, która zgodnie z wymienionym przepisem wymagała wydania nakazu wynikającego z jego dyspozycji. Niezależnie jednak od stanowiska przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz zawartej w skardze argumentacji - w szczególności mającej na celu wykazanie, iż przedmiotowe foldery nie stanowią reklamy produktu leczniczego, a jedynie reklamę apteki prowadzoną jako działanie marketingowe przedsiębiorcy - należy stwierdzić, że do merytorycznej oceny zasadności orzeczonego w niniejszej sprawie nakazu zaprzestania reklamy może dojść tylko wówczas, gdy prawidłowo zostanie w sprawie ustalony stan faktyczny. W sprawie będącej przedmiotem kontroli Sądu ocena taka była przedwczesna, gdyż przy wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji naruszono przepisy postępowania, przy czym naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. W folderze uznanym przez organ za reklamowy, rozpowszechnianym przez skarżącą aptekę, wskazano bowiem, że oferta zawarta w gazetce jest ważna od [...] listopada 2006 do [...] grudnia 2006 r. lub do wyczerpania zapasów. Organ I instancji przed zakończeniem sprawy powinien zatem zbadać, czy nieuprawnione, jego zdaniem, działania, które zamierza powstrzymać, nadal trwają. Tymczasem organ wydał decyzję nakazującą zaprzestania reklamy dopiero w dniu [...] marca 2007 r., nie wyjaśniając czy w dacie jej wydania istniała jeszcze podstawa faktyczna wydania nakazu, tj. czy gazetka była nadal rozpowszechniana przez skarżącego. Jest bowiem oczywiste, że można nakazać zaprzestanie działania, tylko wówczas, kiedy ono trwa. Jak wynika z akt sprawy, we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący podniósł, iż gazetka już została wycofana. Ponieważ sprawa nie została jeszcze zakończona decyzją ostateczną, a zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego zadaniem organu II instancji jest ponowne przeprowadzenie postępowania w całości sprawy, dokonuje on oceny stanu sprawy z uwzględnieniem jej stanu faktycznego i prawnego ustalonego na dzień wydania swojej decyzji. Tymczasem organ, rozpatrując odwołanie, również nie dokonał w tym względzie ustaleń faktycznych, wskazując jedynie że fakt ten nie przesądza o bezprzedmiotowości postępowania. Główny Inspektor Farmaceutyczny naruszył zatem przepisy postępowania administracyjnego obligujące organ do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, tj. zgodnie z art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. Załatwienie sprawy administracyjnej przez wydanie decyzji opartej na niepełnym stanie faktycznym jest sprzeczne z obowiązującą w postępowaniu administracyjnym zasadą prawdy obiektywnej i stanowi naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, przede wszystkim art. 7, ale także wymienionych wyżej przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, normujących sposób dochodzenia do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Takie naruszenie przepisów procedury ma wpływ na wynik sprawy, jeżeli błąd w ustaleniach faktycznych mógł doprowadzić do innego rozstrzygnięcia od tego, które powinno zapaść na podstawie prawidłowych ustaleń. Kontroli Sądu podlega zarówno prawidłowość ustalenia stanu faktycznego, jak i wpływ ewentualnych uchybień w tym zakresie na treść zaskarżonej decyzji. Nieprawidłowe ustalenie podstawy faktycznej decyzji jest naruszeniem przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy i skutkuje uchyleniem decyzji (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 14 maja 1985 r., sygn. akt SA/Wr 198/85). Art. 77 § 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jako dowolne należy więc traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego jako warunku niezbędnego do wydania decyzji o przekonującej treści (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 1324/2004). Jeśli z jakichś względów organ nie uznał za udowodnione faktów wynikających z przedstawionych przez stronę dokumentów, powinien to dokładnie uzasadnić (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 876/2004). Wadliwe ustalenia faktyczne czynią przedwczesnym dokonywanie ocen prawnych sprawy przede wszystkim przez organ administracji publicznej, a tym bardziej przez Sąd. Ponownie rozpoznając sprawę, organ powinien zatem ustalić, czy w dacie wydania decyzji nakazującej natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia przez skarżącego reklamy produktów leczniczych, kierowanej do publicznej wiadomości w formie folderów reklamowych, foldery uznane przez organ za reklamę były rzeczywiście rozpowszechniane, a w przypadku potwierdzenia się zasadności argumentacji skarżącego w tym zakresie - rozważyć możliwość zastosowania art. 105 k.p.a. celem umorzenia postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Stosownie do art. 152 cytowanej ustawy, zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 i 210 p.p.s.a.