V SA/Wa 2262/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Protokolant - Anna Lew-Starowicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2007 r. sprawy ze skargi W. S. [...] na decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP 1. Uchyla zaskarżoną decyzję. 2. Stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Przedmiotem skargi z 1 lipca 2007 r. wniesionej przez W.S. jest decyzja Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z [...] maja 2007 nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewody M. z dnia [...] marca 2007 r. nr [...]orzekającą o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wraz z małoletnimi dziećmi S.W i A.S. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Komendant Placówki Straży Granicznej w K. w dniu [...] marca 2006 r. złożył do Wojewody M. wniosek o wydalenie cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzją z dnia [...] marca 2007 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1,2,3, oraz art. 90 ust. 1 pkt 1 i art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. nr 234. poz. 1694) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1271 ze zm.) Wojewoda M. orzekł o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej W. S. wraz z małoletnimi dziećmi : S.W., A.S. W uzasadnieniu ww. decyzji organ wskazał, że cudzoziemiec został zatrzymany w dniu [...] marca 2006 r. w K. w trakcie wspólnych działań prowadzonych przez Placówkę Straży Granicznej w K., Wojewódzki Urząd Pracy w W. [...], Izbę Celną w W. Wieloosobowe Stanowisko ds. Zwalczania Przestępczości w R. oraz Komendę Powiatową Policji w K., podczas kontroli legalności pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Organ I instancji podkreślił, że w wyniku kontroli stwierdzono, że cudzoziemiec z dziećmi przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie, tj. bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE, wypełniając przesłankę określoną w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz bez zameldowania, naruszając przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych (Dz. U. z 2001 r. nr 87, poz. 960 ze zm.). Dalej organ podkreślił, że cudzoziemiec przesłuchany do protokołu w dniu 9 marca 2006 r. zeznał, iż podczas pobytu w Polsce utrzymywał się z handlu z na targowisku w K. sprzedając [...], bez wymaganych prawem zezwoleń. Organ I instancji stwierdził, że powyższe wyczerpuje przesłankę art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz narusza przepisy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. nr 99, poz. 1001). Wojewoda M. wskazał, że cudzoziemiec nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania, ponieważ za takie nie można uznać dochodów uzyskiwanych z nielegalnej pracy. Organ stwierdził, że powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Zdaniem organu I instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje na to, że zachodzą przesłanki uzasadniające udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany w Polsce. Orzekając w sprawie na skutek odwołania strony, Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców decyzją z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2007 r. orzekającą o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wraz z dwojgiem małoletnich dzieci. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ II instancji stwierdził zasadność wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP. Organ II instancji zauważył, że cudzoziemiec przebywał w Polsce bez stosownego zezwolenia i nie posiadając środków na utrzymanie podejmował działalność handlową bez stosownego zezwolenia. W ocenie organu odwoławczego zachowanie cudzoziemca świadczy o świadomym naruszeniu przez niego powszechnie uznawanego w stosunkach międzynarodowych prawa, ustanowionego dla ochrony granic państwowych oraz zapewnienia kontroli pobytu i działalności gospodarczej cudzoziemców. Prezes dodał, że organy administracji publicznej nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli naruszył on obowiązujący w Polsce porządek prawny. Zdaniem organu II instancji, w przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1,2,3 ustawy o cudzoziemcach, art. 97 ust. 1 i ust. 