III SA/Wr 602/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędzia WSA Jerzy Strzebińczyk Protokolant Renata Sawińska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 marca 2008 r. sprawy ze skargi E. S. na uchwałę Rady Powiatu W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Powiatu W. I. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały; II. określa, że zaskarżona uchwała nie może być wykonana. Wojewoda D.działając na podstawie art. 85a ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), zwanej dalej w skrócie jako "u.s.p", pismem z dnia 30 lipca 2007 r. wezwał Radę Powiatu W. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Powiatu – E. S., w terminie 30 dni, pod rygorem podjęcia zarządzenia zastępczego. Wezwanie organ nadzoru uzasadnił faktem, że wskazany radny jest Prezesem Stowarzyszenia "A", prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, tj. najmującego od Powiatu lokal użytkowy w Zespole Szkół Nr [...] samym, zdaniem Wojewody, radny naruszył zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p., co uzasadnia z kolei podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Wojewoda wyjaśnił, że szkoła od której najmowany jest lokal, jest powiatową jednostką organizacyjna, a sam lokal stanowi własność Powiatu. Radny, jako prezes wspomnianego stowarzyszenia, zawarł za szkołą umowę najmu lokalu, w którym organizowane są przez Stowarzyszenie zajęcia [...]. Za udział w zajęciach pobierane są opłaty, co świadczy o prowadzeniu działalności gospodarczej i zarobkowej z wykorzystaniem mienia powiatu. Co prawda, zdaniem radnego E. S. są to opłacane składki członkowskie członków Stowarzyszenia, a pojęcia "składka członkowska" i "opłata za udział w treningach" są pojęciami tożsamymi, jednak – jak wywiódł organ nadzoru - zgodnie z § 4 Statutu Stowarzyszenia, może ono prowadzić działalność gospodarczą. Klub realizuje swoje cele poprzez organizowanie i prowadzenie sekcji sportowych (§11 pkt 1). Zgodnie z § 12 Statutu Stowarzyszenia, członkowie dzielą się na członków: zwyczajnych, wspierających, honorowych i uczestników. Źródłem powstania majątku Klubu są, m.in. 1) składki członkowskie zawodnicze i inne, 2) dochody z działalności gospodarczej. Dalej, Wojewoda ustalił, że składki członkowskie powinny być wpłacane z góry za każdy miesiąc. Nowo przyjęci członkowie wpłacają składki według zasad określonych przez zarząd, w ciągu tygodnia od otrzymania powiadomienia o przyjęciu na członka Klubu (§ 32 ust. 1 lit. a i g i ust. 2). Zasady wnoszenia opłat zostały określone w § 9 Regulaminu Uczestnictwa w [...] ,z którego wynika, iż: " Wpisowe za zajęcia [...] 1 września 2006 r. wynosi 15 zł. Składki członkowskie, tzw. opłaty za udział w treningach od 1 września 2006 r. wynoszą: -miesięcznie tzw. karnet - 60 zł do 5 dnia każdego m-ca, po terminie 70 zł, - miesięcznie, tzw. karnet- rodzeństwo 2 osoby 110 zł do 5 dnia każdego m-ca, po terminie 120 zł, 3 osoby 130 zł do 5 dnia każdego m-ca, po terminie 140 zł, - w przypadku nie uiszczania karnetu 13 x ilość odbytych zajęć." Pojęcie działalności gospodarczej nie zostało zdefiniowane dla potrzeb samorządowych przepisów antykorupcyjnych, dlatego też w ocenie organu nadzoru należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2004 r., nr 173, poz. 1807 ze zm.). Tenże akt w art. 2 stanowi, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób ciągły. Aby działalność mogła zostać uznana za działalność gospodarczą muszą być spełnione łącznie trzy warunki: prowadzona działalność musi mieć charakter zarobkowy, musi być wykonywana w sposób zorganizowany oraz ciągły. Wojewoda wyjaśnił, że charakter zarobkowy działalność uzyskuje w przypadku, gdy jest nakierowana na osiągnięcie dochodu ("zarobku") – przy czym znaczenie ma jedynie wola w postaci dążenia danego podmiotu do osiągnięcia zarobku. Nie ma natomiast znaczenia sam fakt osiągnięcia określonego dochodu, czy też ponoszenia straty. Przynoszenie strat przez daną działalność (zarówno przejściowo, jak i w dłuższych okresach) nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej. W szczególności nie jest istotne, czy podmiot wykonujący daną działalność traktuje ją jako komercyjną (prowadzoną w celu zarobkowym), czy też nie. O kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód (uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5). Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie) jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana jako działalność gospodarcza. W literaturze rozróżnia się pojęcie zysku od zarobku, wskazując, iż wyłącznie z zarobkiem mamy do czynienia w przypadku działalności non for profit. Jest to działalność podmiotu, z której zarobek w całości jest przeznaczany na pokrycie kosztów jego funkcjonowania oraz/lub realizację celów statutowych. Działalność taką mogą wykonywać, np. fundacje lub stowarzyszenia. Podmioty te co do zasady nie są tworzone dla realizacji celów komercyjnych, jednakże mogą one wykonywać działalność gospodarczą z zastrzeżeniem, iż - w przypadku stowarzyszeń - dochód z niej będzie służyć realizacji celów statutowych stowarzyszenia oraz nie będzie przeznaczany do podziału między jego członków, Działalność gospodarcza non for profit stowarzyszeń czy fundacji jest zatem prowadzona dla osiągnięcia zarobku na realizację podstawowych (niekomercyjnych) celów, dla których stowarzyszenie to czy fundacja zostały utworzone. Charakter zorganizowany działalność uzyskuje, jeśli nie jest przypadkowa, tj. podmiot ją prowadzący podjął starania organizacyjne w celu jej prowadzenia. Charakter ciągły działalność posiada, jeśli jest wykonywana z zamiarem powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu. Organ nadzoru wywodził następnie, że zgodnie z art. 2 ust. 1 Prawa o stowarzyszeniach, stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Jednakże stosownie do art. 34 Prawa o stowarzyszeniach, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy do realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków stowarzyszenia. Gospodarczego celu działalności nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia jest przeznaczany na działalność statutową. Stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego fakt, iż dochód z działalności gospodarczej jest przeznaczany na działalność statutową i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Prawo o stowarzyszeniach nie definiuje pojęcia działalności statutowej, nie definiuje również pojęcia celów niezarobkowych. Można w tym zakresie odnieść się do wykładni celów zarobkowych przedstawionych w zakresie pojęcia działalności gospodarczej. Celem niezarobkowym będzie zatem każdy cel, w realizacji którego stowarzyszenie nie dąży do osiągnięcia zarobku, z zastrzeżeniem, że obiektywnie ujmując sposób działania, nie może on prowadzić do tego celu. Działalność statutowa odnosi się do celów i zamierzeń stowarzyszenia określonych w jego statucie, będzie to zatem działalność nakierowana na realizację tych celów i zamierzeń. Organ nadzoru wskazał, że na podstawie zgromadzonych dokumentów w niniejszej sprawie można stwierdzić, że Stowarzyszenie nie prowadzi odrębnej działalności gospodarczej poza działalnością statutową. Zajęcia [...] prowadzone przez Stowarzyszenie należą niewątpliwie do jego działalności statutowej. Jednakże działalność ta spełnia również przesłanki do zakwalifikowania jej jako działalności gospodarczej, ze względu na fakt pobierania opłat za udział w zajęciach i obiektywną możliwość uzyskania zarobku. W tym ujęciu działalność statutowa uzyskuje jednocześnie przymiot działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a w konsekwencji w rozumieniu art. 25b ust. ustawy o samorządzie powiatowym. W konsekwencji, prowadzone zajęcia [...] przez W. [...] spełniają przesłanki do zakwalifikowania ich jako działalność statutową oraz jako działalność gospodarczą. Jednocześnie organ nadzoru zasygnalizował, że w myśl art. 50 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jednolity: Dz.U. z 2001 r., nr 21, poz. 209 ze zm), jeżeli stowarzyszenie podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowi wpisu także do rejestru przedsiębiorców. Jednakże dla niniejszej sprawy nie ma znaczenia brak tego wpisu, gdyż fakt podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie jest niezależny od wpisu. Natomiast istotne jest, że Statut Stowarzyszenia przewiduje możliwość prowadzenia działalności gospodarczej oraz, że Stowarzyszenie faktycznie prowadzi