VII SA/Wa 1739/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), , Sędzia WSA Mirosława Kowalska, Asesor WSA Paweł Groński, Protokolant Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi C. [...] Sp. z o.o. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki skargę oddala VII SA/Wa 1739/07 UZASADNIENIE [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzja z dnia [...] czerwca 2007r. działając Na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U z 2004r. Nr 53 poz. 533 z późn. zm.) oraz art. 104 kpa nakazał: C. Sp. z o.o., [...] -zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki o nazwie "C." [...], która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Decyzji nadano się rygor natychmiastowej wykonalności zgodnie z art. 94a ust. 4 ustawy Prawo farmaceutyczne. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż C. Sp. z o.o. [...] uzyskało zezwolenie w dniu [...] kwietnia 2007 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.". W dniu 31 maja 2007 r. Okręgowa Izba Aptekarska w [...] przekazała [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu ulotkę "C. Rewolucja cenowa [...]". W/w ulotka na odwrotnej stronie zawiera "wyciąg z listy cenowej, leki na receptę i podaje do publicznej wiadomości, iż "oferta zawarta w ulotce ważna jest od [...] maja 2007 r. do [...] czerwca 2007 r. lub do wyczerpania zapasów." Ponadto wydawca ulotki zamieszcza zapis, iż "informacje zawarte na niniejszej stronie ( a więc wyciąg z listy cenowej — leki na receptę) nie stanowią reklamy w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne, są jedynie listą cenową". W ocenie organu ulotka powyższa ewidentnie reklamuje działalność apteki, w zakresie niskich cen leków i w sposób bezpośredni odnosi się do wielu produktów leczniczych umieszczonych w wykazach leków refundowanych. W załączonej ulotce tylko leki wymienione w poz. [...] nie są lekami refundowanymi {20 nazw), pozostałe leki ( 50 nazw) są produktami leczniczymi umieszczonymi w wykazach leków refundowanych ujętych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 9 lutego 2007 r. w sprawie wykazu chorób oraz wykazu leków i wyrobów medycznych, które ze względu na te choroby są przepisywane bezpłatnie, za opłatą ryczałtową lub za częściową odpłatnością (Dz. U. Nr 31, poz. 203) oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 9 lutego 2007 r. w sprawie wykazu leków podstawowych i uzupełniających oraz wysokości odpłatności za leki uzupełniające (Dz. U. Nr 31, poz. 202). Treść ulotki wyraźnie wskazuje, iż jest to niewątpliwie reklama działalności apteki w M., która to rażąco narusza normę prawną zawartą w art. 94a Prawa farmaceutycznego. Organ wyjaśnił, że wprowadzony z dniem 1 maja 2007 r. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest nowym uregulowaniem prawnym, który stwierdza iż "zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach". Prezentowana zaś ulotka określa 50 produktów leczniczych, które są umieszczone w wykazach leków refundowanych. A zatem przedsiębiorca w sposób zamierzony reklamuje działalność apteki i poprzez tę formę zachęca społeczność lokalną do dokonywania zakupów wymienionych leków właśnie w tej aptece zlokalizowanej w M. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzja z dnia [...] sierpnia 2007r. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpatrzeniu odwołania C. sp. z o.o. [...]- utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję . Organ odwoławczy wskazał, iż zdaniem odwołującej się spółki, naruszenie przez decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego art. 94a polega na jego zastosowaniu do stanu faktycznego, który miał miejsce w czasie, w którym powołany przepis jeszcze nie obowiązywał. Strona wyjaśniła, że akcja wysyłania folderów reklamowych, których dotyczy zaskarżona decyzja, została przeprowadzona w kwietniu 2007 r., na dowód czego, złożyła kopię umowy zlecenia doręczenia druków bezadresowych. Zdaniem organu II instancji, sam fakt, że przesyłkę nadano w dniu 27 kwietnia 2007 r. nie oznacza, że wraz z tą datą zakończyło się prowadzenie reklamy. Strona przekazując kopię zlecenia, o którym mowa wyżej, sama zakwestionowała swoje wyjaśnienia, ponieważ przedmiotowa umowa określa termin doręczenia druków na siedem dni. Oznacza to, że foldery mogły być doręczane jeszcze w dniu 4 maja 2007 r. Na trwanie akcji reklamowej