VII SA/Wa 1960/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , Asesor WSA Jolanta Augustyniak – Pęczkowska (spr.), Asesor WSA Paweł Groński, , Protokolant Agnieszka Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2008 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki skargę oddala [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. decyzją z dnia [...] (...), na podstawie art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 ze zm.), dalej Prawo farmaceutyczne, oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. -Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej kpa, nakazał [...] S.A. zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności podległych aptek ogólnodostępnych, na terenie województwa [...], która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, nadając tejże decyzji rygor natychmiastowej wykonalności, zgodnie z art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podniósł, że [...] S.A. w sieci 40 aptek ogólnodostępnych, prowadzonych na terenie województwa [...], w dniu [...] rozpowszechnił folder reklamowy pod nazwą "[...]". W folderze oprócz haseł reklamowych "niskie ceny", "wysokie rabaty", "warto spytać farmaceutę o cenę" na stronie 3 wymieniono 114 produktów leczniczych i wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Ponadto na stronie 4 folderu wymieniono preparaty przeciwbólowe –n.10%, żel 50g oraz przeciwgrzybiczne – c. 1%, krem 20g, które są produktami leczniczymi o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Organ podkreślił, że folder [...] S.A. skierowano do publicznej wiadomości poprzez jego rozpowszechnienie na terenie całego województwa [...], a jego treść odnosi się do produktów leczniczych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Zawartość ulotki wyraźnie wskazuje, że jest to reklama aptek, co narusza normę art. 94a prawa farmaceutycznego. Decyzją z dnia [...] ([...]) Główny Inspektor Farmaceutyczny - po rozpatrzeniu odwołania [...] S.A.- na podstawie art. 112 ust 1 pkt 1 i 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 138 §1 pkt 1 kpa - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach ww. decyzji organ podzielił argumentację [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wskazując, że reklamą apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupów konkretnych usług. Zdaniem organu odwoławczego, przedmiotową ulotkę należy traktować jako całość, bowiem tematy i hasła umieszczone na pierwszej stronie odnoszą się do oferty apteki zamieszczonej na stronach kolejnych. Ponadto podnoszony w odwołaniu zarzut braku bezpośredniego odniesienia się do leków refundowanych nie jest zasadny, bowiem w folderze polega on na wskazaniu nazw produktów leczniczych podlegających refundacji. Nie można więc uznać, że hasło "preparaty za 1 grosz, 1 złotówkę" stanowią pośrednią formę przekazywania informacji o produktach i wyrobach z listy leków refundowanych. Uwidocznione na pierwszej stronie nominały 1 grosz i 1 złoty umieszczone są pod hasłem "szeroka oferta preparatów refundowanych", a ich zadaniem jest zwrócenie uwagi na te produkty lecznicze dostępne w konkretnych aptekach tego przedsiębiorcy. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił zastrzeżeń strony co do naruszenia art. 8 i 107 § 3 kpa podnosząc, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika, by postępowanie administracyjne prowadzone było w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (...). W ocenie organu odwoławczego decyzja pierwszoinstancyjna odpowiada również przesłankom, o których mowa w art. 107 § 3 kpa W skardze na powyższą decyzję [...] S.A. wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji, zarzucając naruszenie art. 8 kpa i art. 107 § 3 kpa oraz art. 94a Prawa farmaceutycznego. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych skarżąca podniosła, że uzasadnienia obu decyzji naruszają dyspozycję art. 107 § 3 kpa, bowiem nie zawierają elementów wskazanych w tym artykule, przy czym decyzja organu I instancji jest bardzo lakoniczna i ogólnikowa. W ocenie skarżącej, usankcjonowanie przez organ odwoławczy naruszającej prawo decyzji pierwszoinstancyjnej uchybia również wyrażonej w art. 8 kpa zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli. Ponadto, organy błędnie oceniły treść folderu wywodząc, że doszło do naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego. Skarżąca przyznała, że przedmiotowy folder jest reklamą aptek o charakterze reklamy publicznej, jednak nie ma podstaw aby uznać, że w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych (...). Określenie "bezpośrednio", zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza, że "coś dotyczy czegoś wprost, bez pośrednictwa czegokolwiek", a zatem zawarta w treści ulotki zachęta, do kupowania leków w aptekach [...] w postaci twierdzeń "niskie ceny, wysokie rabaty", czy też "preparaty za 1 grosz, 1 złotówkę", w żadnym znaczeniu słowa "bezpośrednio" nie odnosi się do produktów leczniczych objętych refundacją. Wykaz leków refundowanych ma na celu jedynie poinformowanie pacjentów o możliwości ich nabycia w aptekach [...] i jest swego rodzaju katalogiem handlowym. Sugestia zapytania o cenę nie może być utożsamiana z tym, że jest ona niższa niż gdzie indziej. Skarżąca wskazała, zamieszczona w gazetce lista produktów leczniczych objętych refundacją nie zawiera porównania cen, nie zawiera więc elementu perswazyjnego, zachęcającego do kupowania tych właśnie leków w aptekach [...]. Zdaniem skarżącej organy administracji zbyt rygorystycznie zinterpretowały art. 94a Prawa farmaceutycznego, kwalifikując przedmiotową reklamę jako bezpośrednią reklamę działalności apteki, zamiast rozstrzygnąć wątpliwości w myśl zasady in dubio mitius. Skarżąca Spółka nie zgodziła się też ze stanowiskiem, iż zamieszczone na stronie 4 gazetki "[...]" produkty lecznicze n. 10%, żel 50g, czy c. 1%, krem 20g, stanowią naruszenie dyspozycji art. 94a Prawa farmaceutycznego, gdyż informacja dotycząca tych produktów nie jest reklamą, lecz listą cenową zgodnie z dyspozycją art. 52 ust. 3 pkt 4 Prawa farmaceutycznego. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Na mocy art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1271) dalej ppsa. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zarówno zaskarżona jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] ([...]), nakazującą - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych, na terenie województwa [...], podległych [...] S.A., która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Powołany w podstawie prawnej ww. decyzji przepis, został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązuje od dnia 1 maja 2007r. W ustępie 1 artykułu 94a Prawa farmaceutycznego sformułowano zakaz reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Z treści przytoczonego przepisu wynika, że z niedozwoloną reklamą działalności apteki lub punktów aptecznych mamy do czynienia, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: * działalność ta nosi cechy reklamy, * jest skierowana do publicznej wiadomości oraz * odnosi się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w cytowanym przepisie nie zawarto wprost definicji reklamy działalności apteki, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Posiłkując się zatem definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Jak powszechnie wiadomo reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, bilbordów, folderów, czy też gazetek służących temu celowi. Podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. Podobnie, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. W ocenie Sądu, interpretacja przesłanki dotyczącej wymogu skierowania reklamy apteki do publicznej wiadomości nie nastręcza większych trudności, gdyż niewątpliwie oznacza rozpowszechnienie reklamy działalności apteki wśród szerszego kręgu potencjalnych klientów. Termin "publiczny" należy rozumieć jako "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (vide Słownik Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka, wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Natomiast przesłanka "bezpośredniego" skierowania reklamy działalności apteki do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych (...) winna być rozumiana jako bezpośrednie odniesienie się do tego rodzaju leków, poprzez wymienienie ich nazw wprost (por. Słownik Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka, wyd. PWN, Warszawa 1982, tom I, str.148). W niniejszej sprawie, jak to już zostało podniesione, skarżąca przyznała, że przedmiotowy folder jest reklamą aptek, skierowaną do publicznej wiadomości, kwestionując jedynie przesłankę bezpośredniego skierowania reklamy do refundowanych produktów leczniczych. Zdaniem skarżącej zachęta, do kupowania leków w aptekach [...] w postaci twierdzeń "niskie ceny, wysokie rabaty", czy też "preparaty za 1 grosz, 1 złotówkę", w żadnym znaczeniu słowa "bezpośrednio" nie odnosi się do produktów leczniczych objętych refundacją. Stanowiska skarżącej nie można podzielić z kilku powodów. Jak słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji - przedmiotowy folder należy traktować jako jedną całość, gdyż hasła reklamowe umieszczone na pierwszej stronie mają na celu zachęcenie do zakupu, po niższych cenach lub z wysokim rabatem, produktów leczniczych umieszczonych na stronach następnych. Nie ulega wątpliwości, że hasła reklamowe "niskie ceny", "wysokie rabaty", czy "preparaty za 1 grosz, 1 złotówkę" jednoznacznie sugerują, że w sieci aptek "[...] " z widniejącym logo "[...] blisko, tanio, rzetelnie", potencjalny klient może nabyć leki po niższej cenie, w tym również leki refundowane, wymienione na stronie 3 gazetki. Informacja o szerokiej ofercie preparatów refundowanych z odesłaniem na stronę 3 folderu, umieszczona między hasłem "Warto spytać farmaceutę!", a hasłem "preparaty za 1 grosz, 1 złotówkę" stanowi jasno sformułowaną zachętę do nabycia produktów refundowanych, oferowanych w tej sieci aptek. Przesłanka bezpośredniego odniesienia się do leków refundowanych w folderze skarżącej, realizowana jest zatem poprzez enumeratywne wymienienie ich nazw, bez względu na stronę folderu, na której wykaz ten umieszczono. Należy mieć również na uwadze, że art. 94a ust, 1 Prawa farmaceutycznego nie zawiera żadnego wyłączenia, a zatem nie wymienia katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności aptek, tak jak to uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego (art. 52 ust. 3 ww. ustawy). Reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Będzie nim również, wbrew twierdzeniom skarżącej, lista wymieniająca z nazwy leki refundowane, jeśli nawet nie zawiera porównania cen, ale poprzedzona jest hasłami o niskich cenach i wysokich rabatach, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Na marginesie zauważyć należy, że również w zakresie wyłączeń dotyczących reklamy produktu leczniczego, o których mowa w art. 52 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego, za reklamę list cenowych produktów leczniczych nie jest uważana tylko taka lista cenowa, która nie zawiera informacji o charakterze reklamowym. Zatem twierdzenie skarżącej, że informacja dotycząca produktów leczniczych n. 10%, żel 50g i c. 1%, krem 20g (tj. produktów leczniczych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych refundowanych) nie jest reklamą, lecz listą cenową, również nie zasługiwało na uwzględnienie W związku z powyższym nie można było podzielić stanowiska skarżącej, o zbyt rygorystycznej interpretacji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Podkreślić bowiem trzeba, że wprowadzenie ww. przepisu do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. W świetle poczynionych ustaleń, Sąd podzielił stanowisko organów, że folder reklamowy - rozpowszechniony w sieci aptek " [...] ", należących do [...] S.A. - stanowił niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 107 § 3 kpa, Sąd stwierdza, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji ww. artykułu, bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 kpa. W tym stanie rzeczy skarga nie zasługiwała na uwzględnienie i ulegała oddaleniu w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.)