taką działalność. Wojewoda wywodził również, że Prawo o stowarzyszeniach nie definiuje pojęcia składki. Wobec tego, należy przyjąć, iż pod pojęciem "składki" w języku polskim rozumie się "kwotę pieniężną wpłacaną regularnie i obowiązkowo przez jedną osobę do wspólnej kasy, na jakiś wspólny cel" (" Słownik języka polskiego ", red M. Szymczak, Warszawa 1981), "kwotę, którą dana osoba zobowiązała się wpłacać jako swój wkład w fundusz organizacji" (Popularny słownik języka polskiego, red. prof dr hab. Bogusław Dunaj, Wydawnictwo Wilga 2000). Natomiast pod pojęciem opłaty powszechnie rozumie się "pieniądze płacone za świadczenia, usługi itp."(" Słownik języka polskiego ", red. M Szymczak, Warszawa 1981), "sumę pieniędzy, jaką płaci się za określoną usługę, za prawo do pewnych świadczeń" (Popularny słownik języka polskiego, red. prof. dr hab. Bogusław Dunaj, Wydawnictwo Wilga 2000). W ocenie organu nadzoru, w żadnym wypadku nie można się zgodzić z argumentacją radnego, iż pojęcie składki członkowskiej jest tożsame z pojęciem opłaty za udział w zajęciach, bez względu na fakt posługiwania się przez Stowarzyszenie w swoich dokumentach zamiennie tymi pojęciami. Zgodnie z powyższym, składką jest ściśle określona kwota pieniężna wpłacana przez każdego członka Stowarzyszenia, w ustalonej przez Zarząd Stowarzyszenia wysokości. Z przedstawionego Regulaminu (...) wynika, iż kwota, jaką zobowiązani są wpłacać członkowie Stowarzyszenia (uczestnicy treningów), jest zróżnicowana. Na zróżnicowanie wysokości "składki członkowskiej" ma wpływ fakt czy uczestnik zajęć wykupi miesięczny karnet, czy też nie - w takim przypadku wysokość składki będzie ustalana w zależności od ilości zajęć, w których uczestniczył, czy uczestnik zajęć terminowo ją uiści - w przypadku nieterminowego uiszczenia "składki" kwota ulega podwyższeniu o 10 zł, czy z karnetu korzysta rodzeństwo - dla 2 osób karnet tańszy o 10 zł, dla 3 karnet tańszy o 50 zł. Organ nadzoru nie zakwestionował sposobu ustalenia i wysokości opłat ponoszonych przez uczestników treningów, lecz fakt pobierania opłat, a nie składek. Pojęcia składki i opłaty nie są synonimami. Istotą składki członkowskiej jest jej ściśle ustalona wysokość, taka sama dla wszystkich członków. Ewentualne zaś różnice w wysokości składki mogą wynikać, na przykład ze zróżnicowania kategorii członków, długości członkostwa, itp. Ponadto konsekwencją nieopłacenia składek jest z reguły pozbawienie członków przynależności do stowarzyszenia, a nie indywidualne podwyższenie wysokości składki. Dodatkowo Regulamin przewiduje, że wysokość "składki członkowskiej" uczestnika zajęć, który nie wykupi miesięcznego karnetu, będzie ustalana na podstawie ilości odbytych zajęć (zajęć w których brał udział) pomnożonej przez 13 zł za każde z zajęć, co stanowi dodatkowy argument, że Stowarzyszenie pobiera opłaty za zajęcia [...]. W tym przypadku bowiem ma zastosowanie zasada ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą opłatę uczestnik zajęć wnosić będzie za zajęcia, w których brał udział. Z powyższego organ nadzoru wyprowadził wniosek, iż kwoty wpłacane przez uczestników zajęć [...] to zwyczajne opłaty za świadczone przez Stowarzyszenie usługi zaś W. [...] w ramach działalności statutowej, prowadzi działalność gospodarczą w formie zajęć [...], za które pobiera opłaty. Stowarzyszenie prowadzi tę działalność z wykorzystaniem mienia Powiatu W.. Działalność gospodarcza prowadzona przez stowarzyszenie z wykorzystaniem mienia powiatu jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, a pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiego stowarzyszenia oznacza zarządzanie taką działalnością. Pełniąc funkcję Prezesa Stowarzyszenia, Radny E. S., zarządza tą działalnością, naruszając tym samym zakaz, o którym mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. W dniu [...] r. do Biura Rady Powiatu W. wpłynęło pisemne oświadczenie radnego E. S. w którym zrzekł się on mandatu Radnego Rady Powiatu W.. W związku z wezwaniem Wojewody i na podstawie przedstawionej dokumentacji w sprawie, Rada Powiatu W. na sesji w dniu [...] r. podjęła uchwałę Nr [...] stwierdzającą wygaśnięcie mandatu Radnego Rady Powiatu Pana E. S. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia Powiatu. Pełnomocnik E. S. w dniu [...] r. wezwał Radę Powiatu W. do usunięcia naruszenia prawa polegającego na podjęciu przez Radę uchwały Nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, a następnie w dniu [...] r. złożył skargę na tę uchwałę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego za pośrednictwem Rady Powiatu W.. W skardze zarzucono, że podjęta przez Radę Powiatu uchwała narusza art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. 2003 nr 159 poz. 1547 ze zm.) w związku z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. 2001 nr 142 poz. 1592 ze zm.). Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej uchwały i zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że skarżący nie naruszył zakazu łączenia funkcji radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, wskazując na definicję ogólną działalności gospodarczej, zawartą w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.). Zgodnie z powołanym przepisem działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Wywodzono, że dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu - rozumianego jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. Brak przedmiotowej cechy przesądza, iż w danym przypadku nie można mówić o działalności gospodarczej. Znaczenie ma zatem – w ocenie skarżącego - zamiar osoby prowadzącej działalność w postaci dążenia danego podmiotu do osiągnięcia zarobku przez wykonywanie określonej działalności lub też w braku dążenia do osiągnięcia zarobku. Skarżący podnosił, że w rozpoznawanym przypadku konieczne jest odróżnienie pojęcia zysku od zarobku, wskazując, iż wyłącznie zarobek może być łączony z działalnością non for profit. Jest to działalność podmiotu, z której zarobek w całości jest przeznaczany na pokrycie kosztów jego funkcjonowania lub realizację celów statutowych. Działalność taką mogą wykonywać stowarzyszenia. Podmioty te, co do zasady nie są tworzone dla realizacji celów komercyjnych, co wynika z treści art. 2 ustawy - Prawo o stowarzyszeniach. Jeżeli natomiast zamiarem stowarzyszenia jest prowadzenie działalności gospodarczej, to zamiar ten winien być wskazany w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Krajowy Rejestr Sądowy, co wynika z treści art. 50 ustawy z dnia 20 sierpnia 2007 roku (Dz. U. 2001 nr 17 poz. 209 ze zm.). W kontekście zakazu określonego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, powołując się na orzecznictwo sądowe i sądowoadministracyjne (wyr. NSA z dnia 10 lutego 2005 roku sygn. akt OSK 1083/04; wyr. SN z dnia 10 stycznia 2003 roku sygn. akt I PK 107/02), wywodził, że działalność prowadzona przez W. [...] nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Nadto zarzucił, że korzystanie z lokalu Zespołu Szkół numer [...] W. przez W. [...] nie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością tego klubu, w takim stopniu, który uzasadniałby przyjęcie, że zasadne jest zastosowanie sankcji z art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Wynajęcie lokalu od Zespołu Szkół numer [...] lub też nie istnienie takiej umowy najmu, nie warunkuje o bycie stowarzyszenia lub też o możliwości prowadzenia przez nie działalności statutowej. Jednocześnie skarżący podniósł, że wobec złożenia pisemnej rezygnacji z mandatu radnego, brak było podstaw do podejmowania uchwały o wygaśnięciu jego mandatu z innej przyczyny, albowiem w dacie podjęcia uchwały, skarżący nie był już radnym Powiatu W.. Zgodnie bowiem z treścią art. 190 ust. 1 pkt. 2 pisemne zrzeczenie się mandatu ma ten skutek, że powoduje z mocy prawa wygaśnięcie mandatu na podstawie jednostronnego oświadczenia woli radnego, nie wymagającego dla swojej skuteczności niczyjej zgody. W obowiązującym stanie prawnym pisemne zrzeczenie się mandatu radnego jest aktem konstytutywnym. Oznacza to, iż mandat radnego wygasa w dniu złożenia radzie pisemnego oświadczenia w tej sprawie. Rodzaj przesłanek, którymi kierował się radny zrzekając się mandatu, nie ma znaczenia prawnego i nie podlega ocenie rady. Tym samym z momentem zrzeczenia się mandatu radny traci ów status. Konkludując, skarżący stwierdził, że Rada Powiatu nie miała podstaw formalno-prawnych do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, co