VII SA/Wa 2215/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Kowalska, , Sędzia WSA Wojciech Mazur, Asesor WSA Dariusz Turek (spr.), Protokolant Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2008 r. sprawy ze skargi [...] Apteka Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki skargę oddala VII SA/WA 2215/07 UZASADNIENIE Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art.94a ust. 2, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2004r., Nr 53, poz. 533 ze zm.) nakazał Spółce z o.o. "[...] Apteka" zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek p.n. "[...]-Apteka" na terenie województwa [...] za pośrednictwem ulotki zawierającej hasła: " każdy ma prawo do tanich leków Katalog cenowy apteki obowiązuje od 1 do 31 lipca 2007 r., " w którym umieszczono produkty lecznicze znajdujące się na wykazie leków refundowanych. W uzasadnieniu organ wskazał, iż po otrzymaniu ulotki reklamowej aptek prowadzonych na terenie woj. [...] przez [...] Aptekę spółkę z o.o. obowiązującej od 1 do 31 lipca 2007 r. rozpowszechnianej do publicznej wiadomości wystąpił do podmiotu o zajęcie stanowiska w sprawie. Zdaniem [...] Apteki Spółki z o.o. ulotka ta jest de facto katalogiem cenowym, co w świetle art. 52 ust. 3 pkt 4 cytowanej wyżej ustawy nie jest uważane za reklamę produktów leczniczych. W konkluzji wywodzi, że nie ma przesłanek do postawienia zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W ocenie organu pierwszej instancji wskazał, iż brak jest podstaw faktycznych i prawnych do uznania ww. stanowiska za uzasadnione, ponieważ o charakterze dokumentu nie decyduje jego nazwa, a treść i cel jaki autor reklamy chce osiągnąć. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podniósł, iż w ustawie nie istnieje definicja pojęcia "katalog cenowy", są natomiast katalogi handlowe i listy cenowe. Z istoty tych dokumentów wynika, że zarówno katalog, jak i lista powinny zawierać wykaz wszystkich produktów leczniczych będących w obrocie apteki bez żadnych dodatkowych komentarzy. Tymczasem, w przypadku kwestionowanej ulotki zawiera ona oprócz wybranych leków w większości refundowanych, nazwę [...] Apteka także "Każdy ma prawo do tanich leków" jednoznacznie sugerująca, iż w aptekach prowadzonych przez tę spółkę są tanie leki. A więc ulotka ta skierowana do publicznej wiadomości zachęca do kupna różnych leków w tym umieszczony w wykazie leków refundowanych. Decyzją z dnia [...] października 2007 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania [...]-Apteka sp. z o.o. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2007r. Uzasadniając swoją decyzję organ wskazał, iż przepisy Prawa farmaceutycznego nie zawierają definicji reklamy działalności aptek. Definicja słownikowa zawarta w "Uniwersalnym Słowniku Języka Polskiego" pod redakcją prof. Stanisława Dubisza (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003 r.) określa reklamę jako działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów i usług, ale także napis, rysunek, plakat, film itp. służący temu celowi. Reklama to także efekt czyjejś celowej działalności dotyczący własnego wizerunku. Organ podniósł, iż reklamą działalności apteki będzie więc działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupów konkretnych usług w określonej aptece. Ulotka na podstawie której została wydana zaskarżona decyzja zawiera następujący komunikat: "każdy ma prawo do tanich leków" – trudno zatem zdaniem organu zaprzeczyć, że cytowane sformułowanie ma charakter sloganu reklamowego, mającego zachęcić do nabywania produktów leczniczych w aptekach należących do sieci prowadzonej przez Stronę. Wykaz leków, zawarty w ulotce zawiera wśród produktów leczniczych te, które są umieszczone na wykazach leków refundowanych, tak jak: S., T., T. Umieszczenie w ulotkach reklamowych nazw produktów leczniczych z wykazu leków refundowanych, przy spełnieniu pozostałych, wskazanych w dyspozycji powołanego wyżej przepisu przesłanek powoduje, iż działanie takie stanowią niedozwoloną reklamę działalności apteki. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła [...]