VI SA/Wa 1166/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędziowie: Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Sędzia WSA Maria Jagielska Protokolant Kinga Krzemińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2007 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BOTOX oddala skargę Pismem z dnia [...] maja 2006 r. skarżąca – J. M. złożyła za pośrednictwem organu skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2006 r., nr [...], którą na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 6 w zw. z art. 315 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), cytowana dalej jako p.w.p. oraz art. 98 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks Postępowania Cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze z.), cytowana dalej jako k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. oddalono wniosek J. M. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BOTOX nr R-81005. Do powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] marca 2005 r. do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej został złożony przez J. M. wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BOTOX, objęty prawem ochronnym nr R-81005, które to prawo zostało udzielone na rzecz A. INC. z siedzibą w S. Jako podstawę prawną ww. wniosku strona wskazała przepisy art. 255 ust. 1 pkt 3 p.w.p. oraz art. 157 p.w.p. w zw. z art. 169 ust.1 pkt 1 p.w.p. W uzasadnieniu wnioskodawczyni podniosła, że przedmiotowe prawo ochronne udzielone zostało pod rządami ustawy o znakach towarowych z dnia 31 stycznia 1985 r. i uprawniony z tego prawa podmiot ustawowo zobowiązany był do stosowania ww. znaku w odniesieniu do farmaceutyków stosowanych w leczeniu zaburzeń neurologicznych i zaburzeń napięcia mięśni i wskazanych w klasie 5 międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług. Wobec tego w ocenie wnioskodawczyni wniosek jej jest uzasadniony, bowiem uprawniony z rejestracji nie stosuje znaku BOTOX w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dla towarów wskazanych w tym prawie. Na poparcie powyższego wnioskodawczyni załączyła do wniosku oświadczenia aptek z O., S., S., T. i R., potwierdzające brak obecności na polskim rynku farmaceutycznym preparatów BOTOX. Swój interes prawny wnioskodawczyni wywiodła z faktu, że uprawniony z prawa ochronnego zwrócił się do niej: ▪ pismem z dnia [...] grudnia 2004 r. o zaprzestanie naruszania przedmiotowego prawa poprzez umieszczanie nazwy BOTOX na preparatach kosmetycznych produkowanych przez wnioskodawczynię, ▪ a następnie pismem z dnia [...] marca 2005 r. o wycofanie złożonego przez nią zgłoszenia znaku towarowego BOTOX MEDICAL o nr Z-285394. W odpowiedź na ww. wniosek uprawniony ze spornego prawa A. INC. z siedzibą w S. wniósł o jego oddalenie i wskazał, że towary opatrywane przedmiotowym znakiem towarowym BOTOX są wprowadzane do polskiego obrotu gospodarczego przez E. Sp. z o. o. z siedzibą w W., który jest oficjalnym dystrybutorem towarów opatrywanych spornym znakiem, na podstawie umowy dystrybucyjnej z 2000 r. Uprawniony podniósł, że używa przedmiotowego znaku w każdej postaci wyrażonej w art. 154 p.w.p. tj. umieszcza ów znak na towarach zawierających substancję czynną toksynę botulinową typu A i ich opakowaniach, na dokumentach związanych z oferowaniem wprowadzenia tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz na dokumentach związanych z wprowadzaniem tych towarów lub związanych ze świadczeniem usług. Na poparcie powyższego wskazał, że na str. 92 Podręcznego Indeksu Leków Pharmindex za 2004 r., znajduje się informacja wskazująca na istnienie w polskim obrocie gospodarczym preparatów opatrzonych znakiem BOTOX, a ponadto preparaty te zamieszczone są w Rejestrze produktów leczniczych dopuszczonych do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Uprawniony odnosząc się do stwierdzenia zawartego we wniosku, że faktu nie używania przez niego znaku towarowego BOTOX dowodzą oświadczenia ww. aptek, stwierdził, iż sformułowane przez wnioskodawcę pytanie: "Czy posiadacie w swoim asortymencie kosmetyki lub farmaceutyki spółki A. INC z siedzibą w K., zawierające botox i przeznaczone do leczenia zaburzeń neurologicznych oraz zaburzeń napięcia mięśni?" może sugerować, iż miało ono na celu wprowadzenie organu w błąd, co do okoliczności używania przez niego spornego znaku. Jak wskazał uprawniony, w odpowiedzi na tak postawione pytanie, uczestnicy ankiety mogli tylko oświadczyć, że nie mają w swoim asortymencie "preparatów zawierających botox" – bo takie preparaty nie istnieją. Produkty