skutkuje jej nieważnością. W odpowiedzi na skargę Powiat W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, w całej rozciągłości zbieżne z argumentacją Wojewody D., prezentowaną w toku postępowania nadzorczego. Wskazał, że przeprowadzone przez organ nadzoru postępowanie wyjaśniające potwierdziło prowadzenie przez W. [...] działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Powiatu W. i fakt zarządzania przez skarżącego tą działalnością. Naruszenie zakazu z art. 25b ust. 1 u.o.s.p., zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), wywołuje z mocy prawa skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego i w myśl ust. 2 tego przepisu, obliguje radę powiatu do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Zatem wygaśniecie mandatu następuje w dacie zdarzenia, na podstawie którego taki majątek jest wykorzystywany w prowadzonej działalności gospodarczej. Podstawą do wykorzystywania majątku powiatowego, o którym mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, jest umowa cywilna (np.: umowa najmu, umowa dzierżawy), stanowiąca w tym wypadku niezbędny tytuł prawny. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje więc w dniu zawarcia takiej umowy lub w dniu w którym radny został uprawniony do zarządzania taką działalnością lub do bycia przedstawicielem czy też pełnomocnikiem w jej prowadzeniu. W związku z powyższym, zarzut braku podstaw do podjęcia przez Radę Powiatu W. zaskarżonej uchwały wobec złożenia przez skarżącego przed jej podjęciem pisemnej rezygnacji z mandatu, jest bezzasadny. W przedmiotowej sprawie mandat radnego wygasł jeszcze przed złożeniem tego oświadczenia, gdyż wygasł wskutek zawarcia przez niego, jako Prezesa W. [...] umowy najmu lokalu użytkowego z Zespołem Szkół i zarządzania przez niego działalnością gospodarczą prowadzoną przez Klub w tym lokalu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje zarówno organy samorządu terytorialnego, jak również organy administracji rządowej. Kryterium jej sprawowania stanowi zgodność z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego oraz inne akty organów jednostek samorządu terytorialnego podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie jako "p.p.s.a."). Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 powołanej ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych, umożliwia sądowi administracyjnemu stwierdzenie nieważności uchwały lub aktu jednostki samorządu terytorialnego, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a. w całości lub w części albo stwierdzenie, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności (art. 147 § 1 p.p.s.a.). W niniejszej sprawie uchybienia prawa występują. Skarga zatem zasługiwała na uwzględnienie. Termin do wniesienia skargi określony jest w art. 53 § 2 p.p.s.a., który stanowi, że w przypadkach, o których mowa w art. 52 § 3 i 4, skargę wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenie prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia wezwania o usunięcie naruszenia prawa (uchwała 7 Sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. II OPS 2/07, opubl. ONSAiWSA 2007/3/60) . W rozpoznawanej sprawie radny wezwał Radę Powiatu do usunięcia naruszenia prawa pismem z dnia 5 września 2007 r., doręczonym 11 września. Odpowiedzi na to wezwanie, jak przyznał Powiat, nie udzielono. Z akt wynika, że skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożono za pośrednictwem Rady Powiatu w dniu 16 października 2007r., wobec czego skarga została wniesiona w terminie między 30 a 60 dniem od wezwania do usunięcia naruszenia prawa, a tym samym uznać należy, że dochowano terminu do jej wniesienia. Podstawą prawną zaskarżonej uchwały są wskazane w niej przepisy art. 190 ust. 1 pkt 2a) oraz ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. Nr 159, poz. 1547 ze zm., zwanej dalej Ordynacją) w związku z art. 25b) ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) Stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 2a) Ordynacji, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. O wygaśnięciu mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Cytowany przepis art. 190 ust.1 pkt 2a) odnosi się między innymi do przypadków wymienionych