-Apteka sp. z o.o. i wniosła o uchylenie w całości decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego wydanej w dniu [...] października 2007 roku., zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła rozszerzającą wykładnie przepisów prawa, a w szczególności ustawy z dnia 6 września 2007 roku Prawo farmaceutyczne oraz naruszenie przepisów art.6,7,10,61,77 § l, 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.). W uzasadnieniu skarżąca Spółka stwierdziła, iż nie dokonała naruszenia przewidzianego w art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo Farmaceutyczne. Działalność prowadzona przez firmę [...]-Apteka sp. z o.o. pod nazwą "Każdy ma prawo do tanich leków" w myśl przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne nie nosi znamion działalności reklamowej. Działalnością reklamową jest bowiem działalność polegając na informowaniu i zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Ustawa rozróżnia dwa pojęcia, a mianowicie reklamę i prowadzenie działalności informacyjnej. W biuletynie informacyjnym spółki wszystkie produkty lecznicze zamieszczane są na zlecenie przedsiębiorców, którzy uzyskali pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. Strona skarżąca podniosła, iż zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt. 4 cytowanej ustawy nie stanowią reklamy m.in. katalogi handlowe i listy cenowe, zawierające wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych w tym do wskazań terapeutycznych. Warunkiem uznania informacji za listę cenową w rozumieniu w/w artykuły jest ograniczenie informacji o produktach leczniczych do elementów wskazanych w ustawie. Jednakże zapis ustawy nie nakazuje, aby informacja zawierała wszystkie wyszczególnione informacje, a jedynie nie zezwala na umieszczenie informacji innych, niż wyszczególnione. Podobnie w kwestii ceny - art 52 ustawy Prawo farmaceutyczne mówi o "katalogach handlowych lub listach cenowych" - czyli cena produktu może lecz nie musi znaleźć się w informacji, która zgodnie z ustawą nie jest uznawana za reklamę produktu leczniczego. Obecność lub brak ceny przesądza bowiem, z jakiego typu informacją mamy do czynienia -katalogiem handlowym, zawierającym informację wyłącznie o asortymencie oferowanym przez dany podmiot do sprzedaży, czy też listą cenową. W kwestii podania ceny urzędowej produktów - w przepisie art. 52 ust. 3 pkt. 4 ustawy jest wprawdzie mowa, że podaje się "w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją -cenę urzędową detaliczną", jednak pomimo pozornej jednoznaczności taki zapis może budzić poważne wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie bowiem z art. 9 ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 roku (Dz. U. 2001 r. Nr 97 poz. 1050) "Ceny urzędowe i marże handlowe urzędowe mają charakter cen i marż handlowych maksymalnych, chyba, że organ administracji publicznej, w przepisach wydanych na podstawie ustawy, ustali inaczej". Nie można więc przyjąć założenia, że cena produktu leczniczego objętego refundacją, podana na liście cenowej, winna odpowiadać "cenie urzędowej detalicznej", opublikowanej w odpowiednim rozporządzeniu Ministra Zdrowia, gdyż zgodnie z ustawą o cenach, apteka może sprzedawać takie produkty po dowolnej cenie, nie przewyższającej ceny urzędowej maksymalnej, określonej w przywołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia, oczywiście z zastrzeżeniami wynikającymi z wymogów innych ustaw (np. zakazu sprzedaży poniżej kosztów nabycia itp.). W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wniósł o jej oddalenie podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu [art.145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.)]