II SA/Kr 1113/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Głowacki Sędziowie WSA Krystyna Daniel (spr) WSA Grażyna Firek Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2008 r. sprawy ze skargi I. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki ; I uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej I. M. kwotę 500 zł ( pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z [...] 2002 r. znak: [...] na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 ze zm.) oraz art. 104 kpa odmówił wydania nakazu rozbiórki ogrodzenia pełnego z desek wykonanego pomiędzy działkami nr ew. [...] i [...] obr. [...], położonymi w [...] przy ul [...]. Organ I instancji w uzasadnieniu podał, że przedmiotowe postępowanie było prowadzone na wniosek I. M. złożony w dniu [...]. 2001 r. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 ze zm.) budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę, zaś art. 30 ust. 1 w/w ustawy mówi, że zgłoszenia wymaga jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych niezależnie od ich wysokości oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m, niezależnie od ich usytuowania. Do urządzeń budowlanych (w tym przypadku jest to ogrodzenie) związanych z istniejącymi obiektami nie ma zastosowania art. 48, lecz art. 51 obowiązującego Prawa budowlanego. Organ I instancji podał, że w czasie oględzin przeprowadzonych [...]. 2001 r. stwierdzono, że pomiędzy działkami ewid. [...] i [...] obr. [...] w [...] W. P. wykonał na istniejącej podmurówce o wysokości 9 cm od strony dz. ewid. [...] i od 16 do 26 cm - od strony dz. ewid. [...] ogrodzenie pełne z desek o wysokości 2,20, na długości 19,2 m. W czasie ponownych oględzin przeprowadzonych w dniu [...]. 2001 r. stwierdzono, że przedmiotowe ogrodzenie pomiędzy działkami ewid. [...] i [...] jest niższe niż 2.20 cm. Nadto organ I instancji wskazał, że nie rozpatrywał sprawy naruszenia granicy pomiędzy w/w działkami, ponieważ wykorzystanie do celów budowlanych cudzej nieruchomości może rodzić tylko roszczenia o charakterze cywilno-prawnym. Wskazał, iż sprawę legalności ogrodzenia wykonanego przez Wł. P. w 197[...] r. organ rozpatruje w odrębnym postępowaniu. W wyniku postępowania odwoławczego, wszczętego na wniosek I. M. , decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...]. 2003 r., znak: [...] decyzja organu I instancji została uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu [...] WINB w [...] wskazał, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie, ponieważ jak ustalił organ drewniane ogrodzenie zostało wykonane w 2001 r. na fundamencie betonowym ogrodzenia siatkowego, wykonanego w 197[...] r. i równolegle toczy się sprawa legalności ogrodzenia wykonanego w 197[...] r. Wskazał, że ze względu na brak prawomocnej decyzji w postępowaniu w sprawie legalności ogrodzenia wykonanego w 197[...] r. organ I instancji powinien się wstrzymać z wydaniem decyzji w sprawie ogrodzenia wykonanego z desek na fundamencie ogrodzenia siatkowego do czasu wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie. W związku z czym w myśl art. 138 § 2 kpa decyzja organu I instancji musiała być uchylona w całości, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się WSA w Krakowie, który wyrokiem z 24.10. 2006 r. sygn. akt IISA/Kr 1772/03 uchylił zaskarżoną przez W. P. decyzję z [...] 2003 r. i stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana w całości. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że o ile [...] WINB w [...] uznał, iż w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcie zależy od rozstrzygnięcia sprawy o legalizację ogrodzenia wzniesionego w 197[...] r. to organ rozpoznający odwołanie powinien zawiesić postępowanie do czasu ostatecznego zakończenia tamtej sprawy albo - w przypadku zachodzenia przesłanek z art. 138 § 2 kpa i konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego całości lub w znacznej części, przy wykazaniu dlaczego nie jest możliwe uzupełnienie postępowania w trybie art. 136 kpa - wydać decyzję kasacyjną. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] - po ponownym rozpatrzeniu odwołania I. M. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...]. 2002 r. znak: [...]- decyzją z [...]2007 r. znak: [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 kpa w zw. z art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 oraz art. 49b ust. 1 ustawy z 7.07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł, że nie stwierdza podstaw do wydania decyzji administracyjnej nakazującej rozbiórkę ogrodzenia pełnego z desek pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...] obr. [...] położonymi w [...] w rejonie ul. [...], którego inwestorem jest W. P. Organ odwoławczy w uzasadnieniu podał, że przedmiotem postępowania administracyjnego było badanie prawidłowości wydania decyzji odmawiającej nakazania inwestorowi W. P. wykonania rozbiórki ogrodzenia z desek rozgraniczającego działki nr ewid. [...] i [...] obr. [...] w [...] w rejonie ul. [...]. Organ odwoławczy podkreślił, że z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ I instancji wynikało, iż w chwili wszczęcia postępowania wniosek o rozbiórkę ogrodzenia wniesiony przez I. M. był zasadny. Z protokołu oględzin z dnia [...] 2001 r. wynikało, że drewniane ogrodzenie o wysokości 2,20 m zostało wykonane na podmurówce, która od strony działki inwestora ma 9 cm, a zatem przedmiotowe roboty budowlane podlegały zgodnie z art. art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zgłoszeniu właściwemu organowi. Zgodnie bowiem z w/w przepisem budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia. Jednakże w trakcie toczącego się postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie inwestor W. P. obciął ogrodzenie, a organ I instancji w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu [...]. 2001 r. stwierdził, że ogrodzenie miało mniej niż 2,20 m wysokości. Wobec powyższego w stwierdzonym nowym stanie faktycznym bezzasadny stał się wniosek I. M. żądającej "natychmiastowej rozbiórki ogrodzenia", bowiem na postawienie ogrodzenia międzysąsiedzkiego o wysokości poniżej 2,20 m inwestor nie musiał legitymować się pozwoleniem na budowę lub dokonać zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu, że "decyzja jest prawnie wadliwa, ponieważ nie można legalizować wzmocnienia ogrodzenia ścianą z desek w przypadku gdy w sprawie samego ogrodzenia od ponad roku w tutejszym Inspektoracie toczy się postępowanie o samowole budowlaną", wyjaśnił, iż faktem jest, że przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w [...] toczy się postępowanie w sprawie ogrodzenia działki nr ewid. [...] obr. [...] położonej w [...] przy ul. [...] bowiem organ I instancji wydał [...] 2002 r. decyzję, którą umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia działki nr ewid. [...] obr. [...] położonej w [...] przy ul. [...] i następnie powyższe rozstrzygniecie decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...]. 2003 r., zostało uchylone, a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji z przyczyn proceduralnych. Organ odwoławczy podkreślił jednak, że nie znajduje związku przyczynowo- skutkowego między powyższymi postępowaniami i nie stwierdził podstaw do zastosowania art. 97 § 1 pkt 4 kpa poprzez zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia wyżej opisanego postępowania administracyjnego. W myśl art. 97 § 1 pkt 4 kpa organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W świetle doktryny zagadnieniem wstępnym jest sytuacja, w której wydanie orzeczenia merytorycznego w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed właściwym organem uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem owego zagadnienia przez inny organ lub sąd. Jego treścią może być wypowiedź, co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne. Zdaniem organu odwoławczego rozstrzygniecie sprawy ogrodzenia międzysąsiedzkiego z siatki ( o wys. 1.50 m) na podmurówce (o wys. 9 cm od strony działki inwestora), do którego przymocowane jest ogrodzenie z desek nie jest kwestią wstępną, dającą organowi nadzoru budowlanego kompetencje do zawieszenia postępowania. Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował niewłaściwą podstawę prawną, co wymagało reformacji skarżonej decyzji. Skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie [...] 2007 r. wniosła I. M. Skarżąca zakwestionowała prawidłowość dokonanego przez organ I instancji pomiaru przedmiotowego ogrodzenia, zarzucając organom administracji naruszenia art. 7 i 77 kpa i wskazując, że przy pomiarze przedmiotowego ogrodzenia nie uwzględniono wysokości podmurówki, która wynosi 9 cm od strony działki inwestora i od 16 do 26 cm od strony działki skarżącej. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji z [...] 2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z 30.08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwaną dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i 3 ustawy p.p.s.a). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do dyspozycji art. 134 § 1 p.p.s.a. W wyniku dokonanej oceny należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie są zgodne z prawem. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego, wyrażonymi w art. 6 i art. 7 kpa, organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa (art. 6 kpa), w toku postępowania stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art.7 kpa). Stosownie do art. 77 § 1 kpa organ administracji publicznej jest zobowiązany w sposób wyczerpujący ustalić cały materiał dowodowy, a stosownie do art. 107 § 3 kpa uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. W niniejszej sprawie, jak ustalił Sąd, ani decyzja organu I instancji ani zaskarżona decyzja nie spełniają powyższych wymogów. Przede wszystkim należy wskazać, że wbrew dyspozycjom z art. 7 i 77 § 1 kpa organy orzekające w niniejszej sprawie nie ustaliły w sposób poprawny wysokości przedmiotowego ogrodzenie, wzniesionego pomiędzy dz. [...] i [...] obr. [...] w [...] przy ul. [...]. Należy podkreślić, że w związku z treścią art. 29 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo budowlane, który stanowi, że budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę oraz art. 30 ust. 1 cyt. ustawy stanowiący, że zgłoszenia wymaga jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych niezależnie od ich wysokości oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m, niezależnie od ich usytuowania, ustalenie jaka jest wysokość przedmiotowego ogrodzenia miało znaczenie podstawowe dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z ustaleniami organu I instancji wniosek I. M. był zasadny w czasie jego zgłoszenia ponieważ w oparciu o oględziny przeprowadzone w dniu [...].2001 r. stwierdzono, że pomiędzy dz. ewid. [...] i [...] znajduje się ogrodzenie drewniane o wys. 2.20 cm, wykonane na podmurówce, która od strony działki inwestora tj. W. P. ma wys. 9 cm, natomiast od strony działki sąsiedniej - 16 do 26 cm. Organ I instancji wskazał, że przedmiotowy wniosek stał się bezzasadny, po tym jak W. P. obciął przedmiotowe ogrodzenie o 15 cm, i wskazał, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...]. 2001 r. stwierdzono, że przedmiotowego ogrodzenie miało wysokość poniżej 2.20 m, nie wskazując jednak czy pomiar ten uwzględnił wysokość podmurówki, a więc czy pomiaru dokonano od poziomu gruntu, na którym znajduje się przedmiotowa podmurówka czy od poziomu podmurówki. Nadto należy wskazać, że organ odwoławczy wydając rozstrzygnięcie, nie poczynił żadnych własnych ustaleń - w ramach dopuszczalnego zakresu postępowania dowodowego przed organem odwoławczym ustalonego w art. 136 kpa - ale w całości oparł się na ustaleniach organu I instancji, dokonanych podczas w/w oględzin przeprowadzonych w dniach: [...] 2001 r. i [...] .2001 r. Oceniając powyższe należy stwierdzić, że z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu [...] 2001 r. wynika, iż wysokość ogrodzenia drewnianego, które zostało zbudowane na podmurówce (wykonanej pod koniec lat 70-tych) wynosiła 2.20 m. Przedmiotowe ogrodzenie wykonano - wg oświadczenia W. P. - w dniu [...] 2001 r. Jak wnika z protokołu podmurówka od strony posesji inwestora nr [...] miała 9 cm wysokości, a od strony posesji I. M. nr [...] do 26 cm. Z protokołu wynika, że drewniane ogrodzenie zostało przymocowane do wmontowanych w podmurówce słupków metalowych z rozłożoną siatką o wys. 1,50 m. Natomiast oceniając ustalenia zawarte w protokole z [...] 