III SA/Wr 463/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Asesor WSA Magdalena Jankowska - Szostak Protokolant Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi B. S. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza na rzecz skarżącego od Wojewody [...] kwotę 300 zł (trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania: III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją z dnia [...] (Nr [...]), wydaną na podstawie art. 97 ust.1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2006 r. Nr 234, poz. 1694), Komendant Palcówki Straży Granicznej W. – S. zobowiązał do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatela M. – B.S. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji powołał się na fakt wykonywania pracy bez stosowanego zezwolenia. W odwołaniu cudzoziemiec zarzucił rozstrzygnięciu organu pierwszej instancji naruszenie prawa, a w szczególności: 1) Art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W dniu kontroli był na targowisku u rodziny i pilnował jedynie towar w czasie nieobecności siostrzeńca. Ponadto z uwagi na stan zdrowia nie może wykonywać pracy. 2) Art. 7, art. 10 § 1, art. 75, art. 77 § 1, art. 81 i art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego regulujących zasady postępowania wyjaśniającego przed podjęciem decyzji, w szczególności poprzez brak możliwości wypowiedzenia się w sprawie. W związku z tym, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie do ponownego rozpoznania oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Rozpatrując odwołanie, Wojewoda [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ drugiej instancji wskazał, że cudzoziemiec przebywając w Polsce od [...] roku na wizie turystycznej, zmienił charter swojego pobytu i nielegalnie wykonywał pracę. W dniu [...] na targowisku przy ul. K. we W., w trakcie kontroli legalności pobytu i zatrudnienia cudzoziemców, inspektor Wydziału Polityki Społecznej [...] Urzędu Wojewódzkiego we W. stwierdził, iż obywatel M. B. S. wykonywał pracę na rzecz przedsiębiorstwa wielobranżowego "A" z siedzibą we W. przy ul. [...], polegającą na sprzedaży drobnej galanterii damskiej, bez wymaganego przepisami prawa zezwolenia na pracę. Powyższe ustalenia, zdaniem organu, potwierdza dokumentacja sporządzona w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. W znajdującym się w aktach sprawy protokole zatrzymania, sporządzonym w dniu [...] przez funkcjonariusza Straży Granicznej i podpisanym przez stronę, B. S. oświadczył, iż nie wnosi zażalenia na zatrzymanie, nie domaga się zbadania zasadności, legalności oraz prawidłowości zatrzymania, nie żąda kontaktu z adwokatem, urzędem konsularnym ani przedstawicielem dyplomatycznym, że rozumie przyczynę zatrzymania i zgadza się z nią. W uzasadnieniu organ podniósł także, że zarzut odwołania o braku możliwości złożenia jakichkolwiek wyjaśnień nie zasługuje na uwzględnienie. W trakcie zatrzymania i sporządzania na te okoliczność protokołu, cudzoziemcowi towarzyszył tłumacz. Gdyby zainteresowany wyraził chęć złożenia dodatkowych wyjaśnień ich treść zawarta byłaby w protokole. Tymczasem, zdaniem organu, S. własnoręcznym podpisem poświadczył, iż zrozumiał przyczynę zatrzymania, zgadza się z nią i nie składa żadnych dodatkowych wyjaśnień. Organ odwoławczy w uzasadnieniu wskazał również, że strona nie posiada zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie i nie udzielono jej zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Zdaniem organu, w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające udzielenia zgody na pobyt tolerowany w rozumieniu art. 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP (Dz. U. Nr 128, poz. 1176). Odnośnie wstrzymania nadanego decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, organ wskazał, że wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na nielegalne wykonywanie pracy oraz nie zastosowanie się do terminu opuszczenia terytorium RP i przebywanie w Polsce po terminie ważności wizy pobytowej. W skardze cudzoziemiec wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody [...] jako niezgodnej z prawem oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że z uwagi na ciężką chorobę nie jest w stanie świadczyć żadnej pracy (szpitalna karta informacyjna została dołączona w uzupełnieniu wniesionego odwołania). Przyjechał do Polski w celu odwiedzin swojej siostry, która jak sądzi jest w stanie pomóc