opatrzone zarejestrowanym znakiem towarowym BOTOX R-81005 mogą, co najwyżej zawierać toksynę botulinową, a ponieważ nie są one przeznaczone do samodzielnego stosowania przez pacjenta, ale podawane są za pomocą wstrzyknięć przez lekarza lub personel pielęgniarski w gabinetach lekarskich, to gabinety te winny być objęte ww. ankietą, a nie zostały w niej uwzględnione. Uprawniony ze spornego znaku do odpowiedzi załączył kopie: umowy dystrybucyjnej, ulotek dotyczących towarów opatrzonych znakiem towarowym BOTOX wraz z kopiami zdjęć opakowań tych produktów, faktur za okres od 2001 r. do 2004 r., str. 92 Podręcznego Indeksu Leków Pharmindex za 2004 r., a także strony z Urzędowego wykazu produktów leczniczych dopuszczonych do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Dnia [...] stycznia 2006 r. na rozprawie przed Urzędem Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej wnioskodawczyni podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i podniosła, że w aktach sprawy brak jest dowodów na dystrybucję towarów oznaczonych spornym znakiem przez E. Sp. z o. o. z siedzibą w W., a dokumenty złożone przez uprawnionego nie świadczą o jego używaniu dla towarów objętych rejestracją. Wskazała także, że znajdująca się w aktach umowa dystrybucyjna, nie jest umową licencyjną, a jedynie umową kupna-sprzedaży zawartą ze spółkami zależnymi od uprawnionego. Nadto zdaniem wnioskodawczyni preparaty BOTOX dostępne na obszarze Polski mają zastosowanie kosmetyczne, a nie farmaceutyczne. Przyznała również, że nie kwestionuje faktu, iż na polskim rynku znajduje się BOTOX. Uprawniony ze spornego znaku wskazał na leczniczy charakter preparatu BOTOX oraz na fakt, że nie jest on stosowany w gabinetach kosmetycznych. Nadto podkreślił także, że eksport i import także jest formą używania towaru. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej decyzją z dnia [...] stycznia 2006 r. nr [...] oddalił przedmiotowy wniosek. W uzasadnieniu podał, że interes prawny wnioskodawczyni w niniejszej sprawie, w jego ocenie nie budzi wątpliwości, bowiem wskazane przez nią ww. okoliczności, dowodzą istnienia po jej stronie interesu prawnego, a tym samym prawa do żądania stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego. Organ podał, że celem instytucji stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego jest eliminowanie praw ochronnych udzielonych na te oznaczenia, które faktycznie nie są używane w obrocie gospodarczym. Udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy ściśle wiąże się bowiem z ustawowym obowiązkiem używanie tegoż znaku dla towarów (usług), dla których ów znak został zarejestrowany. Jak wskazał Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej w niniejszej sprawie wnioskodawczyni wystąpiła z żądaniem stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego w dniu [...] marca 2005 r., a więc pod rządami ustawy prawo własności przemysłowej. W konsekwencji tego zastosowanie przy rozpoznawaniu wniosku miał art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Przepis ten wiąże skutek wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy z jego nieużywaniem przez okres pięciu lat. Okres pięciu lat, jak podniósł organ zgodnie z nauką prawa oraz z ugruntowaną praktyką obejmuje kolejne lata poprzedzające dzień złożenia wniosku, przy czym okres ten nie może upłynąć przed datą rejestracji znaku towarowego, gdyż data rejestracji jest ostatecznym terminem, od którego uprawniony z niej powinien rozpocząć używanie znaku towarowego. Ponadto używanie znaku, aby wyłączało możliwość postawienia zarzutu niewykonywania obowiązku używania znaku towarowego: ▪ musi mieć miejsce na obszarze Polski, ▪ musi mieć niedwuznaczny charakter, ▪ musi być rzeczywiste i poważne, ▪ powinno dotyczyć zarejestrowanego znaku dla towarów i usług objętych ochroną. Zatem w sprawie jest to okres od [...] marca 2000 r. do [...] marca 2005 r. Udowodnienie rzeczywistego używania w tym okresie znaku towarowego ciąży na uprawnionym z rejestracji tego znaku i w ocenie organu zostało to dowiedzione. W rozpoznawanej sprawie bezspornym był fakt, że towary oznaczone znakiem towarowym BOTOX są dostępne na polskim rynku. Nadto dla organu oczywistym było, że dokumenty znajdujące się w materiale dowodowym sprawy bezsprzecznie świadczą o rzeczywistym używaniu spornego znaku przez samego uprawnionego z jego rejestracji, jak również przez osoby trzecie za zgodą uprawnionego. Urząd wskazał przy tym także, że dla rozpoznania niniejszej sprawy nie było wymagane udowodnienie formalnych powiązań między