2001 r., na których organy I i II instancji oparły swoje rozstrzygnięcia, trzeba wskazać, że brak w nim jednoznacznych ustaleń dotyczących wysokości przedmiotowego ogrodzenia pomiędzy działkami ewid. [...] i [...] obr. [...] przy ul. [...] w [...], po jego obcięciu przez inwestora. W/w protokole zapisano co prawda, że "ogrodzenie drewniane ma wysokość poniżej 2,20 m", ale nie określono dokładnie ile wynosi wysokość przedmiotowego ogrodzenia od poziomu gruntu, a to ma kluczowe znaczenie dla ustalenia czy budowa ogrodzenia wymagała zgłoszenia czy też nie. Należy też wskazać, że jedna z cyfr określająca wysokość ogrodzenia jest nieczytelna. Organy nie odniosły się także do stwierdzonego w czasie oględzin i niespornego faktu, iż przedmiotowa podmurówka ma inną wysokość od strony działki inwestora i od strony działki strony skarżącej, przy czym - co ma znaczenie w sprawie- wysokość podmurówki od strony działki skarżącej jest wyższa. Nie odniesiono się również do faktu, że podmurówka od strony działki skarżącej ma zróżnicowaną wysokość (od 16 do 26 cm). . W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę fakt, iż ostatnie oględziny w niniejszej sprawie przeprowadzono siedem 7 lat temu, należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznym zakresie. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy jednoznacznie ustalić wysokość ogrodzenia o długości 19,2 m pomiędzy dz. ewid. [...] i [...] obr. [...] w [...] od poziomu gruntu tj z łącznie z wysokością podmurówki, na której zostało przymocowane do wmontowanych do podmurówki metalowych słupków z rozłożoną siatką. Należy również wyjaśnić różnice w wysokości przedmiotowej podmurówki, której wysokość różni się w zależności od której strony dokonywano pomiaru i wynosi - jak wynika z pomiarów dokonanych w czasie oględzin z [...]. 2001 r. - od 9 do 16 i 26 cm. Trzeba nadto podkreślić, że Sąd uchylając zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji miał na uwadze konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności (art. 78 Konstytucji), realizowaną w postępowaniu administracyjnym na podstawie art. 127 kpa, pozwalającą stronie na odwołanie się od decyzji organu I instancji. Na koniec należy podnieść, że organy obu instancji nie uczyniły zadość wymaganiom dyspozycji z art. 107 § 3 kpa w zakresie przytoczenia w uzasadnieniu decyzji pełnej treści przepisu prawa, stanowiącego podstawę prawną decyzji, dokonania jego wykładni z jednoczesnym wskazaniem dlaczego został zastosowany dany przepis. W szczególności organ odwoławczy poprzestał jedynie na wskazaniu, iż organ I instancji zastosował niewłaściwą podstawę prawną tj. art. art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 ze zm.) podczas gdy należało zastosować art. 49 b ust. 1 . cyt. ustawy. Trzeba przy mieć na uwadze, że zarówno w piśmiennictwie jak w orzecznictwie przyjmuje się, że mimo treści art. 3 ust. 9 ustawy z 7.07. 1994 r. - Prawo budowlane nie zawsze ogrodzenie może być traktowane jako urządzenie budowlane związane z innymi obiektami. Możliwe jest także przyjęcie, że ogrodzenie stanowi samodzielny obiekt budowlany, nie będący urządzeniem budowlanym związanym z jakimkolwiek innym obiektem budowlanym ( por. Prawo budowlane. Komentarz pod red, Z. Niewiadomskiego, Wyd. C.H. Beck, W-wa 2006 r. s. 64, oraz cyt. tam wyrok NSA z 30. 04. 1999, sygn. Akt IVSA/ 1851/96 także wyrok WSA w Wa-wie z 27.10. 2004 r. sygn. akt. IV SA 1840/03, LEX 164468). W związku z powyższym przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny, powołując konkretny przepis prawa, przytoczyć jego treść i dokonać jego wykładni w kontekście poczynionych ustaleń faktycznych. Skoro więc sądowa kontrola wykazał, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji naruszają prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a. orzeczono jak punkcie I sentencji . O kosztach postępowania orzeczono jak w punkcie II sentencji na podstawie art. 200 p.p.s.a.