VII SA/Wa 2216/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak (spr), , Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka, Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2008 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. skargę oddala. Decyzją z dnia [...] października 2007 r. znak: [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] Sp. z o.o. w B., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] sierpnia 2007 r. znak [...], nakazującej natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych: "[...]" ul. [...] [...], [...] [...] oraz "[...]" ul. [...] [...] lok. [...] [...] [...], która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie organ odwoławczy podzielił argumentację organu I instancji i wskazał, że podstawą wydania w niniejszej sprawie decyzji było prowadzenie przez [...] Sp. z o.o. w B. reklamy działalności aptek z wykorzystaniem folderów reklamowych "FARMACJA [...]. CENTRUM FARMACEUTYCZNE" w sposób naruszający zakaz określony w dyspozycji art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Organ zauważył, iż powołany przepis stanowi, że zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Strona nie zakwestionowała faktu, że przedmiotowe foldery zawierały informacje o lekach refundowanych. Zakwestionowała natomiast zasadność wydania decyzji, mimo braku relacji bezpośredniości pomiędzy prowadzoną reklamą a produktami leczniczymi znajdującymi się na listach leków refundowanych. Odnosząc się do stwierdzenia strony odwołującej się, iż wydając folder kierowała się ona przepisem art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym, za reklamę -1 - produktów leczniczych nie uważa się katalogów handlowych lub list cenowych, Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że rozważania strony w tym zakresie są bezprzedmiotowe, ponieważ przywołany przepis odnosi się tylko do reklamy produktów leczniczych. Decyzja organu I instancji została zaś wydana na podstawie przepisu art. 94 a ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne, który zabrania określonej reklamy aptek. Argumentując swe rozstrzygnięcie organ odwoławczy zauważył również, że na folderze zawierającym listę produktów leczniczych znajduje komunikat ,AKCJA ZAMIENNIK. Znajdziemy najtańszy odpowiednik Twojego leku", a zdanie "Zapytaj o NASZĄ CENĘ" jest opatrzone strzałkami skierowanymi do list zawierających leki refundowane. Strona druga folderu stanowi jednolitą całość reklamującą. W opinii organu II instancji takie skonstruowanie folderu jest wystarczającą przesłanką do stwierdzenia bezpośredniego odniesienia się reklamy działalności apteki do produktów leczniczych znajdujących się na listach leków refundowanych i trudno jest uznać taki folder jedynie za katalog handlowy lub listę cenową. W związku tym, wobec niewątpliwie charakteru reklamowego folderu, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że organ I Instancji właściwie zastosował przepis art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 40 kpa przez doręczenie decyzji organu I instancji bezpośrednio stronie zamiast pełnomocnikowi strony, organ II instancji zauważył, że chociaż istotnie nastąpiło tu uchybienie proceduralne, to nie miało ono żadnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Niedoręczenie decyzji pełnomocnikowi nie miało bowiem żadnych negatywnych skutków dla strony. Pełnomocnik miał możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji. W żaden sposób także nie uniemożliwiono stronie wykorzystania procedury odwoławczej, czego potwierdzeniem jest decyzja organu II instancji. Pełnomocnik sporządzając i składając odwołanie w swoisty sposób konwalidował sytuację, która była wynikiem niedoręczenia mu decyzji organu I instancji. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na w/w decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r. złożyła [...] Spółka z .o. o. w B., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie organowi sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego -2- art. 94 a ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez nieprawidłowe uznanie, że przepis ten ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie; art. 52 ust. 3 pkt 4 w/w ustawy poprzez nieuznanie, że folder wydany przez skarżącego ma charakter listy cenowej czy też katalogu handlowego; art. 62 pkt 4 w związku z art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych poprzez niezastosowanie w sprawie, co pociągnęło za sobą skutek w postaci niedostatecznego rozważenia wszelkich okoliczności sprawy; art. 20 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 roku, gdyż poprzez wydany nakaz złamano zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej; art. 32 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nierówne potraktowanie skarżącego w sytuacji, gdy inne podmioty wydają podobne foldery bez żadnych sankcji ze strony organu; art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez naruszenie zasady poszanowania interesów przedsiębiorcy przez organ, co ujawniło się w szczególności poprzez pominięcie i niezastosowanie w sprawie - tymczasem organ zobowiązany był zbadać różnice występujące między pojęciami reklamy a akcji marketingowej, do której prowadzenia skarżący jako zwykły przedsiębiorca ponoszący ryzyko gospodarcze jest w pełni uprawniony. 