VI SA/Wa 1223/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2008 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zobowiązania do zmiany oferty ramowej T. o dostępie telekomunikacyjnym 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2008 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej T. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a., w związku z art. 206 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), cyt. dalej jako Pt, po rozpatrzeniu wniosku T. S.A. z siedzibą w W. (zwanej dalej T. S.A.) o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...] odmawiającą zobowiązania do zmiany "Oferty ramowej T. o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci", w części 5 oferty – "Opłaty". Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 3 września 2007 r. T. S.A. wystąpiła, w oparciu o przepis art. 43 ust. 2 Pt, z wnioskiem o zatwierdzenie projektu zmiany "Oferty ramowej T. o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci" w zakresie części 5 oferty – "Opłaty". We wniosku powołano się na opinię niezależnego biegłego rewidenta z dnia [...] sierpnia 2007 r. Do wniosku załączono projekt zmiany oferty. Wnioskująca spółka stwierdziła, iż roczne sprawozdanie z prowadzenia rachunkowości regulacyjnej za 2006 rok, wyniki kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych i usług dzierżawy łączy telekomunikacyjnych wydzierżawianych użytkownikom końcowym na rok 2007 oraz wyniki kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2007 zostały sporządzone zgodnie z prawem oraz zatwierdzonymi przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) instrukcją, opisami kalkulacji kosztów oraz opisem przeszacowania środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych. Ponadto, T. S.A. wskazała, iż projekt zmiany oferty uwzględnia stawki T. S.A. pozytywnie zweryfikowane przez biegłego rewidenta. Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 43 ust. 2 Pt i art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, Prezes UKE, odmówił zobowiązania do zmiany oferty ramowej T. o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci", w części 5 oferty – "Opłaty". Organ wskazał, iż w świetle art. 43 ust. 2 Pt wydanie decyzji zobowiązującej operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej jest możliwe przy zaistnieniu co najmniej jednej z dwóch określonych w nim przesłanek, tj. zmiany warunków rynkowych lub zmiany zapotrzebowania na usługi. W ocenie organu fakt wydania opinii przez biegłego rewidenta nie jest okolicznością, która może być uznana za zmianę warunków rynkowych. Badanie przeprowadzone przez biegłego rewidenta, o którym mowa w art. 53 Pt, jest jednym z etapów analizy dokonywanej przez Prezesa UKE, ale analizy tej nie wyczerpuje. W myśl art. 39 ust. 3 obowiązek dokonania weryfikacji prawidłowości uzasadnionych kosztów, a tym bardziej proponowanych opłat spoczywa w całości na Prezesie UKE. W ocenie organu zmiana warunków rynkowych powinna w jakiś sposób być powiązana ze zmianą co najmniej jednego z parametrów charakteryzujących rynek, takich jak podaż, popyt, konsumenci, producenci, zespół dóbr (towarów) oferowanych na danym rynku. Samo wydanie opinii przez biegłego rewidenta zawierającej pozytywne zdanie co do modelu kosztowego T. S.A. nie jest czynnikiem mogącym wpłynąć na rynek telekomunikacyjny. Organ wskazał ponadto, iż przeanalizował zagadnienia związane z podstawą wniosku, tj. sprawozdaniami z tegorocznej kalkulacji kosztów i powziął wątpliwości co do tego, czy przedstawione przez T. S.A. sprawozdania z prowadzonej kalkulacji kosztów i rachunkowości regulacyjnej zawierają koszty uzasadnione, czyli koszty jakie poniósłby operator działający od dłuższego czasu na rynku konkurencyjnym, budujący swoją sieć w chwili obecnej przy użyciu dostępnej technologii. Prezes UKE stwierdził również, iż przeanalizował dokumenty, będące podstawą wydania opinii przez biegłego