VII SA/Wa 1707/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Kowalska, , Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska – Rzepecka (spr.), Asesor WSA Paweł Groński, Protokolant Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2007 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu natychmiastowego zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. skargę oddala Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Warszawie, na podstawie art. 94a ust. 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) w zw. z art. 104 § 1 Kpa - nakazał natychmiastowe zaprzestanie reklamy prowadzonej w ramach działalności aptek, należących do spółki działającej pod firmą: E. Sp. z o.o. z siedzibą w W., rozpowszechnianej za pomocą Katalogu cenowego obowiązującego od 30 kwietnia do 31 maja 2007 r. Ponadto organ nadał w/w decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 17 maja 2007 r. po otrzymaniu informacji o prowadzeniu działalności reklamowej aptek działających pod nazwą "E." oraz "A.", prowadzonej za pomocą ulotki reklamowej "Każdy ma prawo do tanich leków", "Katalog cenowy apteki obowiązujący od 20 kwietnia do 31 maja 2007 r." oraz plakatu reklamowego "Katalog cenowy obowiązujący od 30 kwietnia do 31 maja 2007 r." wywieszanego w witrynach aptek, organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zbadania zgodności z prawem działań marketingowych. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że reklama działalności E. prowadzona za pomocą przedmiotowej ulotki oraz plakatu narusza zakaz określony w dyspozycji art. 94a Prawa farmaceutycznego. W ocenie organu przedmiotowa ulotka, która jest kierowana do publicznej wiadomości zawiera hasło reklamowe "Każdy ma prawo do tanich leków" oraz informację o cenie produktów leczniczych i wyrobów medycznych odnoszącą się również do produktów znajdujących się na liście refundacyjnej, co również przyznała sama strona w piśmie z dnia 20 maja 2007 r. Plakaty reklamowe objęte również przedmiotem postępowania informują odbiorców o cenie produktów leczniczych i wyrobów medycznych znajdujących się na listach leków refundowanych. Zdaniem organu I instancji umieszczenie nazwy, dawki, ilości oraz ceny produktu leczniczego czy wyrobu medycznego stanowi reklamę danego przedsiębiorcy, gdyż informuje potencjalnego nabywcę - pacjenta o możliwości zakupu określonego preparatu w tej konkretnej placówce lub sieci placówek po cenie, która jest niższa niż cena urzędowa detaliczna, a przede wszystkim zachęca go do zakupu w danej placówce z uwagi na cenę, np. 1 grosz. Art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego nie zawiera żadnego wyłączenia i przez to nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności aptek, tak jak jest to zdefiniowane w art. 52 ust. 3 w/w ustawy. W ocenie organu błędny jest pogląd strony, iż przedmiotowe ulotki stanowią listy cenowe, które zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy nie stanowią reklamy produktów leczniczych. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że w przypadku spełnienia wymogów określonych dla listy cenowej lista taka nie stanowi reklamy działalności apteki. Zdaniem organu lista cenowa lub katalog handlowy, które odnoszą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, rozpowszechniane przez aptekę lub punkt apteczny są naruszeniem zakazu określonego w art. 94a Prawa farmaceutycznego, gdyż takie działania przedsiębiorcy spełniają przesłanki słownikowej definicji reklamy działalności, także w odniesieniu do placówki detalicznego obrotu produktami leczniczymi. Decyzją z dnia [...] lipca 2007 r. znak: [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie 138 § 1 pkt 1 Kpa oraz art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez E. Sp. z o.o. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy działalności aptek. W takim przypadku posłużyć się więc należy definicją zawartą w słowniku. "Uniwersalny Słownik Języka Polskiego" pod red. prof. Stanisława Dubisza (Wydawnictwo Naukowe PWN, W-wa 2003 r.) pod pojęciem reklamy rozumie działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów i usług, ale także napis, rysunek, plakat, film itp. służący temu celowi. Ten sam słownik języka polskiego pod pojęciem działalności rozumie zespół czynności, działań podejmowanych w jakimś celu lub w jakimś zakresie, czynny udział w czymś, działanie, pracę. Zdaniem organu II instancji reklamą działalności apteki będzie więc działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupów konkretnych usług farmaceutycznych, wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy, w określonej aptece. Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zabrania reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Ulotka reklamująca działalność E. zawiera hasło reklamowe "Każdy ma prawo do tanich leków", którego umieszczenie obok logo aptek E. i A. pozwala uznać, że ulotka ma charakter reklamujący działalność konkretnych aptek. Wykaz leków, zawarty w ulotce zawiera również produkty, które są umieszczone na wykazach leków refundowanych, np. x, y, z, co oznacza, że stanowi ona niedozwoloną reklamę działalności apteki. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wskazał, że listy cenowe i katalogi handlowe wskazane w art. 52 Prawa farmaceutycznego, odnoszą się do reklamy produktów leczniczych, natomiast przepis art. 94a ust. 1 w/w ustawy dotyczy reklamowej działalności aptek. W związku z powyższym przepisy te regulują odrębne zagadnienia i z tego względu wyłączone jest ich jednoczesne stosowanie. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła E. Sp. z o.o., zarzucając organom zastosowanie rozszerzającej wykładni przepisów prawa, a w szczególności ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne oraz naruszenie przepisów artykułów 6, art. 7, art. 10, art. 61, art. 77 § 1, art. 81 kpa. Zdaniem strony skarżącej, działalność prowadzona przez firmę E. Sp. z o.o. - pod nazwą "Każdy ma prawo do tanich leków" - nie narusza przewidzianego w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakazu prowadzenia reklamy działalności aptek, w/w ustawa rozróżnia bowiem dwa pojęcia, a mianowicie reklamę i prowadzenie działalności informacyjnej. W biuletynie informacyjnym spółki wszystkie produkty lecznicze zamieszczane są na zlecenie przedsiębiorców, którzy uzyskali pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4 wskazanej ustawy nie stanowią reklamy m.in. katalogi handlowe i listy cenowe, zawierające wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Warunkiem uznania informacji za listę cenową w rozumieniu w/w artykułu jest ograniczenie informacji o produktach leczniczych do elementów wskazanych w ustawie. Ustawa Prawo farmaceutyczne nie nakazuje, aby informacja zawierała wszystkie wyszczególnione informacje, a jedynie nie zezwala na umieszczenie informacji innych, niż wyszczególnione. Skarżący podniósł też, że działalność stanowiąca reklamę produktów leczniczych jest jednoznacznie zdefiniowana w ustawie Prawo farmaceutyczne - w art. 52 ust. 1, zaś przepisy ust. 3 ustanawiają wyłączenia z katalogu działań mieszczących się w definicji zawartej w ust. 1. W przypadku reklamy działalności aptek Prawo farmaceutyczne takiej definicji nie zawiera, trudno więc mówić o jakichkolwiek wyłączeniach. Jednakże zdaniem strony skarżącej niemożliwa jest interpretacja, że działanie polegające na informowaniu poprzez listę cenową potencjalnego nabywcy o możliwości nabycia danego towaru w określonej cenie stanowi reklamę zachęcającą do dokonania zakupu w określonej aptece ze względu na cenę "niższą niż urzędowa cena detaliczna". W ocenie strony skarżącej [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny dokonał rozszerzającej interpretacji ustawy Prawo farmaceutyczne. Wykładni art. 94a ustawy należy bowiem dokonywać ściśle w świetle przepisów rozdziału 4 ustawy, a zatem uznać należy, iż dystrybuowany przez spółkę wyciąg z cennika nie stanowi reklamy w myśl Prawa farmaceutycznego, a jedynie dozwoloną formę informacyjną - listę cenową. Cytując treść art. 52 ust. 1 skarżąca spółka podniosła, że publikowany przez nią wyciąg cenowy nie odpowiada definicji reklamy produktu leczniczego w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, nie zawiera on bowiem informacji o leku, nie zawiera też elementu zachęty do dokonania określonego wyboru. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd administracyjny właściwy jest do kontroli decyzji administracyjnych tylko w oparciu o kryterium legalności, a więc zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi przez Sąd następuje więc jedynie w przypadku naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły i w związku z tym skarga nie mogła zostać uwzględniona. Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z dnia 6 września 2001 r., wprowadzonego do tejże ustawy od dnia 1 maja 2007 r., zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten w odróżnieniu od art. 52 dotyczącego reklamy produktu leczniczego nie zawiera legalnej definicji reklamy działalności aptek, konieczne jest więc odwołanie się do wykładni językowej. W definicjach zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M.Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne w art. 86, pozwala na przyjęcie, że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Zauważyć trzeba, że art. 94a nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa, do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. Dlatego też za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy uznać należało, że rozpowszechnianie przez E. Sp. z o.o. Katalogu cenowego obowiązującego od 30 kwietnia do 31 maja 2007 r., skierowanego do publicznej wiadomości, stanowiło reklamę działalności apteki. Nie ulega wątpliwości (przyznała to sama strona skarżąca), że katalog ten odnosił się m.in. do leków umieszczonych na wykazach leków refundowanych. W ocenie Sądu, umieszczenie w katalogu hasła: "każdy ma prawo do tanich leków", w powiązaniu z zamieszczeniem w wykazie cen niższych niż ceny urzędowe leków refundowanych, np. 1 gr, sugeruje odbiorcy, że w konkretnej placówce aptecznej może on nabyć produkty lecznicze po cenach niższych w stosunku do aptek konkurencyjnych. To pozwala uznać taką działalność E. Sp. z o.o. za prowadzenie reklamy działalności apteki, w sposób oczywisty zmierza ona bowiem do zwiększenia sprzedaży leków oferowanych w należących do niej aptekach. Skoro zaś reklama ta odnosiła się również do leków refundowanych, spełnione zostały przesłanki określone w art. 94a Prawa farmaceutycznego, obligujące organ do nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Za chybioną należy uznać argumentację strony skarżącej, iż przedmiotowe ulotki nie stanowią reklamy produktu leczniczego, bowiem są one listami cenowymi, które – w myśl art. 52 ust. 3 pkt 4 Prawa farmaceutycznego – nie stanowią reklamy produktu leczniczego. Odróżnić należy reklamę produktu leczniczego, uregulowaną w art. 52 ustawy i nast., prowadzoną, zgodnie z art. 60 ustawy, wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie od reklamy działalności apteki, uregulowaną w art. 94a ustawy. Przepisy te dotyczą zupełnie odmiennych zagadnień, nie jest więc możliwe ich jednoczesne czy też zamienne stosowanie. Zauważyć ponadto trzeba, że art. 94a nie zawiera żadnego wyłączenia i nie określa katalogu działań, które nie stanowią reklamy działalności apteki, tak jak czyni to ustawodawca w art. 52 ustawy w odniesieniu do reklamy produktów leczniczych, przepis ten nie odsyła też w żadnym zakresie do art. 52 ustawy. Nie może budzić wątpliwości, że katalog będący przedmiotem postępowania, prezentujący ofertę aptek należących do E. Sp. z o.o., z uwidocznionym logo aptek "E." i "A.", ze wskazaniem leków i ich cen obowiązujących w tych aptekach odnosi się do działalności w/w aptek. Ponieważ zaś ulotki te mają charakter reklamowy organy prawidłowo zakwalifikowały taką działalność jako reklamę apteki i zastosowały art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego. Zdaniem Sądu zawarte w katalogu hasła "każdy ma prawo do tanich leków" i wyszczególnienie w nim cen znacznie niższych od cen urzędowych, np. 1 grosz, ma na celu zachęcenie do zakupu w w/w aptekach produktu leczniczego lub do zrealizowania w nich wystawionej już recepty. Treść ulotki ma spowodować powstanie wrażenia, że w wymienionych aptekach możliwe jest skorzystanie z usług farmaceutycznych po cenach niższych aniżeli w innych placówkach. Przedmiotowa ulotka zawiera więc cechy właściwe dla reklamy, a więc element zachęcania, nakłaniania do określonego postępowania. Przedmiotowa reklama działalności apteki, przy spełnieniu pozostałych przesłanek wyczerpywała więc dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż zarówno decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jak i utrzymująca ją w mocy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2007 r. są zgodne z prawem. Mając powyższe na uwadze, wobec bezzasadności skargi, należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).