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do udzielenia zgodny na pobyt tolerowany. Organ dodał, że fakt narodzin w Polsce dzieci cudzoziemca i uczęszczanie przez nie do szkoły w Polsce nie uzasadnia nielegalnego pozostawania wraz z nimi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ani podejmowania przez cudzoziemca nielegalnej działalności handlowej. Zdaniem Prezesa cudzoziemiec winien zdawać sobie sprawę z konsekwencji takiego postępowania. Organ II instancji wyjaśnił, że z uwagi na to, że pobyt małoletnich dzieci w Polsce jest integralnie związany z pobytem cudzoziemca, zachodzi konieczność opuszczenia przez nie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wraz z ojcem. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lipca 2007 r. W. S. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego w postaci art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 3 Konwencji o Prawach Dziecka z dnia 20 listopada 1989 r. polegający na błędnej interpretacji wspomnianego przepisu oraz naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 77 § 1 k.p.a. określającego obowiązek swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, a także naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., gdyż zaskarżona decyzja nie zawiera właściwego uzasadnienia. W uzasadnieniu ww. skargi cudzoziemiec podkreślił, że nie zgadza się z zaskarżoną decyzją oraz z treścią uzasadnienia oraz uważa, iż jemu oraz jego małoletnim dzieciom powinna zostać udzielona zgoda na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem skarżącego odmowa udzielenia tej formy ochrony, stanowi naruszenie art. 97 ust. 1 i 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dalej skarżący podkreślił, że jego dzieci nie znają praktycznie języka [...], ponieważ całe życie spędziły w Polsce, wśród polskich rówieśników, ucząc się jedynie w polskiej szkole w języku polskim. Podkreślił również, że na co dzień jego dzieci także porozumiewają się po polsku, również w rozmowach z rodzicami. Zdaniem skarżącego w świetle powyższych okoliczności i faktów w tej chwili wyjazd z terytorium Polski byłby dla dzieci ogromną tragedią i oznaczałby zaprzepaszczenie kilku lat ich nauki i rozpoczynanie edukacji od podstaw, czyli nauki języka [...]. Skarżący podkreślił, że żaden przepis ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, jak również ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie daje podstawy do udzielenia zezwolenia na pobyt, tylko z tego powodu, że osoba uczy się w polskiej szkole. Zdaniem strony okoliczność ta powinna być rozważona w świetle przepisów Konwencji o Prawach Dziecka, w szczególności art. 28 i art. 3 tego aktu. W ocenie skarżącego istniejący w sprawie stan faktyczny świadczy o tym, że słuszny interes jego dzieci może być zabezpieczony tylko na terytorium Polski. Skarżący stwierdził, że wydalenie dzieci oraz jego do [...] w chwili obecnej miałoby negatywny wpływ na rozwój emocjonalny i umysłowy jego dzieci. W dalszej części uzasadnienia skarżący stwierdził, że Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców wydając zaskarżoną decyzję nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności istniejących w sprawie. Tym samym nie dokonał właściwej subsumcji stanu faktycznego do treści przepisu art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem skarżącego wadliwe jest oparcie decyzji wyłącznie na fakcie nielegalnego pobytu na terytorium Polski i uznanie, że przesądza to o konieczności wydania decyzji o wydaleniu. Skarżący stwierdził, że taki tryb rozumowania jest sprzeczny z treścią art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Następnie skarżący podkreślił, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Podkreślił również, że organ administracji zobowiązany jest do podejmowania wszelkich kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do państwa. Obowiązek ten jest realizowany dzięki nakazowi zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 k.p.a., gdyż organ skoncentrował się wyłącznie na fakcie nielegalnego pobytu na terytorium Polski i całe uzasadnienie jest poświęcone wyłącznie tej przesłance. Skarżący podkreślił, że zarówno Wojewoda M. jak i Prezes, nie przeprowadzili postępowania dowodowego w kierunku istnienia przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Podkreślił również, że organy te nie zebrały materiału dowodowego, który pozwoliłby odnieść się merytorycznie do żądania podniesionego w odwołaniu. Zdaniem strony taki tryb procesowania