mu w leczeniu jego choroby. Natomiast Wojewoda [...] nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do tych wyjaśnień, całkowicie pomijając fakt choroby. Zdaniem skarżącego decyzja zapadła w toku postępowania odwoławczego, wydana została z oczywistym naruszeniem art. 6, 7 i art. 8 oraz 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Postępowanie odwoławcze zostało przeprowadzone bowiem bez należytego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności powoływanych przez stronę skarżącą przed organem II instancji. Nastąpiło więc naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które obliguje do uchylenia zaskarżonej decyzji. Ponadto zdaniem skarżącego organ odwoławczy nie uzasadnił decyzji w sposób przekonywujący - bez odniesienia się do wszystkich zarzutów – a więc z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. Odpowiadając na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Skarga nie wskazuje nowych okoliczności, które mogłyby wpłynąć na zmianę rozstrzygnięcia. W odrębnych pismach procesowym skarżący dołączył do skargi zaświadczenia lekarskie potwierdzające chorobę, oczekiwania na operację a także zaświadczenie o kosztach rehabilitacji. Na rozprawie skarżący oświadczył, że nie był świadomy w pełni treści protokołu zatrzymania. Podpisał go, bo był zestresowany całą sytuacją, z uwagi na stan zdrowia. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Wyjaśnić na wstępie trzeba, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Stosownie do art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), sądy te sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 p.p.s.a.). Stosownie natomiast do art. 145 § 1 p.p.s.a. podstawę do uchylenia decyzji stanowią stwierdzenia przez sąd: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na wstępie zwrócenia uwagi wymaga, iż kluczowe znaczenie dla postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego – zgodnie z przepisami proceduralnymi – tylko bowiem w takim przypadku możliwe jest ustalenie zakresu praw i obowiązków strony takiego postępowania. Istotne jest przy tym, aby konieczne w sprawie ustalenia dotyczyły faktów prawotwórczych, a więc mających wpływ na załatwienie sprawy. Chodzi zatem o ustalenia dotyczące stanu faktycznego wyrażonego w normie prawnej. W niniejszej sprawie materialnoprawną podstawę wydania decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez skarżącego stanowi art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2006 r. Nr 234, poz. 1694). Zatem przepisy zawarte w tym akcie znajdują zastosowanie w sprawie. Zgodnie z treścią przytoczonych wyżej przepisów, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek, może być w drodze decyzji zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż podstawą faktyczną zobowiązania skarżącego do opuszczenia terytorium RP jest ustalenie, że skarżący zmienił charakter swego pobytu w Polsce – turystyczny – i "wykonywał pracę na rzecz przedsiębiorstwa wielobranżowego "A" z siedzibą we W. przy ul. [...], polegającą na sprzedaży drobnej galanterii damskiej, bez wymaganego przepisami prawa zezwolenia na pracę". Skarżący zaprzecza temu, twierdzi, iż jedynie był u rodzinny na targowisku i pilnował towaru w czasie ich nieobecności, a ponadto z uwagi na stan zdrowia nie jest w stanie świadczyć żadnej pracy. Jak wynika z ustaleń organów orzekających, nie kwestionowanych przez stronę, skarżący – obywatel M. - przebywa w Polsce od [...] na wizie jednokrotnej wydanej w celach turystycznych na 55 dni. Ponadto nie posiada zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedle się i nie udzielono mu zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE. W tym stanie, zgodnie z art. 87 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001 ze zm.) skarżący (jako cudzoziemiec) mógł wykonywać pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polski jeżeli posiadał zezwolenie na pracę wydane przez właściwego wojewodę. W przeciwnym wypadku – nie spełnienia powyższej przesłanki - jak już wskazano wyżej, mógł zostać zobowiązany do opuszczenia terytorium RP. Rozważenia w sprawie wymaga więc kwestia, czy wobec skarżącego zachodzi przesłanka zawarta w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, tj. wykonywanie w Polsce pracy niezgodnie z ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Obowiązek wykazania tej przesłanki spoczywa na organach prowadzących postępowanie. Jak