w art. 25b) ust. 1 u.s.p., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Podejmując zaskarżony akt Rada Powiatu W. uznała, że radny tego Powiatu - E. S., pełniąc funkcję Prezesa Stowarzyszenia "A", które to stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą wykorzystując do tego mienie powiatu – dzierżawi bowiem od Powiatu W. lokal użytkowy w Zespole Szkół nr [...], naruszył ustawowy zakaz łączenia funkcji radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu. Cytowany przepis art. 25b ust.1 wymaga ustalenia spełnienia określonych w nim przesłanek, tzn. – na tle omawianej sprawy – czy radny pełnił funkcję zarządzającą w stowarzyszeniu, jeśli tak, to czy zarządzanie dotyczyło działalności gospodarczej stowarzyszenia oraz czy działalność gospodarcza odbywała się z wykorzystaniem mienia Powiatu W.. Nie budzi wątpliwości, że radny sprawując funkcję Prezesa "A", zarządzał działalnością tego stowarzyszenia oraz nie może być podważana okoliczność, iż stowarzyszenie dla swej działalności korzystało z mienia Powiatu, a to wskutek zawarcia w dniu [...] r. z powiatową jednostką organizacyjną - Zespołem Szkół nr [...] w W. – umowy o najem lokalu użytkowego w postaci pomieszczenia o łącznej powierzchni 277 m2, z prawem korzystania ze znajdujących się tam urządzeń, przyrządów sportowych, zaplecza sanitarnego (§ 1 i 2 umowy). Jak zaznaczono w § 3 umowy, najemca będzie użytkował lokal wyłącznie na cele swej działalności, tj. prowadzenia zajęć [...]. Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury "wykorzystywanie mienia powiatu" dotyczy korzystania z tego mienia w ramach różnorakich stosunków prawnych, w tym i ze stosunku najmu, wszakże najistotniejsze jest by wykorzystywanie mienia powiatu pozostawało w związku z działalnością gospodarczą. Zasadniczą kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje zatem rozstrzygnięcie, czy w ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy słuszne było przyjęcie przez Radę Powiatu W. (za organem nadzoru), że "A" prowadził niezarejestrowaną, choć przewidzianą w statucie tego stowarzyszenia, działalność gospodarczą. Z akt sprawy wynika, że według oceny Powiatu Klub nie prowadzi odrębnej działalności gospodarczej poza działalnością statutową. Jakkolwiek Powiat przyznaje, ze zajęcia [...] należą do działalności statutowej stowarzyszenia, jednakże w przeświadczeniu Powiatu ta działalność statutowa spełnia zarazem przesłanki do zakwalifikowania jej jako działalności gospodarczej, a to ze względu na fakt pobierania opłat za udział w zajęciach i obiektywną możliwość uzyskania zarobku. W tym ujęciu przypisano działalności statutowej przymiot działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W omawianej materii nie zgodzono się z wyjaśnieniami skarżącego, że przedmiotowe opłaty za udział w treningach [...] stanowią właśnie składki członkowskie, gdyż w świetle argumentacji Powiatu składką jest ściśle określona kwota pieniężna wpłacana przez każdego członka stowarzyszenia w ustalonej przez zarząd wysokości, natomiast z uchwał Zarządu "A" wynika, że kwota jaką zobowiązani są wpłacać członkowie stowarzyszenia (uczestnicy treningów) jest zróżnicowana, między innymi zależy od wykupienia karnetu miesięcznego, ilości zajęć, terminowości jej uiszczania, sposobu korzystania z karnetu. Zdaniem Powiatu zasada ekwiwalentności świadczeń, według której uczestnicy zajęć ponoszą opłaty, wyklucza uznanie ich za składki członkowskie; kwoty te są zwyczajnymi opłatami za świadczone przez stowarzyszenie usługi. Rozważając zasadność stanowiska Powiatu należy wskazać w pierwszym rzędzie, że w świetle brzmienia art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ma znaczenia, czy działalność gospodarcza była (jest) działalnością formalnie zgłoszoną i zarejestrowaną. W zakresie zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej chodzi bowiem – wbrew zarzutom skargi – o zamiar rzeczywiście istniejący, dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych. Sam więc brak dopełnienia powinności wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego – czyli sformalizowanego ujawnienia faktu prowadzenia działalności gospodarczej - nie jest elementem przesądzającym, gdyby faktycznie działalność