VII SA/Wa 2006/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, , Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr), Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2008 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. skargę oddala. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) w zw. z art. 104 § 1 Kpa, nakazał zaprzestania reklamy działalności aptek, prowadzonych przez spółkę E. spółka z o.o. z siedzibą w W., polegającej na umieszczaniu w materiałach reklamowych, katalogach i listach cenowych oferty sprzedaży produktów leczniczych znajdujących się na wykazach leków refundowanych za cenę inną niż cena urzędowa detaliczna oraz rozpowszechniania takich materiałów reklamowych, katalogów i list cenowych. Decyzji tej nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 17 lipca 2007r. po otrzymaniu informacji o działalności reklamowej aptek działających pod nazwą "E." oraz "A." prowadzonej za pomocą ulotki reklamowej "Każdy ma prawo do tanich leków. Katalog cenowy apteki obowiązuje od 1 do 31 lipca 2007r." [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne. Organ podniósł, że przedmiotowa ulotka skierowana do publicznej wiadomości zawiera hasło reklamowe "Każdy ma prawo do tanich leków", zapis o treści: "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 1 lipca do 31 lipca 2007r." oraz informację o cenach produktów leczniczych, w tym produktów objętych refundacją z podaniem ceny jednostkowej, za jaką można nabyć dany produkt w aptece, przy czym w przypadku produktów leczniczych znajdujących się na wykazie leków refundowanych podana cena nie jest urzędową ceną detaliczną. W przypadku tych produktów leczniczych cena na ulotce to 1 grosz. Organ podniósł, że podstawowym celem reklamy jest odpowiednie wydobycie elementów indywidualizujących wyrób jak, np. jakość, miejsce produkcji, sposób produkcji, cena, w taki sposób, aby podane informacje były zdolne zachęcić odbiorców do dokonania określonego zakupu. Zastosowany w przedmiotowej ulotce zabieg reklamowy polegał na umieszczeniu w niej leków objętych refundacją przy określeniu ceny wynoszącej 1 grosz. Tak określona cena niewątpliwie odbiega od urzędowej ceny detalicznej, a tym samym przedmiotowa ulotka nie może być traktowana jako katalog handlowy lub lista cenowa, albowiem nie jest spełniony warunek w postaci wymaganej ceny, o którym mowa w art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie określenie ceny na poziomie 1 grosza, a więc praktycznie na poziomie ceny mającej jedynie charakter symboliczny jednoznacznie zmierza do skłonienia potencjalnego nabywcę produktu leczniczego do jego nabycia w określonej aptece ze względu na cenę. Takie działanie należy więc zdaniem organu uznać za reklamę przedsiębiorcy, a w kontekście ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę apteki. Jednocześnie organ podniósł, że zasady doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania wskazują, że zastosowany zabieg miał charakter reklamowy zmierzający do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych w aptekach strony postępowania poprzez użycie do tego celu produktów leczniczych objętych refundacją przy ofercie ich sprzedaży po cenie symbolicznej (a więc praktycznie za darmo), albowiem możliwość nabycia leków refundowanych za 1 grosz zwiększy ilość potencjalnych nabywców produktów leczniczych, a więc odniesie swój skutek w zakresie reklamy całej działalności apteki, także w pozostałym zakresie rodzajów sprzedawanych produktów. Zdaniem organu rozpowszechnianie przez stronę postępowania przedmiotowej ulotki w sposób czytelny zmierza do reklamy działalności aptek strony, albowiem w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych refundowanych, naruszając tym samym ustawowy zakaz wyrażony w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Decyzją z dnia [...] października 2007r. Nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez E. Sp. z o.o., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ zauważył, że przepisy prawa farmaceutycznego nie zawierają definicji reklamy działalności aptek. Definicja słownikowa zawarta w "Uniwersalnym Słowniku Języka Polskiego" pod red. prof. Stanisława Dubisza (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003r.) określa reklamę jako działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów i usług, ale także napis, rysunek, plakat, film, itp. służący temu celowi. Reklama to także efekt czyjejś celowej działalności dotyczący własnego wizerunku. Organ wskazał, że reklamą działalności apteki będzie więc działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupów konkretnych usług farmaceutycznych, wymienionych w art. 86 ust. 2 prawa farmaceutycznego, w określonej aptece. Ulotka, w odniesieniu do której została wydana zaskarżona decyzja zawiera komunikat: "Każdy ma prawo do tanich leków", który