w maju i czerwcu wskazuje także, określony w folderze, czas ważności oferty: od dnia [] maja 2007 r. do dnia [...] czerwca 2007 r. oraz informacja o dacie otwarcia apteki – [...] maja 2007 r. Ponadto, z akt sprawy wynika, że folder był dostępny na terenie miejscowości [...] w maju 2007 r. Organ wyjaśnił nadto, że art. 52 ust. 3 zgodnie z którym, za reklamę produktów leczniczych nie uważa się katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, postać, dawkę i cenę produktu leczniczego nie mógłby w analizowanym przypadku znaleźć zastosowania, ponieważ dotyczy wyłącznie reklamy produktów leczniczych, a nie reklamy aptek. Wydając w dniu [...] czerwca 2007 r. zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny właściwie zastosował przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego, a co za tym idzie, zarzut naruszenia przez ww. organ art. 8 kpa, opierający się na zastosowaniu przez organ I instancji nieobowiązuiącego przepisu prawa, jest niezasadny. Skargę na powyższą decyzję wniosła C. sp. z o.o [...], domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: naruszenie przepisów prawa materialnego oraz zasad postępowania administracyjnego: art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne poprzez nieprawidłowe i bezpodstawne zastosowanie w sprawie art. 52 ust. 3 w zw. z art. 52 ust. I ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne poprzez brak uznania, że foldery wydawane przez skarżącego stanowią katalogi handlowe, listy cenowe art. 8 kpa art. 20 Konstytucji RP poprzez złamanie zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej, art. 32 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nierówne potraktowanie skarżącego, gdyż zastosowano do niego notce prawną nieobowiązująca. W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż ulotka informacyjna wydana przez skarżącego została złożona w placówce nadawczej jeszcze w kwietniu 2007 roku, a więc przed wejściem w życie zmian jakie do ustawy Prawo farmaceutyczne wprowadzono z dniem 1 maja 2007 roku. W konsekwencji - działania skarżącego miały miejsce w czasie obowiązywania "starej" wersji ustawy, a więc nie może znaleźć uzasadnienia zastosowanie przepisu art. 94a, z uwagi na fakt, że wówczas zwyczajnie nie obowiązywał. Skoro tak, przepis ów nie mógł być podstawą wydania decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jak również zaskarżonej niniejszą skargą decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Nadto skarga wskazuje, że zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne w brzmieniu jakie istniało przed 1 maja 2007 roku, tj. "za reklamę produktów leczniczych nie uważa się ogłoszeń o charakterze informacyjnym dotyczących w szczególności zmiany opakowania, ostrzeżeń o działaniach niepożądanych, katalogów handlowych i list cenowych, pod warunkiem że nie zawierają treści o charakterze reklamowym". Wszystkie warunki wymienione w tym przepisie spełnia katalog leków, zamieszczony przez skarżącego w folderze informacyjnym, będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Treść folderu w tym zakresie, jest więc zgodna z normą art. 52 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, a rozpatrzenie sprawy winno bezwzględnie odbyć się na gruncie poprzednio obowiązującej wersji ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak bowiem zaznaczono na wstępie, regulacji prawnej w kwestii reklamy działalności apteki, wówczas jeszcze zwyczajnie nie było w polskim porządku prawnym. Powoduje to, że przeprowadzone postępowanie administracyjne było bezprzedmiotowe. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt I ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi — Dz. U. Nr 153, poz. 1271). Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona jak i poprzedzająca ją decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego odpowiadają prawu. Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1. Prawa farmaceutycznego, wprowadzonym ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy — Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U, 2007r. Nr 75, poz. 492), obowiązującym od 1 maja 2007r. - zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przytoczony wyżej przepis został wprowadzony w związku z kolejnymi zmianami ustawy — Prawo farmaceutyczne, wynikającymi z konieczności implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27AA/E), zmieniającej dyrektywę 2001/83AA/E w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. W powołanym przepisie nie wskazano definicji reklamy działalności apteki, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego o której mowa w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Trzeba zatem wyjaśnić co należy rozumieć pod pojęciem reklamy. W definicjach reklamy zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ( patrz. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Jak powszechnie wiadomo reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: napisów, haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, bilbordów służących temu celowi. Podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece. Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie zatem każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Analogicznie do ustawowej definicji produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy uznać należało, że rozpowszechnianie przez C. Sp. z o.o. ulotki "C. Rewolucja cenowa [...]". zawierającej "wyciąg z listy cenowej, leki na receptę, skierowanej do publicznej wiadomości, stanowiła reklamę działalności apteki, bowiem oferowano w niej możliwość zakupu produktów leczniczych i wyrobów medycznych po niższych cenach. W ocenie Sądu, umieszczenie na liście cenowej hasła reklamowego: "Rewolucja Cenowa [...]", "Ceny hurtowe", czy też "Dopłaty do leków" - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, niewątpliwie sugeruje, że w tej aptece potencjalny klient może nabyć leki po niższej cenie, w tym również leki refundowane, skoro takie na liście tej zostały umieszczone. Nie ulega bowiem wątpliwości, że skarżąca drukując ww. listę, umieściła na niej produkty i wyroby medyczne znajdujące się w wykazach leków refundowanych. W tym miejscu wskazać trzeba, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie zawiera żadnego wyłączenia i przez to nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności aptek, tak jak to wskazano w art. 52 ust 3 pkt 3 ww. ustawy. Tak więc reklamą apteki może być każde ww. działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Nie można było zatem zgodzić się z argumentacją skarżącej, że dokonana przez organy interpretacja art. 94a pkt 1 Prawa farmaceutycznego prowadzi do dyskryminacji podmiotów prowadzących apteki i naruszenie art. 20 Konstytucji RP poprzez złamanie zasady swobody prowadzenie działalności gospodarczej. Należy także podnieść, czego zdaje się nie zauważać skarżąca, że zgodnie z art. 52 ust 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego nie jest uważana za reklamę list cenowych dotyczących produktów leczniczych tylko taka lista cenowa, która nie zawiera informacji o charakterze reklamowym. Jak już wcześniej wspomniano, wprowadzenie art. 94a ust 1 Prawa farmaceutycznego nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27NyE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 77 ze zm.), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego co miało miejsce w niniejszej sprawie. Zasadne było zatem stanowisko organów, że odnośnie produktów leczniczych I wyrobów medycznych refundowanych od 1 maja 2007r. skarżąca zobowiązana była do przestrzegania zakazu określonego w art. 94a pkt 1 Prawa farmaceutycznego, stanowiącego transpozycję ww. dyrektywy. Odnosząc się do zasadniczego zarzutu skargi należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, iż fakt, że przesyłkę nadano w dniu 27 kwietnia 2007 r. nie oznacza, że wraz z tą datą zakończyło się prowadzenie reklamy. Z umowy zlecenia znajdującej się w aktach sprawy wynika termin doręczenia druków przez siedem dni. Oznacza to, że foldery mogły być doręczane jeszcze w dniu 4 maja 2007 r. Sama treść ulotki określająca czas ważności oferty: od dnia [...] maja 2007 r. do dnia [...] czerwca 2007 r. oraz informacja o dacie otwarcia apteki – [...] maja 2007 r. wskazuje ,iż reklama miała miejsce w maju i co najmniej I połowie czerwca 2007r. Wobec powyższego, pozostałe zarzuty skargi należało uznać za chybione, ponieważ dokonana przez organy ocena uwzględnia cele wskazane w art. 1 Prawa farmaceutycznego, jak również nie narusza wartości i zasad sformułowanych w innych aktach prawnych. W tym stanie rzeczy skarga nie zasługiwała na uwzględnienie i ulegała oddaleniu w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).