. W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga podlega oddaleniu. Zgodnie z ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) do ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne został dodany art. 94a ust. 1, który na podstawie art. 16 ustawy zmieniającej, zaczął obowiązywać od dnia 1 maja 2007r. Dlatego przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 94a ust. 1 stanowi, że zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Jak wynika z powyższego, w odróżnieniu od art. 52 dotyczącego reklamy produktu leczniczego, przepis ten nie zawiera legalnej definicji reklamy działalności aptek, konieczne jest więc odwołanie się do wykładni językowej. W definicjach zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne w art. 86, pozwala na przyjęcie, że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Zauważyć trzeba, że art. 94a nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa, do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. Dlatego też za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że działanie [...]-Apteka Sp. z o.o., polegające na rozpowszechnianiu ulotek reklamowych zatytułowanych: "[...] APTEKA, APTEKA [...], Każdy ma prawo do tanich leków" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 1 lipca do 31 lipca 2007r.", skierowane do publicznej wiadomości - stanowiło reklamę działalności apteki. Ponadto nie ulega wątpliwości (przyznała to sama strona skarżąca Spółka), że w/w katalogi zawierają m.in. nazwy leków umieszczonych na wykazach leków refundowanych, co również zostało potwierdzone przez właściwe organy farmaceutyczne w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, umieszczenie w przedmiotowych katalogach hasła: "Każdy ma prawo do tanich leków", pozwala uznać taką działalność [...]-Apteka Sp. z o.o. za prowadzenie reklamy działalności apteki, w sposób oczywisty zmierza ona bowiem do zwiększenia sprzedaży leków oferowanych w należących do niej aptekach. Skoro zaś reklama ta odnosiła się również do leków refundowanych, spełnione zostały przesłanki określone w art. 94a Prawa farmaceutycznego, obligujące organ do nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Za chybioną należy uznać argumentację strony skarżącej, iż przedmiotowe ulotki nie stanowią reklamy produktu leczniczego, bowiem są one listami cenowymi, które – w myśl art. 52 ust. 3 pkt 4 Prawa farmaceutycznego – nie stanowią reklamy produktu leczniczego. Odróżnić należy reklamę produktu leczniczego, uregulowaną w art. 52 ustawy i następne, prowadzoną, zgodnie z art. 60, wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie od reklamy działalności apteki, uregulowaną w art. 94a w/w ustawy. W tym miejscu należy stwierdzić, że wymienione wyżej przepisy dotyczą zupełnie odmiennych zagadnień. Nie jest więc możliwe ich jednoczesne czy też zamienne stosowanie. Zauważyć ponadto trzeba, że art. 94a Prawa farmaceutycznego nie zawiera żadnego wyłączenia i nie określa katalogu działań, które nie stanowią reklamy działalności apteki, tak jak czyni to ustawodawca w art. 52 tejże ustawy w odniesieniu do reklamy produktów leczniczych. Przepis ten nie odsyła również w żadnym zakresie do art. 52 w/w ustawy. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że katalog będący przedmiotem postępowania, prezentujący ofertę aptek należących do [...]-Apteka Sp. z o.o., z uwidocznionym logo aptek "[...] Apteka" i "Apteka [...]", ze wskazaniem leków i ich cen obowiązujących w tych aptekach odnosi się do działalności w/w aptek. Skoro, w świetle zaprezentowanego wyżej stanowiska, przedmiotowe ulotki mają charakter reklamowy, to właściwe organy farmaceutyczne prawidłowo zakwalifikowały taką działalność jako reklamę apteki i zastosowały art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Zdaniem Sądu zawarte w katalogu hasła "Każdy ma prawo do tanich leków", ma na celu zachęcenie do zakupu w w/w aptekach produktu leczniczego lub do zrealizowania w nich wystawionej już recepty. Treść ulotki ma spowodować powstanie wrażenia, że w wymienionych aptekach możliwe jest skorzystanie z usług farmaceutycznych po cenach niższych aniżeli w innych placówkach. Przedmiotowa ulotka zawiera więc cechy właściwe dla reklamy, a więc element zachęcania, nakłaniania do określonego postępowania. Przedmiotowa reklama działalności apteki, przy spełnieniu pozostałych przesłanek wyczerpywała więc dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż zarówno decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jak i utrzymująca ją w mocy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007r. nie naruszają prawa. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) skargę jako bezzasadną należało oddalić.