jest wadliwy, ponieważ organy administracji prowadząc wybiórczo postępowanie wyjaśniające, omijając istotne dla sprawy fakty i okoliczności, działają z naruszeniem art. 77 § 1 k.p.a. W ocenie skarżącego zaskarżona decyzja została oparta nie na swobodnym uznaniu organu, który kształtował swój pogląd w oparciu o cały materiał dowodowy, a jedynie na wybiórczych jego elementach (nielegalny pobyt). W takim wypadku decyzja została wydana z naruszeniem także art. 80 k.p.a., gdyż zasada swobodnego uznania, może korzystać z ochrony prawnej wyłącznie w sytuacji, gdy dokonane w sprawie ustalenia opierają się na całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący. Zdaniem strony w niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca, dlatego decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie. W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że sądy administracyjne w tym sąd wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270), w którym wskazano, iż owe sądy stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią - bez wątpienia - sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając w tym kontekście zarzuty skargi stwierdzić należy, że jest ona uzasadniona. Z ustaleń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wynika, że podstawę do wydalenia skarżącego wraz z małoletnimi dziećmi stanowiły: wieloletni nielegalny pobyt cudzoziemca w Polsce świadczący o świadomym naruszaniu obowiązującego porządku prawnego, podjęcie przez niego nielegalnej działalności handlowej oraz brak środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium RP tj. przesłanki z art. 88 ust 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach ( Dz. U. Nr 234 poz.1694 ). Przy założeniu, że pobyt małoletnich dzieci w naszym kraju jest integralnie związany z pobytem cudzoziemca zachodzi konieczność, jak przyjęły organy orzekające, opuszczenia przez dzieci terytorium RP wraz z ojcem. Powołując jedynie przesłanki z art. 88 ust1 pkt 1, 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach, wydalenie cudzoziemca na gruncie powołanej wyżej ustawy byłoby uzasadnione i zgodne z prawem krajowym. Należy mieć jednak na uwadze , że przy podejmowaniu decyzji o wydaleniu skarżącego nie wzięto pod uwagę, że nawet w sytuacjach gdy ustawa o cudzoziemcach nakazuje wydalenie cudzoziemca, ochrona może wynikać wprost z postanowień innych aktów prawnych. Przy rozstrzyganiu spraw dotyczących pobytu cudzoziemców w naszym kraju należy bowiem uwzględnić przepisy konwencji i umów międzynarodowych ratyfikowanych przez stronę polską obejmujących ochronę praw obywatelskich, praw dziecka i rodziny. Związany charakter decyzji wydanej na podstawie art. 88 ust 1 ustawy o cudzoziemcach, nie oznacza, że w postępowaniu dotyczącym wydalenia cudzoziemca, który prowadzi życie rodzinne w Polsce wyłączone zostaje zastosowanie przepisów Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz Konwencji o prawach dziecka, które stanowią część polskiego porządku prawnego. Europejska Konwencja Praw Człowieka może uzasadnić udzielenie ochrony przed wydaleniem, gdyby wydalenie prowadziło do naruszenia praw gwarantowanych tym aktem, a w szczególności określonych w art. 8 Konwencji tj poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Faktem jest, że zakres ochrony wynikający z powołanego wyżej art. 8 Konwencji ma charakter względny. Dopuszcza bowiem ingerencję państwa w warunkach określonych w ust 2 tego przepisu, a więc ze względu na na bezpieczeństwo publiczne, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Żadna z wymienionych w art.8 ust 2 Konwencji przesłanek uzasadniających ingerencję władzy publicznej w życie rodzinne nie stanowi, że sam fakt naruszenia prawa przez cudzoziemca przesądza o konieczności takiej ingerencji ( wyrok NSA z 30 czerwca 2005r. II OSK 554/05 ONSA i WSA 2006 /4/114). Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy podkreślić należy, iż z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika by organy orzekające badały zasadność wydalenia cudzoziemca wraz z małoletnimi dziećmi pod kątem ochrony gwarantowanych Europejską Konwencją Praw Człowieka praw, a w szczególności poszanowania życia rodzinnego , jak również decyzja ta nie wskazuje na wartość, której ochrona uzasadnia taką ingerencję. Poza ustaleniem faktu urodzenia się dzieci cudzoziemca ( będących obecnie w wieku szkolnym ) już w Polsce, organ nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do życia rodzinnego prowadzonego przez cudzoziemca, w Polsce , a w szczególności, czy dzieci wychowuje samotnie , czy też pozostaje on w związku z ich matką ( co zdaje się wynikać z informacji szkoły do której uczęszczają dzieci cudzoziemca ), a jeżeli tak to jaki jest jej status w Polsce. Orzekając o wydaleniu skarżącego wraz z małoletnimi dziećmi organom całkowicie uwadze uszła kwestia ustalenia osoby matki dzieci ( z aktów urodzenia złożonych do akt sprawy wynika, że jest nią osoba obcego pochodzenia) oraz jej roli w życiu rodzinnym skarżącego i jego dzieci. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Prawa Człowieka w Strasburgu dla oceny konieczności ingerencji władzy w prawa regulowane art. 8 Konwencji konieczne jest rozważenie czy jest ona uzasadniona potrzebą społeczną i proporcjonalna do celu któremu ma służyć. W tym celu prawidłowe zastosowanie art. 8 ust 2 Konwencji wymaga rozważenia sytuacji osobistej i rodzinnej skarżącego w tym między innymi długotrwałości pobytu w Polsce, charakteru więzów łączących skarżącego i jego dzieci z krajem pobytu, a także ewentualnych skutków wynikających z przeniesienia życia rodzinnego cudzoziemca wraz z dziećmi do [...], do czego organy orzekające w żaden sposób nie odniosły się rozstrzygając o wydaleniu cudzoziemca i jego dzieci do kraju pochodzenia. Ochronę interesów dzieci gwarantuje powołany w skardze art. 3 Konwencji o prawach dziecka, który wymaga aby we wszystkich działaniach dotyczących dzieci podejmowanych m/in. przez władze administracyjne i sądy, kierować się interesem dziecka, jako wartością nadrzędną. Wymagania dotyczące konieczności uwzględniania interesów dziecka w sferze postępowania mogą przekładać się na obowiązek podejmowania z urzędu przez podmioty wskazane w ar. 3 ust 1 Konwencji o prawach dziecka ustaleń zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia sytuacji dziecka, którego ma dotyczyć wynik postępowania. W wyroku z dnia 15 listopada 2000r.,P 12/99 (OTK 200/7/260)Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że wszystkie organy państwa zobowiązane są do respektowania tych norm konstytucyjnych, a także norm prawa międzynarodowego, które odnoszą się do ochrony prawa dziecka i rodziny, a obowiązek ten dotyczy także organów administracji publicznej. Organy te zobowiązane są w świetle art 77§1 k.p.a. do zebrania i rozpatrzenia wszelkich materiałów dowodowych istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. W sprawie niniejszej organ uchybił powyższemu obowiązkowi. Nie została bowiem wnikliwie zbadana sytuacja rodzinna cudzoziemca, nie ustalono również, co słusznie zarzuca skarżący, skutków jakie dla dzieci od urodzenia zamieszkałych w Polsce, a będących obecnie w wieku szkolnym wywoła wykonanie decyzji o ich wydaleniu wraz z ojcem do kraju pochodzenia. Organy nie zbadały i nie ustaliły kto oprócz ojca sprawuje nad dziećmi władzę rodzicielską, bądź faktyczną opiekę. Tym samym normatywne przesłanki stanowiące podstawę do wydalenia z punktu widzenia celu dla którego zostały ustanowione nie zostały przez organ odwoławczy wnikliwie przeanalizowane. Jednocześnie Sąd wskazuje, powołując się na wyrok NSA z dnia 12 września 2007r. sygn. akt II OSK 1706/06, że wydalenie na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach - cudzoziemca prowadzącego życie rodzinne w Polsce, jest możliwe. Możliwość wydalenia zależy jednak od okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności wymaga analizy wystąpienia przesłanek dopuszczalnej ingerencji władzy publicznej w życie rodzinne, określonych w art 8 ust 2 Europejskiej Konwencji Prawa Człowieka z uwzględnieniem art. 3 ust 1 Konwencji o prawach dziecka. Uchybienie przez organ od administracyjny przepisom art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz art. 3 ust 1 Konwencji o prawach dziecka oraz braki w postępowaniu wyjaśniającym, spowodowane nie przeprowadzeniem postępowania w celu zbadania okoliczności, na które powoływał się w toku postępowania administracyjnego skarżący, stanowiące naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a , uzasadniają na zasadzie art 145 §1 pkt 1 lit a) i c) oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczenie jak w sentencji wyroku. ----------------------- 4