uprawnionym a podmiotem faktycznie zbywającym towary na obszarze Polski, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 października 2004 r. sygn. akt 6 II SA 3752/03. Na powyższe rozstrzygnięcie J. M. złożyła za pośrednictwem organu skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wnosząc o uchylenie w całości decyzji z dnia [...] stycznia 2006 r., zarzuciła jej: ▪ rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), cytowana dalej jako k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p., poprzez błędną ocenę materiału dowodowego sprawy oraz niedostateczne wyjaśnienie okoliczności faktycznych, mających wpływ na wynik zapadłego rozstrzygnięcia, ▪ rażące naruszenie prawa materialnego, mianowicie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., poprzez błędną interpretację tego przepisu, polegającą na uznaniu za nieistotne i do pominięcia ustalenie, czy znak BOTOX był stosowany w sposób rzeczywisty na terenie Polski dla towarów objętych prawem ochronnym, zgodnie z wymaganiami określonymi w powołanym przepisie, czy też dla towarów o innym przeznaczeniu. W uzasadnieniu skarżąca przywołała swoją dotychczasową argumentację i podniosła, że Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej oparł swoje rozstrzygnięcie na materiałach niekompletnych, które nie powinny być uznane za dowód stosowania znaku towarowego BOTOX, zgodnie z wymogami określonymi w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Wskazała, że umowa dystrybucyjna złożona przez uprawnionego nie zawierała załączników B-D, do których są w treści umowy odesłania, a nadto została ona zawarta przed dopuszczeniem w Polsce do obrotu środka farmaceutycznego BOTOX. Powyższe w ocenie skarżącej rodzi pytanie, czy pominięte załączniki umowy mogą zawierać informacje sprzeczne z oświadczeniami uprawnionego z rejestracji znaku, a zatem dowodzić braku rzeczywistego obrotu na terenie Polski produktami oznaczonymi przedmiotowym znakiem towarowym BOTOX. Nadto w ocenie skarżącej w sprawie nie wyjaśniono roli spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w W., która nie jest stroną ww. umowy dystrybucyjnej. Z treści tej umowy wynika, że E. (CH) nie ma prawa cedować uprawnień uzyskanych na podstawie tej umowy na inne podmioty, bez pisemnej zgody drugiej strony – A. i A. S. z siedzibami w I. Takiej pisemnej zgody nie ma w aktach sprawy i nie została ona okazana w postępowaniu spornym. Skarżąca wskazała również na brak w aktach sprawy choćby jednej faktury dotyczącej towarów opatrywanych znakiem BOTOX, wystawionej na ww. spółkę lub przez tę spółkę. Brak jest także dokumentów wymaganych przy imporcie leków do Polski, tj. dokumentów celnych, zezwoleń na przywóz leków z zagranicy, które by były wystawione na którykolwiek z ww. podmiotów. Nie wyjaśnienie ww. kwestii dotyczących podmiotów uprawnionych z umowy dystrybucyjnej, a tym samym uprawnionych do wprowadzania na teren Polski towarów oznaczonych spornym znakiem, w ocenie skarżącej dowodzi naruszenia art. 7 k.p.a. Skarżąca wskazała również, że skoro znak BOTOX nie został zarejestrowany ogólnie dla środków farmaceutycznych, lecz dla wysoce specjalistycznych leków neurologicznych i środków do leczenia zaburzeń napięcia mięśni, to koniecznym było dowiedzenie właściwego stosowania tego znaku w odniesieniu do takich właśnie produktów na terenie Polski, tym bardziej jeśli produktów takich nie ma w aptekach. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wnosząc o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów skargi uznał je za nieuzasadnione, wskazując przy tym na prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 stycznia 2005 r. (sygn. akt 6 II SA 2427/03), w którym Sąd stwierdził wyraźnie, że "organ nie był zobowiązany ani nawet uprawniony do poszukiwania z urzędu nowych dowodów". Nadto organ podniósł, że skarżąca błędnie określiła żądanie zawarte w skardze, bowiem domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i stwierdzenia przez Sąd wygaśnięcia prawa ochronnego jednocześnie, pomyliła właściwość Sądu oraz kompetencje Urzędu. Organ podkreślając, że spółka sprzedająca towar na polskim rynku nie musiała działać na podstawie formalnej umowy z uprawnionym podniósł, że import towarów oznaczonych znakiem BOTOX wyczerpuje znamiona rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 154 p.w.p. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że jedna z faktur została wystawiona przed dopuszczeniem środka farmaceutycznego BOTOX do stosowania w Polsce i w konsekwencji towar trafił do Polski przed uzyskaniem stosownego pozwolenia Urząd podniósł, że jest to kwestia samej legalności obrotu, a nie jego rzeczywistości. Organ podkreślił także - odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia przepisów postępowania - że rozpoznając niniejszą sprawę nie wziął pod uwagę, jako dowodu oświadczenia o wprowadzaniu towarów oznaczonych znakiem BOTOX przez E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i znajdujących się w aktach sprawy ulotek. Jako dowodu w sprawie Urząd nie uznał także ankiety przeprowadzonej przez skarżącą, wskazując na niereprezentatywność badanej w niej grupy podmiotów. Dnia [...] lutego 2007 r. do tutejszego Sądu wpłynęło pismo uczestnika postępowania - A. z siedzibą w S., w którym wniósł o oddalenie skargi. Uczestnik odnosząc się do zarzutów skargi stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie daje podstaw do stwierdzenia, że w niniejszym przypadku miało miejsce jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa procesowego, czy norm prawa materialnego, które mogłoby prowadzić do wydania decyzji nie odpowiadającej prawu. Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie dnia 21 lutego 2007 r. pełnomocnik skarżącej złożyła do akt sprawy pismo procesowe, w którym podtrzymała zarzuty skargi podkreślając, że dokumentacja przedstawiona przez uprawnionego ze spornego prawa ochronnego może jedynie uprawdopodobnić stosowanie znaku, nie może jednak stanowić dowodu rzeczywistego stosowania tego znaku. Dokumentacja ta nie stanowi także dowodu stosowania znaku w odniesieniu do towarów wymienionych w prawie ochronnym nr R-81005. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Sąd administracyjny bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Dokonując oceny zasadności wniesionej przez J. M. skargi od decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] stycznia 2006 r. oddalającej wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy BOTOX Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego też nie zasługuje na uwzględnienie. Na bazie wyczerpujących ustaleń faktycznych organ podjął rozstrzygnięcie, które prawa nie narusza. Wyjaśnił przy tym przesłanki swojego działania, zaś przytoczona na ten temat argumentacja nie nasuwa istotnych zastrzeżeń. Ocena dowodów dokonana przez organ nie przekracza granic określonych w art. 80 k.p.a., który ma w rozpoznawanej sprawie zastosowanie na podstawie art. 256 ust. 1 p.w.p. Zgodnie z art. 80 k.p.a. ocena ta należy do organu, a nie do stron. Jeżeli zostanie dokonana bez naruszenia zasady prawidłowego wnioskowania i logicznego rozumowania, nie może być skutecznie kwestionowana. Nie jest bowiem wystarczające przekonanie strony o możliwości dokonania oceny odmiennej, niż przedstawiona przez organ w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa m.in. na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Decyzja w przedmiocie wygaśnięcia wydawana jest przez Urząd Patentowy na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny (art. 169 ust. 2 p.w.p.). Wniosek o wygaśnięcie znaku towarowego BOTOX został zgłoszony [...] marca 2005 r. i dlatego też, skoro nastąpiło to pod rządami ustawy Prawo własności przemysłowej, przepisy tejże ustawy winny stanowić podstawę jego rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z art. 315 ust. 2 p.w.p. przepisy dotychczasowe stosuje się jedynie do stosunków powstałych przed dniem wejścia w życie przepisów tej ustawy. W ocenie Sądu Urząd Patentowy stosując właściwy akt prawny, zasadnie również przyjął, że wnioskodawczyni ma interes prawny w złożeniu wniosku o wygaśnięcie prawa z rejestracji spornego znaku. Przepisy prawa własności przemysłowej nie zawierają legalnej definicji pojęcia "interesu prawnego". W doktrynie i w orzecznictwie sądowym (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 1999 r., sygn. akt III RN 5/99 opubl. OSNAPiUS 2000, Nr 9, poz. 337, z dnia 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01, opubl. OSNAP 2004/2/23, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt GSK 1311/05, niepubl.) przeważa pogląd, zgodnie z którym powinien to być interes prawny w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego, obiektywnie uzasadniony i posiadający materialny charakter. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że źródłem interesu prawnego w przypadku znaków towarowych mogą być ogólne normy prawne, gwarantujące swobodne prowadzenie działalności gospodarczej (art. 20, 22 Konstytucji RP, art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). W rozpatrywanej sprawie uprawiony do znaku towarowego BOTOX wystąpił do wnioskodawczyni, w związku z używaniem przez nią oznaczenia Botox na produkowanych preparatach kosmetycznych, o zaprzestanie naruszenia przysługującego mu prawa ochronnego. Ponadto skarżąca J. M. ubiega się o udzielenie prawa ochronnego na podobny znak towarowy BOTOX MEDICAL (nr zgłoszenia Z – 285394). Powyższe okoliczności wskazują, że znak towarowy uprawnionego przeszkadza skarżącej w prowadzeniu działalności gospodarczej, a zatem źródłem jej interesu prawnego są powołane powyżej normy prawne, kreujące prawo do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej. Nie budzi wątpliwości, że nabycie prawa do znaku towarowego przez rejestrację, rodzi obowiązek używania zastrzeżonego oznaczenia pod rygorem wygaśnięcia prawa do niego przysługującego W rozpoznawanej sprawie przedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie czy w ciągu 5 lat poprzedzających złożenie wniosku o wygaśnięcie prawa, czyli w okresie od [...] marca 2000 r. do [...] marca 2005 r., uprawniona używała znaku w sposób rzeczywisty. Zgodnie z art. 169 ust. 6 p.w.p. obowiązek wykazania używania znaku towarowego spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. Termin "używanie" zaczerpnięty został z języka potocznego. W odniesieniu do znaku towarowego rozumiany jest także jako "korzystanie", "stosowanie" lub "robienie użytku" (tak m.in. Urszula Promińska /w:/ Ustawa o znakach towarowych. Komentarz. Wydawnictwo Prawnicze PWN, Warszawa 1998). Wobec braku legalnej definicji tego pojęcia przyjmuje się powszechnie, że używanie znaku polega na jego stosowaniu w celu odróżnienia w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Obowiązkowi używania znaku czyni zadość jedynie jego używanie w związku z towarem lub usługą, albowiem znak towarowy to odbity w świadomości odbiorcy związek oznaczenia i towaru lub usługi. Używanie to musi być rzeczywiste i poważne oraz odbywać się w okresie wskazanym w ust. 1 art. 169 p.w.p. Art. 154 p.w.p. wymienia przykładowo działania wskazujące na używanie znaku towarowego. Są nimi m.in. umieszczanie znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowanie i wprowadzanie tych towarów do obrotu, ich import lub eksport. Redakcja tego przepisu wskazuje, iż przedstawiony w nim katalog nie jest katalogiem zamkniętym. Przez używanie znaku, w znaczeniu wynikającym z ust. 1 art. 169 p.w.p. rozumie się również używanie znaku przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego. Jak wynika jednoznacznie z oświadczenia pełnomocnika skarżącej złożonego na rozprawie przed Urzędem Patentowym skarżąca nie zakwestionowała obecności na rynku polskim towarów oznaczonych znakiem towarowym BOTOX, a zakwestionowała jedynie to, że znak ten jest używany do oznaczania preparatów przeznaczonych do celów kosmetycznych, a nie takich jakie wynikają z wykazu towarów spornego znaku. Wobec takiego stanowiska strony, Urząd Patentowy, zgodnie z ogólnymi zasadami prowadzenia postępowania dowodowego, miał prawo uznać, że jest to okoliczność niesporna i nie wymagająca dalszego dowodzenia. Organ musiał natomiast rozstrzygnąć czy znak towarowy używany jest w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją i czy dokonuje tego osoba trzecia za zgodą uprawnionego. Ustalenia faktyczne jakie w tym zakresie poczynił organ – zdaniem Sądu – są prawidłowe, znajdują oparcie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach administracyjnych. W orzeczeniu z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt II GSK 210/06 (niepubl.) NSA stanął na stanowisku, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie unieważnienia znaku towarowego nie jest wyłączony obowiązek organu wyjaśnienia okoliczności sprawy, o którym mowa w art. 7 i art. 77 k.p.a. Powołane przepisy kodeksu postępowania administracyjnego mają zastosowanie w takim postępowaniu na podstawie art. 256 ust. 1 p.w.p. Obowiązek organu wyjaśnienia okoliczności sprawy nie jest sprzeczny z zasadą, że ciężar dowodu ostatecznie spoczywa na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne. W rozpoznawanej sprawie organ nie naruszył reguł wskazanych w powyższych przepisach. Nie był on bowiem zobowiązany do dalszego poszukiwania dowodów, skoro uznał, że twierdzenia strony uprawnionej znajdują oparcie w przedstawionym przez nią materiale dowodowym. Materiał ten został przez organ wszechstronnie i wyczerpująco rozpatrzony, poszczególne dowody były poddawane ocenie w ich wzajemnej łączności, albowiem tylko w ten sposób możliwe było ustalenie okoliczności faktycznych w sposób