taka była w istocie prowadzona przez dany podmiot. Dla celów bowiem art. 25b ust.1 wystarczające jest stwierdzenie, że miało miejsce realne prowadzenie i zarządzanie taką działalnością gospodarczą, także niezarejestrowaną. Abstrahując od powyższego, trzeba jednak zauważyć, że w niniejszej sprawie, odmiennie niż przyjął Powiat, w ocenie Sądu nie ma dostatecznych przesłanek do uznania, że "A" prowadził działalność gospodarczą, w szczególności nietrafny jest pogląd jakoby działalność statutowa stowarzyszenia mogła być jednocześnie działalnością gospodarczą. Zapatrywanie takie nie znajduje bowiem oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (jt. Dz. U. z 2001 r. Nr 79 poz.855 ze zm.) stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Brzmienie tego przepisu oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności obliczonej na osiąganie zysku, gdyż takiej działalności służą inne formy prawno-organizacyjne. Wyraża się to także formułą: "non for profit", która wyklucza cele komercyjne działalności, a nakazuje przeznaczać pozyskane środki na działalność statutową (vide postanowienie SN z dnia 19 czerwca 1996 r., sygn. akt III CZP 66/1996, OSNC 1996/10/133). Art. 34 prawa o stowarzyszeniach dopuszcza jednak możliwość prowadzenia przez stowarzyszenie działalności gospodarczej, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. W myśl zdania drugiego art. 34 - dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Działalność statutowa i gospodarcza stowarzyszenia stanowią zatem odrębne rodzaje działalności na gruncie Prawa o stowarzyszeniach. Działalność gospodarcza o celach zarobkowych nie może być celem statutowym stowarzyszenia, może być tylko działalnością uboczną, jako jedno ze źródeł dochodów służących realizacji celów statutowych. Zważywszy zatem, że działalność statutowa stowarzyszenia nie może mieć zarazem wprost charakteru działalności gospodarczej, wypada wskazać także, że w świetle orzecznictwa działalnością gospodarczą tego rodzaju podmiotów jest tylko działalność zewnętrzna ("między przedsiębiorcami"), mająca na celu np. świadczenie usług osobom trzecim. Nie jest więc działalnością gospodarczą działalność prowadzona na potrzeby tej samej osoby prawnej lub zrzeszonych w niej członków (postanowienie SN z 29 kwietnia 1998 r. III CZP 7/98, OSNC 1998, Nr 11, poz. 188, ). W kontekście natomiast rodzaju działalności statutowej w niniejszej sprawie - cele i formy działania "A" zostały jasno określone w Statucie, w rozdziale 11. Według § 10 celem Klubu jest zrzeszanie mieszkańców na zasadzie dobrowolności wokół idei i zasad [...] oraz upowszechniania kultury fizycznej i sportu, uczestnictwo w procesie kultury fizycznej poprzez propagowanie systemu [...] przez między innymi (§ 11): organizowanie i prowadzenie sekcji sportowych, prowadzenie kursów, szkoleń, obozów, pokazów, konferencji, seminariów, rankingów i konkursów, egzaminów na stopnie mistrzowskie i uczniowskie, organizowanie zawodów, i imprez sportowych, rekreacyjnych i innych, uczestnictwo w takich zawodach i imprezach, uprawianie sportu kwalifikowanego, prowadzenie działalności informacyjnej, wydawniczej, dziennikarskiej w zakresie celów Klubu, upowszechnianie i rozwijanie rehabilitacji ruchowej, odnowy biologicznej, profilaktyki i integracji, dziedziny turystyczno-krajoznawczej oraz innych form aktywnego wypoczynku etc. Na mocy § 12 Statutu, stowarzyszeni członkowie tego Klubu dzielą się na – zwyczajnych, wspierających, honorowych oraz członków uczestników. Zakwestionowane składki, tudzież "opłaty", które stały się przyczynkiem do uznania przez Powiat działalności statutowej Klubu za gospodarczą, dotyczyły opłat wnoszonych przez "członków uczestników". W myśl § 18 członkiem uczestnikiem może zostać osoba niepełnoletnia spełniająca warunki określone w § 13, posiadająca pisemną zgodę rodzica lub przedstawiciela ustawowego. Dalej postanowiono, że członek uczestnik posiada wszelkie prawa i obowiązki członka zwyczajnego z ograniczeniami wynikającymi z art. 3 ust. 2 i 3 Prawa o stowarzyszeniach. Warunki określone w § 13 Statutu, to – akceptacja przez członka celów i form ich realizacji przez Klub, złożenie wypełnionej pisemnej deklaracji członkowskiej, uiszczenie