zdaniem organu bezsprzecznie ma charakter sloganu reklamowego, mającego zachęcić do nabywania produktów leczniczych w aptekach należących do sieci prowadzonej przez stronę. Organ zauważył ponadto, że w nauce o reklamie powszechnie przyjmuje się, że reklamą są nie tylko działania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów lub usług, ale także działania, które kreują określony wizerunek producenta lub usługodawcy, a niekoniecznie bezpośrednio zmierzają do zwiększenia popytu na oferowane przez niego dobra. Jest to więc pojęcie zdecydowanie szersze niż to, którego użył ustawodawca definiując reklamę produktów leczniczych. W ocenie organu przy użyciu sloganu "Każdy ma prawo do tanich leków" strona kreuje swój wizerunek jako podmiotu zaspakajającego potrzeby pacjentów w zakresie tanich leków, co jest zabronione jeżeli wykorzystuje się przy tym nazwy produktów leczniczych znajdujących się na listach leków refundowanych. Organ podniósł, że wykaz leków, zawarty w ulotce zawiera wśród produktów leczniczych te, które są umieszczone na wykazach leków refundowanych, np. [...], [...], [...]. Umieszczenie w ulotkach reklamowych nazw produktów leczniczych z wykazu leków refundowanych, przy spełnieniu pozostałych, wskazanych w dyspozycji art. 94a w/w ustawy wymogów, powoduje, iż działalność taka stanowi niedozwoloną formę reklamy apteki. Organ zwrócił też uwagę, że listy cenowe oraz katalogi handlowe wskazane w art. 52 ust. 3 pkt 4 prawa farmaceutycznego odnoszą się wyłącznie do reklamy produktów leczniczych, natomiast przepis art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego dotyczy działalności reklamowej prowadzonej przez apteki, wobec czego rozważania strony w zakresie uznania przedmiotowych materiałów za katalogi podlegające wyłączeniu na zasadzie art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy z zakazu prowadzenia reklamy uznać trzeba za bezprzedmiotowe. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła E. Sp. z o.o. w W., zarzucając zaskarżonej decyzji rozszerzającą wykładnię przepisów prawa, a w szczególności ustawy z dnia 6 września 2007r. Prawo farmaceutyczne oraz naruszenie przepisów art. 6, 7, 10, 61, 77 § 1 i 81 Kpa. Zdaniem strony skarżącej działalność prowadzona przez firmę E. Sp. z o.o. pod nazwą "Każdy ma prawo do tanich leków" nie narusza przewidzianego w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakazu prowadzenia reklamy działalności aptek, ustawa ta rozróżnia bowiem dwa pojęcia, a mianowicie reklamę i prowadzenie działalności informacyjnej. W biuletynie informacyjnym spółki wszystkie produkty lecznicze zamieszczane są na zlecenie przedsiębiorców, którzy uzyskali pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. Strona skarżąca podniosła, że zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4 cytowanej wyżej ustawy nie stanowią reklamy m.in. katalogi handlowe i listy cenowe, zawierające wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Warunkiem uznania informacji za listę cenową w rozumieniu tego przepisu jest ograniczenie informacji o produktach leczniczych do elementów wskazanych w ustawie. Ustawa Prawo farmaceutyczne nie nakazuje natomiast, aby informacja zawierała wszystkie wyszczególnione informacje, a jedynie nie zezwala na umieszczenie informacji innych, niż wyszczególnione. Skarżący podniósł też, że działalność stanowiąca reklamę produktów leczniczych jest jednoznacznie zdefiniowana w ustawie Prawo farmaceutyczne - w art. 52 ust. 1, zaś przepisy ust. 3 ustanawiają wyłączenia z katalogu działań mieszczących się w definicji zawartej w ust. 1. W przypadku reklamy działalności aptek Prawo farmaceutyczne takiej definicji nie zawiera, trudno więc mówić o jakichkolwiek wyłączeniach. Jednakże zdaniem strony skarżącej niemożliwa jest interpretacja, że działanie polegające na informowaniu poprzez listę cenową potencjalnego nabywcy o możliwości nabycia danego towaru w określonej cenie stanowi reklamę zachęcającą do dokonania zakupu w określonej aptece ze względu na cenę "niższą niż urzędowa cena detaliczna". W ocenie strony skarżącej organy dokonały rozszerzającej interpretacji ustawy Prawo farmaceutyczne. Wykładni art. 94a w/w ustawy należy bowiem dokonywać ściśle w świetle przepisów rozdziału 4 ustawy, a zatem uznać należy, iż dystrybuowany przez spółkę wyciąg z cennika nie stanowi reklamy w myśl Prawa farmaceutycznego, a jedynie dozwoloną formę informacyjną - listę cenową. Przytaczając treść art. 52 ust. 1 tej ustawy skarżąca spółka podniosła, że publikowany przez nią wyciąg cenowy nie odpowiada definicji reklamy produktu leczniczego w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, nie zawiera on bowiem informacji o leku, nie zawiera też elementu zachęty do dokonania określonego wyboru. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał dotychczasową argumentację oraz wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W świetle powołanego w/w przepisu, do kompetencji sądu administracyjnego należy badanie aktów administracyjnych pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd uwzględnia skargę tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) do ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne został dodany art. 94a ust. 1, który na podstawie art. 16 ustawy zmieniającej, zaczął obowiązywać od dnia 1 maja 2007r. Dlatego przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 94a ust. 1 stanowi, że zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Jak wynika z powyższego, w odróżnieniu od art. 52 dotyczącego reklamy produktu leczniczego, przepis ten nie zawiera legalnej definicji reklamy działalności aptek, konieczne jest więc odwołanie się do wykładni językowej. W definicjach zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne w art. 86, pozwala na przyjęcie, że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Zauważyć trzeba, że art. 94a nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa, do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. Dlatego też za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że działanie E. Sp. z o.o., polegające na rozpowszechnianiu "Katalogu cenowego obowiązującego od 1 lipca do 31 lipca 2007r.", skierowanego do publicznej wiadomości - stanowiło reklamę działalności apteki. Ponadto w toku postępowania administracyjnego właściwe organy farmaceutyczne ustaliły, że w/w katalog zawiera m.in. nazwy leków, które są umieszczone na wykazach leków refundowanych. W ocenie Sądu, umieszczenie w katalogu hasła: "Każdy ma prawo do tanich leków", w powiązaniu z zamieszczeniem w wykazie cen niższych niż ceny urzędowe leków refundowanych, tj. cenę 1 grosz, sugeruje odbiorcy, że w konkretnej placówce aptecznej może on nabyć produkty lecznicze po cenach niższych w stosunku do aptek konkurencyjnych. To pozwala uznać taką działalność E. Sp. z o.o. za prowadzenie reklamy działalności apteki, w sposób oczywisty zmierza ona bowiem do zwiększenia sprzedaży leków oferowanych w należących do niej aptekach. Skoro zaś reklama ta odnosiła się również do leków refundowanych, spełnione zostały przesłanki określone w art. 94a Prawa farmaceutycznego, obligujące organ do nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Za chybioną należy uznać argumentację strony skarżącej, iż przedmiotowe ulotki nie stanowią reklamy produktu leczniczego, bowiem są one listami cenowymi, które – w myśl art. 52 ust. 3 pkt 4 prawa farmaceutycznego – nie stanowią reklamy produktu leczniczego. Odróżnić należy reklamę produktu leczniczego, uregulowaną w art. 52 ustawy i nast., prowadzoną, zgodnie z art. 60, wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie od reklamy działalności apteki, uregulowaną w art. 94a w/w ustawy. W tym miejscu należy stwierdzić, że wymienione wyżej przepisy dotyczą zupełnie odmiennych zagadnień. Nie jest więc możliwe ich jednoczesne czy też zamienne stosowanie. Zauważyć ponadto trzeba, że art. 94a nie zawiera żadnego wyłączenia i nie określa katalogu działań, które nie stanowią reklamy działalności apteki, tak jak czyni to ustawodawca w art. 52 w odniesieniu do reklamy produktów leczniczych. Przepis ten nie odsyła również w żadnym zakresie do art. 52. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że katalog będący przedmiotem postępowania, prezentujący ofertę aptek należących do E. Sp. z o.o., z uwidocznionym logo aptek "E." i "A.", ze wskazaniem leków i ich cen obowiązujących w tych aptekach odnosi się do działalności w/w aptek. Skoro, w świetle zaprezentowanego wyżej stanowiska, przedmiotowe ulotki mają charakter reklamowy, to właściwe organy farmaceutyczne prawidłowo zakwalifikowały taką działalność jako reklamę apteki i zastosowały art. 94a ust. 3 prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Zdaniem Sądu zawarte w katalogu hasła "Każdy ma prawo do tanich leków" i wyszczególnienie w nim cen znacznie niższych od cen urzędowych, tj. za 1 grosz, ma na celu zachęcenie do zakupu w w/w aptekach produktu leczniczego lub do zrealizowania w nich wystawionej już recepty. Treść ulotki ma spowodować powstanie wrażenia, że w wymienionych aptekach możliwe jest skorzystanie z usług farmaceutycznych po cenach niższych aniżeli w innych placówkach. Przedmiotowa ulotka zawiera więc cechy właściwe dla reklamy, a więc element zachęcania, nakłaniania do określonego postępowania. Przedmiotowa reklama działalności apteki, przy spełnieniu pozostałych przesłanek wyczerpywała więc dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż zarówno decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jak i utrzymująca ją w mocy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007r. są zgodne z prawem. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.