prawidłowy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego kodeksowa zasada swobodnej oceny dowodów przez organy administracyjne, wynikająca z art. 80 k.p.a. wyłącza możliwość odmiennej oceny przez Sąd wiarygodności i mocy dowodowej zebranego w sprawie materiału, chyba że ustalenia zawarte w decyzji mają charakter dowolnych (tak np. w wyroku z 8 lipca 1998 r., sygn. akt III SA 5203/98, Lex 44809 z 3 marca 1989 r., sygn. akt IV SA 1176/88 niepubl.). Ustalenia poczynione przez Urząd – w ocenie Sądu – takiego charakteru nie mają, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Utrwalone orzecznictwo sądowe, na które w swojej decyzji powołał się organ, przyjmuje, że przepisy ustawy Prawo własności przemysłowej nie wymagają udowodnienia formalnych powiązań między podmiotem uprawnionym a podmiotem faktycznie wprowadzającym towary oznaczone znakiem towarowym do obrotu. Dowody przedstawione przez uprawnionego wskazują, że eksport towarów oznaczonych znakiem BOTOX na terytorium Polski odbywał się za zgodą uprawnionego. Świadczy o tym dołączona do akt umowa z dystrybutorem zawarta pomiędzy podmiotami zależnymi od uprawnionego a firmą E., która to firma widnieje jako sprzedawca towarów oznaczonym znakiem BOTOX na załączonych do akt fakturach. I nie ma znaczenia w sprawie, czy powyższa umowa była rzeczywiście umową dystrybucji, czy też umową kupna-sprzedaży, albowiem używanie znaku w granicach przysługujących podmiotowi uprawnień nie oznacza, że używanie znaku nie odbywa się za zgodą uprawnionego. Z treści umowy wynika, że dystrybutor tj. E. AG z siedzibą w S. działa jako niezależny kontrahent i była obowiązana m.in. do podawania na każdym opakowaniu, etykiecie lub reklamie, że znaki towarowe są licencjonowane przez A. Treść umowy wskazuje, że dotyczy ona m.in. towarów oznaczonych znakiem BOTOX, zaś załącznik A do tej umowy, że obejmuje ona Polskę. Organ dokonał oceny powyższej umowy łącznie z fakturami i ta ocena pozwoliła na wyprowadzenie wniosku, iż brak załączników do umowy został uzupełniony przez faktury, które jednoznacznie wskazują, że E. AG prowadziła sprzedaż (eksport) towarów oznaczonych spornym znakiem. Taka ocena dowodów jest logiczna, spójna, zgodna z zasadą prawidłowego wnioskowania. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostaje okoliczność, iż umowa została zawarta przed rejestracją w Polsce środka farmaceutycznego o nazwie BOTOX, jak również jej losy w momencie uzyskania rejestracji, a także po rejestracji. Organ wskazał bowiem w jakim zakresie wykorzystał umowę ustalając stan faktyczny i okoliczności podnoszone przez skarżącą na te ustalenia pozostają bez wpływu. Podsumowując, ustalenia organu, iż używanie znaku towarowego BOTOX odbywało się za zgodą uprawnionego - w ocenie Sądu – są prawidłowe, znajdujące oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dowodem wskazującym na rzeczywiste używanie znaku towarowego BOTOX są – w ocenie organu – faktury. Faktury te są niewątpliwie dowodem świadczącym o zawarciu między podmiotami w nich wskazanymi umowy kupna-sprzedaży. Ich wiarygodność nie została przez skarżącą skutecznie podważana. Podmiotem sprzedającym ujawnionym w nim była firma E. AG z siedzibą w S., natomiast podmiotami kupującymi firmy, mające siedzibę na terenie Polski, zajmujące się importem i dystrybucją produktów leczniczych. Faktury te świadczą o tym, że towar w nich wymieniony tzw. oznaczony znakiem BOTOX był przedmiotem importu, a zgodnie z art. 154 p.w.p. import jest jedną z form używania znaku. Okoliczność, że towary nim oznaczone były obecne na rynku polskim, nie była przez skarżącą kwestionowana w toku postępowania przed Urzędem Patentowym. Jedna z tych faktur pochodzi z okresu sprzed rejestracji środka farmaceutycznego o nazwie BOTOX, pozostałe są natomiast sporządzone już po dacie rejestracji, a w okresie podlegającym badaniu. Nie jest jednak wiadomo, kiedy środki wskazane w tej jednej fakturze były wprowadzone do obrotu, a zatem faktura ta nie może podważyć prawidłowego ustalenia organu, że znak towarowy był rzeczywiście używany. Ustalenia tego nie mogą skutecznie podważyć również twierdzenia skarżącej, że faktury bez dokumentów wymaganych przy imporcie leków i bez dokumentów celnych, nie mogą świadczyć o rzeczywistym używaniu zarejestrowanego znaku towarowego BOTOX. Jak wskazano powyżej, wiarygodność przedłożonych faktur nie została przez skarżącą skutecznie podważona, a zatem są one środkiem dowodowym podlegającym ocenie organu w ramach swobodnej oceny dowodów. Ocena tego dowodu dokonana przez Urząd Patentowy nie nasuwa zastrzeżeń i z pewnością