wpisowego, przyjęcie w poczet członków przez Zarząd Klubu, co (według pkt 5) uwarunkowane jest daniem należytej rękojmi realizacji celów statutowych. Prawa i obowiązki zostały objęte treścią § 14. W § 14 ust.2b postanowiono o obowiązku regularnego opłacania składek na rzecz Klubu. W § 26 pkt 4 Statutu wskazano, że do zakresu działania Zarządu należy ustalanie wysokości składek członkowskich, egzaminacyjnych, sędziowskich, zawodniczych i innych – w pkt 13 przewidując w szczególnych przypadkach zwalnianie z obowiązku płacenia składek członkowskich. Wymienione składki stanowią źródło powstania majątku Klubu ( § 32 ust.1a). Jak wynika z § 32 ust.2 – "Składki członkowskie winny być wpłacane z góry za każdy miesiąc. Nowo przyjęci członkowie wpłacają składki wg zasad określonych przez Zarząd w ciągu tygodnia od otrzymania powiadomienia o przyjęciu na członka Klubu". W przedstawionych okolicznościach prawnych i faktycznych samo nazywanie przez Zarząd Klubu w podjętych uchwałach, czy też w regulaminach, składek członkowskich jako tzw. "opłat za udział w treningach", nie może być wystarczające dla odmowy przyznania im waloru składek członkowskich i przyjęcia, że były tylko dochodem z prowadzenia działalności gospodarczej, skoro - pobierano je od członków (tzw. "uczestników") stowarzyszenia i dla zapewnienia realizacji, w tym i sfinansowania, głównego celu statutowego, jakim jest generalnie prowadzenie zajęć (treningów) [...] dla członków Klubu, a zatem uiszczane się one z racji przynależności do Klubu. Jak wynika bowiem ze Statutu – przynależność do Klubu "członków uczestników" uwarunkowana jest ich uczestnictwem w zajęciach [...]. Nie ma więc podstaw by twierdzić, że realizacja celu statutowego ma tu charakter zarazem gospodarczy, a rzeczone składki są pobierane z tytułu odpłatności za świadczone przez stowarzyszenie usługi. Jak wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, którego pogląd Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela – o odpłatności usługi można bowiem mówić wówczas, gdyby stowarzyszenie w zamian za korzyści finansowe świadczyło usługi realizowane w ramach celów statutowych na rzecz innych osób niż członkowie stowarzyszenia (wyrok z dnia 18 września 2006 r., III SA/Wa 1976/2006, Monitor Podatkowy z 2007 nr 5 str. 36). Nadto, wbrew twierdzeniom formułowanym w odpowiedzi na skargę, przepisy Prawa o stowarzyszeniach, ani inne regulacje prawne, nie nakładają również żadnych ograniczeń w zakresie różnicowania wysokości składek lub formy ich poboru. Przeciwnie, tę materię normują przepisy (akty) wewnętrzne stowarzyszenia, albowiem na mocy art. 10 ust.1 pkt 7) Prawa o stowarzyszeniach sposób uzyskiwania środków finansowych oraz ustanawiania składek członkowskich określa statut. Wobec tego statut może zawierać także normy odsyłające, umożliwiające kształtowanie składek w swobodny sposób przez zarząd stowarzyszenia, jak ma to miejsce w omawianym przypadku. Z twierdzeń Powiatu nie wynika również, by podstawą prawną "opłat za udział w treningach", utożsamianych przez stowarzyszenie ze składką członkowską, były inne niż odnoszące się właśnie do składek członkowskich, przepisy Statutu. Jakkolwiek zatem, zgodnie ze swym Statutem, "A" może podejmować działalność gospodarczą i jest stowarzyszeniem działającym w sferze sportu i rekreacji na rzecz mieszkańców regionu – nie dokonano ustaleń faktycznych, czy Klub wykonywał usługi odpłatne innego rodzaju, np. w zakresie prowadzenia zajęć sportowych, sprzedaży biletów na imprezy – lecz na rzecz osób trzecich, tj. nie będących członkami tego stowarzyszenia, lub też ewentualnie podejmował działalność nie związaną w ogóle z jego celami statutowymi. Tym samym zaskarżona uchwała została podjęta bez należytych podstaw faktycznych i prawnych, nie wywiedziono bowiem skutecznie spełnienia przesłanki zarządzania działalnością gospodarczą, jak tego wymaga brzmienie cytowanego wyżej art. 25b ust. 1 u.s.p., a wykładni zastosowanych norm prawa dokonano z naruszeniem przepisów ustawy Prawo o stowarzyszeniach. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić nieważność zaskarżonej uchwały, na mocy art. 147 § 1 p.p.s.a., jak w pkt I wyroku. Orzeczenie w pkt II znajduje wsparcie w art. 152 p.p.s.a.