2) naruszenie przepisów postępowania - art. 40 § 2 w związku z art. 32 kpa poprzez uznanie, że uchybienie proceduralne organu I instancji i postąpienie wbrew zasadzie oficjalności doręczeń, tj. brak doręczenia decyzji pełnomocnikowi ustanowionemu w sprawie, nie ma wpływu na rozpoznanie niniejszej sprawy; - art. 8 kpa poprzez postępowanie Głównego Inspektora Farmaceutycznego sprzeczne z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa; - art. 7 w związku z art. 77 § 1 kpa poprzez naruszenie zasady wszechstronnego wyjaśnienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, co ujawniło się między innymi przez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. -3- Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd administracyjny właściwy jest do kontroli decyzji administracyjnych tylko w oparciu o kryterium legalności, a więc zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi przez Sąd następuje więc jedynie w przypadku naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły i w związku z tym skarga nie mogła zostać uwzględniona. Zgodnie z art. 94 a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne z dnia 6 września 2001 r. - obowiązującym od dnia 1 maja 2007 r. - zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Wskazać należy, iż wymieniony przepis w odróżnieniu od art. 52 ustawy Prawo farmaceutyczne, który dotyczy reklamy produktu leczniczego, nie zawiera legalnej definicji reklamy działalności aptek. W celu próby zdefiniowania pojęcia reklamy działalności aptek konieczne jest więc odwołanie się do wykładni językowej. W definicjach zawartych w publikacjach słownikowych, przez reklamę rozumie się działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. W ocenie Sądu przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, która zawarta jest w art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne, pozwala na przyjęcie, że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Zauważyć trzeba przy tym, że art. 94 a tej ustawy nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa, do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. -4- Mając na uwadze powyższe stwierdzić więc trzeba, że za reklamę działalności apteki należało będzie uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Odnosząc przeprowadzone rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że organy orzekające w niniejszej sprawie prawidłowo uznały za reklamę działalności apteki rozpowszechnianie przez [...] Sp. z o.o. w B. folderu skierowanego do publicznej wiadomości, zawierającego listę produktów leczniczych, na którym znajduje się komunikat "AKCJA ZAMIENNIK. Znajdziemy najtańszy odpowiednik Twojego leku", "Zapytaj o NASZĄ CENĘ" opatrzonego strzałkami skierowanymi do list zawierających leki refundowane. W niniejszej sprawie niesporne jest to, że rozpowszechniany przez stronę skarżącą katalog zawiera m.in. leki umieszczone na wykazach leków refundowanych. W ocenie Sądu, umieszczenie w katalogu haseł: "AKCJA ZAMIENNIK. Znajdziemy najtańszy odpowiednik Twojego leku", "Zapytaj o NASZĄ CENĘ" i opatrzenie tych haseł strzałkami skierowanymi do list zawierających leki refundowane, w powiązaniu z zamieszczeniem w wykazie cen niższych niż ceny urzędowe leków refundowanych, np. 1 gr sugeruje odbiorcy, że w konkretnej placówce aptecznej może on nabyć produkty lecznicze po cenach niższych w stosunku do aptek konkurencyjnych. Treść ulotki powoduje powstanie wrażenia, że w wymienionych aptekach możliwe jest skorzystanie z usług farmaceutycznych po cenach niższych aniżeli w innych placówkach. Przedmiotowa ulotka zawiera więc cechy właściwe dla reklamy, a więc element zachęcania, nakłaniania do określonego postępowania. To pozwala uznać taką działalność [...] Sp. z o.o. w B. za prowadzenie reklamy działalności apteki, w sposób oczywisty zmierza ona bowiem do zwiększenia sprzedaży leków oferowanych w należących do niej aptekach. Skoro zaś reklama ta odnosiła się również do leków refundowanych, spełnione zostały przesłanki określone w art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, obligujące organ do nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Za chybioną należy uznać argumentację strony skarżącej, iż sporne foldery nie stanowią reklamy produktu leczniczego, bowiem są one listami cenowymi, które -w myśl art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne - nie stanowią reklamy produktu leczniczego. -5- Odróżnić należy reklamę produktu leczniczego, uregulowaną w art. 52 wymienionej ustawy prowadzoną, zgodnie z art. 60 tej ustawy, wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie, od reklamy działalności apteki, która uregulowana została w art. 94 a w/w ustawy. Wskazane uregulowania dotyczą zupełnie odmiennych zagadnień. Nie jest więc możliwe ich jednoczesne czy też zamienne stosowanie. Ponadto art. 94 a, nie zawiera żadnego wyłączenia i nie określa katalogu działań, które nie stanowią reklamy działalności apteki, tak jak czyni to art. 52 ustawy w odniesieniu do reklamy produktów leczniczych oraz nie odsyła w żadnym zakresie do art. 52 ustawy. W niniejszej sprawie katalog będący przedmiotem postępowania, prezentujący ofertę aptek należących do [...] Sp. z o.o. w B., z uwidocznionym logo aptek "Farmacja [...]. Apteka [...] [...]" i "Farmacja [...]. Apteka [...]", wskazujący leki - w tym leki refundowane - i ich ceny obowiązujące w tych aptekach odnosi się do działalności w/w aptek. Ponieważ ulotki te mają charakter reklamowy organy prawidłowo zakwalifikowały taką działalność jako reklamę apteki i zastosowały art. 94 a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne. Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej naruszenia art. 40 kpa przez doręczenie decyzji organu I instancji bezpośrednio stronie zamiast jej pełnomocnikowi, należy przede wszystkim zauważyć, że chociaż istotnie nastąpiło tu uchybienie proceduralne, to nie miało ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Niedoręczenie decyzji organu I instancji pełnomocnikowi strony skarżącej nie miało żadnych negatywnych skutków dla strony. Strona reprezentowana przez pełnomocnika miała bowiem możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy przed wydaniem decyzji. W żaden sposób także nie uniemożliwiono stronie wykorzystania procedury odwoławczej, czego potwierdzeniem było wniesienie przez nią odwołania od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. Pełnomocnik reprezentujący stronę - jak słusznie zauważył organ II instancji - sporządzając i składając odwołanie w swoisty sposób konwalidował sytuację, która była wynikiem niedoręczenia mu decyzji organu I instancji. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż zarówno decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] sierpnia 2007 r., jak i utrzymująca ją w mocy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r. są zgodne z prawem. -6- Mając powyższe na uwadze, wobec bezzasadności skargi, należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).