nie jest ona dowolna, o czym świadczą motywy przedstawione w uzasadnieniu decyzji. To samo należy odnieść do uznania przez organ, iż faktury te świadczą o rzeczywistym charakterze używania spornego znaku. O takim właśnie charakterze przesądza ilość sprzedanych opakowań i ciągłość sprzedaży. Odnosząc się do zarzutów skarżącej, iż ilość opakowań wynikająca z faktur jest zbyt mała aby mogła świadczyć o rzeczywistym stosowaniu znaku w odniesieniu do towarów wskazanych w prawie ochronnym nr R-81005 zauważyć należy krótki okres ważności preparatu, jak również jego bardzo wysoką cenę za fiolkę. Zestawiając te dane z sytuacją ekonomiczną istniejącą w Polsce nie można uznać, iż jednorazowy import przez jeden podmiot trzystu fiolek preparatu (zważywszy, że tego samego dnia były zawierane np. dwie transakcje) nie może świadczyć o rzeczywistym używaniu znaku do towarów objętych prawem ochronnym. Ilość wykazana w fakturach nie wskazuje na przywóz leków do celów naukowych lub na potrzeby własne. Liczba fiolek dla celów reklamowych została wyraźnie wyspecyfikowana, lecz zgodnie z art. 154 pkt 3 p.w.p. używanie znaku towarowego polega również na posługiwaniu się nim w celu reklamy. Przyjąć zatem należy, że ocena dokonana przez organ w tym zakresie była swobodna lecz nie dowolna. Nie można również uznać za dowolne ustalenia organu, iż o przeznaczeniu produktu ujawnionego na fakturach świadczy jego obecność na liście produktów leczniczych w urzędowym wykazie produktów leczniczych dopuszczonych do obrotu na terenie Polski oraz informacje zawarte w "Podręcznym indeksie leków". Lista produktów leczniczych wskazuje, że produkt leczniczy BOTOX zawierający toksynę botulinową jest dopuszczony do obrotu w Polsce (jako jego producent jest wskazany podmiot zależny od uprawnionego), natomiast z "Podręcznego indeksu leków" wynika, jakie są wskazania do stosowania leku o nazwie BOTOX, którego substancją czynną jest toksyna otulinowa typu A. Może być on stosowany do: objawionego leczenia kurczu powiek, połowicznego kurczu twarzy, ogniskowych dystonii, zmniejszania objawów kręczu karku, leczenia spastyczności (stopa końsko-szpotawa) u dzieci z mózgowym porażeniem dziecięcym, leczenia zmarszczek gładzizny czoła spowodowanych nadmiernym kurczeniem się mięśnia marszczącego brwi oraz mięśnia podłużnego nosa. Po zestawieniu powyższego zakresu zastosowania produktu, który jednoznacznie wskazuje na jego leczniczy charakter z towarami dla których znak jest przeznaczony do oznaczania tj. farmaceutyków stosowanych w leczeniu zaburzeń neurologicznych i zaburzeń napięcia mięśni należy dojść do wniosku, że zakres zastosowania leku pokrywa się z farmaceutykami, dla których znak BOTOX może być stosowany. Zauważyć jednocześnie trzeba, że określenie "zaburzenia napięcia mięśni" jest bardzo ogólne i nie precyzuje czy chodzi jedynie o zaburzenia napięcia mięśni jako zaburzenia chorobowe, czy też związane z procesem starzenia. Dlatego też należy przyjmować, że znak towarowy BOTOX powinien być używany do oznaczenia farmaceutyków stosowanych w m.in. leczeniu zaburzeń mięśni niezależnie od źródła pochodzenia tych zaburzeń. Wbrew twierdzeniom skarżącej zmarszczki nie zawsze są objawem starzenia, ale mogą powstawać również, co wynika z informacji zawartej w "Podręcznym indeksie leków", w wyniku nadmiernego kurczenia się mięśni tzw. zmarszczki mimiczne. Na podkreślenie zasługuje, iż preparat oznaczony spornym znakiem może być stosowany wyłącznie przez lekarzy. W konsekwencji – zdaniem Sądu – organ prawidłowo uznał, że zestawienie faktur i listy produktów leczniczych a także informacji z "Podręcznego indeksu leków" prowadzi do wniosku, że przedmiotem importu do Polski był towar oznaczony znakiem towarowym BOTOX o przeznaczeniu pokrywającym się z towarami objętymi rejestracją. Zauważyć jednak należy, że uprawniony ze znaku nie jest obowiązany do wykazania, w jaki sposób jego towary opatrzone spornym znakiem są już po ich nabyciu wykorzystywane przez odbiorców. Dla zachowania prawa jest on obowiązany do nakładania znaku na towar objęty rejestracją i wprowadzanie tego towaru do obrotu. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja ma miejsce. Na rynku polskim jest obecny produkt oznaczony znakiem BOTOX (okoliczność niesporna), a jak wskazuje zapis w "Podręcznym indeksie leków" zakres zastosowania tego produktu pokrywa się z zastosowaniem wynikającym z udzielonego prawa ochronnego. Niezrozumiały jest zarzut skarżącej uznania za materiał dowodowy będący podstawą poczynionych ustaleń strony "Urzędowego wykazu produktów leczniczych" według stanu na 31 stycznia 2004 r., strony "Podręcznego indeksu leków" za rok 2004 oraz wzmianki w wydawnictwie "Leki współczesnej terapii" Warszawa 2005. Okresem podlegającym badaniu przez organ był okres od [...] marca 2000 r. do [...] marca 2005 r., a wskazane powyżej wydawnictwa pochodzą właśnie z tego przedziału czasowego. To samo dotyczy ulotek reklamujących preparat BOTOX. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jakie dowody były podstawą poczynionych przez organ ustaleń. Nie zaliczają się do nich ulotki reklamowe. Obowiązkiem organu wynikającym z art. 77 k.p.a. było niewątpliwie wskazanie jakim dowodom nie daje on wiary i dlaczego. W rozpoznawanej sprawie organ nie zrealizował tego obowiązku, ale uchybienie to pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Chodzi bowiem o dowody złożone przez uprawnioną, która ostatecznie dowiodła swoich racji przed organem. Urząd Patentowy nie odniósł się również do dowodu złożonego przez skarżącą w postaci ankiety przeprowadzonej w kilku aptekach na terenie Polski, a dotyczącej obecności w ich asortymencie kosmetyków lub farmaceutyków firmy A. INC. zawierających botox i przeznaczonych do leczenia zaburzeń neurologicznych oraz zaburzeń napięcia mięśni. Jest to niewątpliwie uchybienie przepisom postępowania, ale pozostające bez istotnego wpływu na wynik sprawy. Badania tego z uwagi na lokalizację aptek nie można uznać za reprezentatywny. Zwrócić również należy uwagę na treść sformułowanego pytania. Odpowiedź na pytanie o takim brzmieniu pozostaje bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy, albowiem nie dotyczy ona preparatów zawierających botox lecz toksynę botulinową. Różnica jest znacząca i pozbawiająca przedłożoną ankietę wartości dowodowej. Urząd podał natomiast, iż w toku postępowania nie zostało wykazane jaką rolę w procesie dystrybucji towarów pełniła firma E. Sp. z o. o. przyjął jednak, że jest to okoliczność nieistotna w rozpoznawanej sprawie i nie ma wpływu na uznanie używania spornego znaku. Reasumując tę część rozważań za niezasadny trzeba uznać zarzut rażącego naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób pełny i wyczerpujący, a ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości i znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym, który był poddany swobodnej ocenie. Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu rażącego naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 169 ust. 1 pkt 1, poprzez błędną interpretację tego przepisu, wskazać należy, iż zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w zaskarżonej decyzji. Urząd Patentowy nie uznał za nieistotne i do pominięcia ustalenie czy znak BOTOX był stosowany w sposób rzeczywisty na terytorium Polski dla towarów objętych prawem ochronnym nr R-81005. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika – o czym była mowa powyżej, iż organ uznał, że znak towarowy BOTOX nakładany był na produkt w postaci toksyny botulinowej typu A, która jest farmaceutykiem stosowanym w leczeniu zaburzeń neurologicznych i zaburzeń napięcia mięśni. Uprawniony obowiązek używania powyższego znaku realizował poprzez wprowadzenie do obrotu powyższego produktu oznaczonego znakiem BOTOX. Jak orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 października 2004 r. (sygn. akt 6 II SA 3752/02) "wprowadzenie do obrotu następuje z chwilą łącznego spełnienia dwóch warunków i przejścia faktycznego władztwa nad konkretnym egzemplarzem produktu ze znakiem oraz woli udostępnienia tego produktu osobie trzeciej". Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę pogląd ten w pełni podziela. W przedmiotowej sprawie, na co Sąd już zwracał uwagę powyżej, za zgodą uprawnionego z tytułu prawa ochronnego na znak towarowy BOTOX, odbywała się sprzedaż (eksport) towarów oznaczonych przedmiotowym znakiem, a tym samym przekazanie nad nimi faktycznego władztwa na rzecz wyspecjalizowanych hurtowni farmaceutycznych, wskazanych jako nabywca w fakturach. Istotą takiej transakcji jest zgoda na udostępnienie produktów stanowiących jej przedmiot osobom trzecim. Rzeczą nabywców jest prawidłowe (zgodne z przeznaczeniem) wykorzystanie nabytego towaru, co jednak pozostaje już poza kontrolą uprawnionego, który do jej sprawowania nie ma upoważnienia, jak też nie ciąży na nimi taki obowiązek. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu dla spełnienia ustawowego obowiązku używania znaku towarowego. Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd uznając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.