wyżej powiedziano, ustalenia stanu faktycznego w powyższym, istotnym dla sprawy zakresie poczynione muszą być zgodnie z przepisami prawa procesowego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, do postępowań w sprawach uregulowanych w ustawie stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Oznacza to, że również w uregulowanych w rozdziale 8 tej ustawy sprawach opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stosuje się przepisy kpa (poza wyraźnie wyłączonymi). Postępowanie w rozpatrywanej sprawie winno być więc zgodne z zasadami określonymi w kpa, w tym - jak słusznie podnosi strona skarżąca - z wyrażoną w art. 7 kpa zasadą prawdy obiektywnej, zgodnie z którą organ orzekający winien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W tym celu, stosownie do wymogów określonych przepisem art. 77 § 1 kpa, organ obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ocena tak zebranego materiału powinna być dokonana w granicach prawem przewidzianej swobody. Z tym, iż stosownie do art. 80 kpa, organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przy czym według art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast, stosownie do art. 81 kpa, okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Z kolei, zgodnie z art. 107 kpa, ustalenia poczynione w tym zakresie winny się znaleźć w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. W obowiązku przeprowadzenia, zgodnie z powyższymi regułami, przez organ orzekający postępowania dowodowego w sposób zmierzający do jak najdokładniejszego wyjaśnienia sprawy, chodzi także o zapewnienie, by dowody na których oparto rozstrzygnięcie były wiarygodne. W przedmiotowej sprawie uchybiono tym wymogom. Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało, w opinii Sądu, przeprowadzone z pogwałceniem wskazanej wyżej zasady prawdy obiektywnej a także zasady czynnego udziału stron w postępowaniu. Wskazać należy przede wszystkim, że organ odwoławczy, pomimo podniesionych przez skarżącego zastrzeżeń odnośnie postępowania dowodowego, nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i ustalenia istotnych okoliczności dla podjęcia niewadliwego rozstrzygnięcia. Uzasadnienie naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy o cudzoziemcach, poprzez nielegalne wykonywanie pracy bez wymaganego przepisami stosownego zezwolenia skutkujące nakazem opuszczenia RP, organ odwoławczy oparł na dokumencie: "Protokół zatrzymania osoby" – B.S. – sporządzonym w dniu [...] przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej we W. – S. Tymczasem znajdujący się w aktach powyższy protokół i przekazany Sądowi, jest nieczytelną miejscami kserokopią, bez potwierdzenia za zgodności z oryginałem i ma charakter dowodu pośredniego. W dokumencie tym, w rubryce przyczyna zatrzymania zapisano: "(...) w trakcie kontroli pobytu i zatrudnienia cudzoziemców inspektor Wydziału Polityki Społecznej [...] Urzędu Wojewódzkiego we W. stwierdził, że obywatel M. B. S. wykonywał pracę na rzecz przedsiębiorstwa wielobranżowego "A" z siedzibą we W. przy ul. [...], polegającą na sprzedaży drobnej galanterii damskiej, bez wymaganego zezwolenia na pracę wydanego przez Wojewodę [...], czym wyczerpał znamiona czynu określonego w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca o cudzoziemcach". Dokument odwołuje się więc do zdarzenia stwierdzonego przez inną osobę, niż sporządzającą powyższy protokół. Protokół ten nie jest podpisany przez inspektora dokonującego kontroli, a w aktach sprawy brak jakiegokolwiek innego dokumentu podpisanego przez inspektora, potwierdzającego to zdarzenie i wyjaśniającego jak zostało stwierdzone dokonywanie powyższej sprzedaży i dlaczego wyczerpuje ono znamiona przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Powyższe wskazuje, że organ odwoławczy nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, czy skarżący rzeczywiście wykonywał pracę, na jakiej podstawie i na jakich warunkach i czy jej wykonywanie skutkowało nakazem opuszczenia terytorium RP. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza: zatrudnienie; wykonywanie innej pracy zarobkowej. Z kolei zatrudnienie, oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą (art. 4 ust. 1 pkt 43), a wykonywanie innej pracy zarobkowej, oznacza wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia, umowy o dzieło (art. 4 ust. 1 pkt 11). Organ odwoławczy nie rozważył stwierdzonego zdarzenia w świetle powyższych uregulowań, ograniczył się jedynie w sprawie do powołania w uzasadnieniu decyzji na powyższy protokół, który – jak już wskazano – nie sposób uznać za spełniający wymogi dowodu w powyższym postępowaniu ustalający stan faktyczny dla podjęcia niewadliwego rozstrzygnięcia. Nie przesądzając ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie, uznać należy, iż brak stosownego postępowania wyjaśniającego i ustalenia czy istotnie wskazane w protokole zatrzymania skarżącego okoliczności mogą powodować, iż w odniesieniu do jego osoby zachodzą przesłanki uzasadniające zobowiązanie do opuszczenia terytorium RP, o których mowa w art. 88 ust.1 pk 2 ustawy o cudzoziemcach, uzasadnia ocenę, iż organ nie dopełnił obowiązku wnikliwego i wszechstronnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, czym - jak podnosi skarżący - naruszył art. 7, 77, 80 k.p.a. a także art. 75 § 1 i 107 § 1 k.p.a. Kolejne uchybienie procesowe dotyczy warunku uznania okoliczności faktycznej za udowodnioną. Wymogi w tym względzie zostały określone w art. 81 kpa stanowiącym o prawie strony do udziału w czynnościach postępowania dowodowego. Zgodnie z powyższym przepisem okoliczność faktyczna może zostać uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Zauważyć należy, że wskazany jako dowód w sprawie "Protokół zatrzymania osoby" posłużył jako podstawa zatrzymania skarżącego w trybie i na zasadach o którym mowa w rozdziale 9 ustawy o cudzoziemcach "Postępowanie w sprawie zatrzymania cudzoziemca, umieszczenia go w strzeżonym ośrodku lub zastosowania wobec niego aresztu w celu wydalenia". Brak natomiast w aktach sprawy dowodu wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie opuszczenia terytorium RP przez skarżącego i możliwości wypowiedzenia się co zebranego materiału w ramach tego postępowania. Wprowadzony, wskazanym powyżej przepisem, warunek uznania okoliczności faktycznej za udowodnioną został jednak przez organ pierwszej instancji całkowicie pominięty. Zaś organ drugiej instancji w sposób nieuprawniony uchybienia tego nie uznał. Brak wyjaśnień i zastrzeżeń skarżącego do "Protokołu zatrzymania osoby" nie sposób uznać w sprawie - jako to czyni organ odwoławczy - za umożliwienie stronie czynnego udziału w postępowaniu w przedmiocie nakazania opuszczenia terytorium RP. Oceniając charakter naruszenia obowiązków organu wynikających z art. 81 kpa należy opowiedzieć się za uznaniem tego naruszenia za istotne uchybienie przepisom postępowania, skoro pogwałcenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, polegające na pozbawieniu jej udziału w decydujących dla rozstrzygnięcia czynnościach dowodowych, stanowi jedną z podstaw wznowienia postępowania w sprawie. Przedstawione uchybienia prowadzą do wniosku, że organ administracji nie podjął wszystkich niezbędnych czynności procesowych, które pozwoliłyby na prawidłowe i pełne ustalenie stanu faktycznego. Takie działanie jest sprzeczne z obowiązującą w postępowaniu administracyjnym zasadą prawdy obiektywnej i wskazuje na naruszenie przepisów procedury. Uchybienie to ma niewątpliwie istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wadliwe dokonanie ustaleń może prowadzić do innego rozstrzygnięcia niż to, które powinno zapaść na podstawie prawidłowych ustaleń. Kontroli Sądu natomiast podlega zarówno prawidłowość ustalenia stanu faktycznego, jak i wpływ ewentualnych uchybień w tym zakresie na treść zaskarżonej decyzji. Natomiast naruszenie przez cudzoziemca przepisów prawa, stanowiące podstawę nakazania opuszczenia terytorium RP winno być wykazane jednoznacznie pod względem faktycznym i prawnym. W toku dalszego postępowania organ administracyjny powinien wyeliminować stwierdzone uchybienia, w szczególności w zakresie ustalenia czy skarżący rzeczywiście wykonywał pracę, na jakiej podstawie i na jakich warunkach i czy jej wykonywanie wyczerpywało przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, skutkujące nakazem opuszczenia terytorium RP. W tym zakresie organ odwoławczy winien nie tylko wykorzystać dowód pośredni w postaci oryginału "Protokołu zatrzymania osoby", ale dowód bezpośredni w postaci dokumentu podpisanego przez inspektora dokonującego kontroli na targowisku. Uznając, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Sąd orzekł, jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., natomiast orzeczenie zawarte w punkcie III znajduje umocowanie w art. 152 p.p.s.a.