rewidenta i prowadzonych przez T. S.A. kalkulacji i uznał, iż nieprawidłowo zastosowano zasadę efektywnego operatora w kalkulacjach kosztów. Po dokonaniu analizy sprawozdań z wyników kalkulacji kosztów przedstawionych przez T. S.A. Prezes UKE nie przyjął do stosowania wyników kalkulacji kosztów na rok 2007 przedstawionych przez stronę. Również z analizy wyników przedstawionych przez T. S.A. wynika, iż T. S.A. przeprowadziła nieprawidłową alokację kosztów. Organ podkreślił, że na podstawie art. 39 ust. 3 i art. 53 ust. 5 Pt, obowiązek weryfikacji prawidłowości uzasadnionych kosztów spoczywa na Prezesie UKE a nie na biegłym rewidencie. Przypomniał, iż biegły rewident ma za zadanie sprawdzić prawidłowość zastosowanej metody obliczeniowej zgodnie z przepisami prawa i z zatwierdzonymi przez Prezesa UKE instrukcją, opisami kalkulacji kosztów oraz opisem przeszacowania środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 25 stycznia 2008 r. T. S.A. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając naruszenie art. 39 ust. 3 w związku z art. 53 ust. 5 Pt. Naruszenie polegało na zakwestionowaniu wyników kalkulacji kosztów, co do których wybrany przez Prezesa UKE biegły rewident potwierdził, iż sporządzone zostały zgodnie z przepisami prawa oraz zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. W ocenie skarżącej wykładnia przepisów art. 39 ust. 3 oraz art. 53 ust. 5 Pt dokonana przez organ jest nieprawidłowa. Organ niewłaściwie zastosował bezpośrednio ze sobą związane przepisy. Z wykładni językowej obydwu przepisów wynika, że badaniem, o którym mowa w art. 39 ust. 3 Pt, jest badanie niezależnego od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego biegłego rewidenta. W jej ocenie racjonalny ustawodawca nie po to wprowadza instytucję badania przez biegłego rewidenta, którego powołuje i którego zakres badania precyzuje organ regulacyjny, by następnie organ regulacyjny nie uznał tych wyników za wynik swoich badań. Skarżąca podniosła, iż w przedmiotowej sprawie Prezes UKE nie kwestionując względem biegłego wykonania badania we wskazanym przez siebie zakresie i na wskazanych przez siebie warunkach, kwestionuje je w istocie wobec operatora, który, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie miał wpływu ani na wybór biegłego rewidenta ani na szczegółowy zakres badania, ani również na koszty przeprowadzenia badania. Skarżąca we wniosku zarzucała decyzji ponadto naruszenie przepisu art. 43 ust. 2 Pt polegające na wydaniu decyzji o odmowie zobowiązania do zmiany oferty pomimo braku możliwości wydania takiego rozstrzygnięcia oraz na uznaniu, iż fakt wydania pozytywnej opinii przez biegłego rewidenta nie jest okolicznością, która może być uznana za zmianę warunków rynkowych. Zgodnie z treścią wniosku z dnia 3 września 2007 r., przedłożyła wniosek o zatwierdzenie projektu zmiany oferty a nie wydania decyzji zobowiązującej T. S.A. do zmiany oferty w części dotyczącej opłat. Organ winien wydać decyzję o zatwierdzeniu lub o odmowie zatwierdzenia proponowanych zmian. Ponadto, zdaniem skarżącej, pozytywna opinia biegłego rewidenta przesądza o tym, iż zweryfikowane koszty są prawidłowe w rozumieniu Pt i mogą stanowić podstawę do ustalenia opłat w ofercie ramowej dotyczącej połączenia sieci. Skarżąca zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 7, 11 i 77 k.p.a. polegające na niewyjaśnieniu całości stanu faktycznego w sprawie oraz niezebraniu i rozpatrzeniu w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Prezes UKE po ponownym rozpatrzenie sprawy wydał w dniu [...] kwietnia 2008 r. decyzję wskazaną na wstępie, utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] stycznia 2008 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 39 ust. 3 Pt w związku art. 53 ust. 5 Pt organ przytoczył treść tych przepisów podkreślając uprawnienia Prezesa UKE dotyczące możliwości nałożenia na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej obowiązków regulacyjnych, w tym obowiązku kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego i określania wysokości opłat z tego tytułu oraz prawa weryfikacji prawidłowości opłat obliczonych przez operatora. Weryfikacja sposobu obliczenia uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego dokonywana przez biegłego rewidenta, ma na celu zapewnienie Prezesowi UKE rzetelnej opinii na temat tego, czy wysokość tych kosztów ustalona została w sposób zgodny z prawem w sytuacji, gdy regulator nie jest w stanie dokonać tego w sposób autonomiczny. Zgodnie bowiem z punktem 21 preambuły dyrektywy 2002/19/WE z 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) regulator ma mieć zapewniony dostęp do informacji odpowiedniej jakości, przy czym ustawodawcy krajowemu pozostawiono swobodę, czy weryfikacji poprawności ustalenia kosztów przedstawionych przez przedsiębiorcom telekomunikacyjnego dokona we własnym zakresie regulator, czy powierzy to innemu podmiotowi. Zdaniem organu nie można uznać, że prawo wskazania biegłego rewidenta przez Prezesa UKE, którego podstawą prawną jest art. 53 ust. 6 Pt, pociąga za sobą, postulowane przez skarżącą, całkowite i bezwarunkowe związanie Prezesa UKE wynikami badania w znaczeniu wskazanym w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 43 ust. 2 Pt organ wskazał, iż jednoznaczny sposób sformułowania przez stronę żądania zawartego we wniosku z dnia 3 września 2007 r., a w szczególności powołanie się przez nią na przesłankę zmiany warunków rynkowych, w sposób niewątpliwy wskazują, że zamiarem skarżącej było uzasadnienie żądania zmiany oferty ramowej zmianą warunków rynkowych, o której mowa w art. 43 ust. 2 Pt. Organ ponowił argumentację zawartą w decyzji I instancji, a wskazującą iż strona nie wykazała, aby nastąpiła zmiana warunków rynkowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, 11 i 77 k.p.a., organ w całości podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji I instancji, a odnoszącą się do porównania kosztów T. S.A. z kosztami operatorów alternatywnych, ekspertyzą I., kosztami usługi [...] oraz alokacją procesów. Na powyższą decyzję T. S.A z siedzibą w W. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ewentualnie o jej uchylenie w całości. T. S.A. ponownie zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 39 ust. 3 w związku art. 53 ust. 5 Pt, art. 43 ust 2. Pt oraz art. 7, 11 i 77 k.p.a., ponawiając argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponadto skarżąca podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 43 ust. 2 Pt w związku z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji odmawiającej zobowiązania do zmiany oferty pomimo zaistnienia przesłanek do umorzenia postępowania. Skarżąca wskazała, iż zaskarżona decyzja została wydana w dniu [...] kwietnia 2008 r., a jednocześnie w dniu [...] kwietnia 2008 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...] nakładającą na T. S.A. obowiązek dostosowania opłat z tytułu świadczenia usług rozpoczynania połączeń, zakańczanie połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci. Decyzja ta wydana została na podstawie, art. 40 ust. 4 Pt. co w ocenie skarżącej świadczy, iż według organu na T. S.A. ciąży obowiązek ustalenia opłat na podstawie ponoszonych kosztów. W ocenie T. S.A wydanie zaskarżonej decyzji oznacza przyjęcie przez organ poglądu, iż na T. S.A. ciąży obowiązek ustalenia opłat na podstawie uzasadnionych kosztów. Powyższe obowiązki są całkowicie odrębnymi od siebie obowiązkami regulacyjnymi, albowiem uzasadnione koszty są niższe od ponoszonych. W tej sytuacji, w ocenie skarżącej, Prezes UKE zobowiązany był do umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji także naruszenie art. 43 ust. 2 Pt w związku art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez osobę nieprawidłowo powołaną na stanowisko Prezesa UKE. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniach decyzji I i II instancji. Dodatkowo organ podniósł, iż przesłanką podjęcia decyzji na podstawie art. 40 ust. 4 Pt jest negatywna ocena prawidłowości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. Decyzja ta jest wydawana, jeżeli ocena prawidłowości opłat wykazała rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora. Z kolei decyzja podjęta na podstawie art. 39 ust. 4 Pt jest wydawana, gdy weryfikacja prawidłowości wysokości opłat wykazała rozbieżności w stosunku do wyniku kalkulacji przedstawionego przez operatora. Powołana przez skarżącą decyzja z dnia [...] kwietnia 2008 r. nakładająca na T. obowiązek dostosowania opłat z tytułu świadczenia usług rozpoczynania połączeń, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci maksymalnego poziomu została wydana na podstawie art. 40 ust. 4 Pt. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 43 ust. 2 Pt w związku art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez osobę nieprawidłowo powołaną na stanowisko Prezesa UKE A. S., organ wskazał, iż w tej materii jest już ustabilizowana i jednolita linia orzecznicza, przytaczając szereg orzeczeń sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Jak stanowi przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej także p.p.s.a.). W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga spółki T. S.A. z siedzibą w W. zasługuje na uwzględnienie gdyż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Prezesa UKE wydane zostały z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca zainicjowała postępowanie wnosząc o zatwierdzenie przedłożonego projektu zmiany oferty ramowej. Jako podstawę swojego wniosku wskazała art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z art. 43 ust. 2 ww. ustawy, w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. W przypadku nieprzedstawienia przez zobowiązanego operatora zmiany oferty ramowej w określonym terminie, Prezes UKE samodzielnie ustala zmiany oferty ramowej w całości lub w części. W literaturze podkreśla się (zob. S. Piątek: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Becka Warszawa 2005, str. 355), iż zmiana oferty może być również przygotowana i przedstawiona wyłącznie z inicjatywy operatora zobowiązanego do stosowania oferty. Zmiana oferty musi być podyktowana warunkami rynkowymi. Sąd podziela ten pogląd. Organ w wydanej decyzji zarówno w pierwszoinstancyjnej jak i w zaskarżonej zawarł inne rozstrzygnięcie: odmówił zobowiązania do zmiany oferty ramowej. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zawarł ponadto ocenę przedstawionego przez skarżącą sprawozdania z prowadzonej kalkulacji kosztów i rachunkowości regulacyjnej, co w powiązaniu z powołaniem się na art. 39 ust. 3 i art. 53 ust. 5 Pt wskazuje, iż Prezes UKE dokonał również z urzędu weryfikacji prawidłowości obliczonych przez operatora uzasadnionych kosztów. Zasadnie zatem podnosi skarżąca, iż organ rozpoznał inny niż złożony przez nią wniosek a rozpoznanie jej wniosku winno nastąpić poprzez wydanie decyzji o zatwierdzeniu lub odmowie zatwierdzenia proponowanej zmiany oferty. Jeżeli organ miał wątpliwości co do żądania strony inicjującej postępowanie winien ustalić treść jej żądania. Żądanie strony a nie powołany przepis wyznacza rodzaj sprawy będącej przedmiotem postępowania, jego treść pozwala na wyznaczenie stosownej normy prawa materialnego lub normy prawa procesowego, która ma znaczenie dla ustalenia zakresu postępowania dowodowego. Zatem, organ jest zobowiązany z urzędu podjąć czynności wyjaśnienia treści rzeczywistego żądania strony (por. B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 68-69). Obowiązek taki wynika również z zawartej w art. 9 k.p.a. zasady udzielania stronom przez organ informacji faktycznej i prawnej. Stwierdzone uchybienia uzasadniają postawienie organowi zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego (art. 7, art. 9, art. 107 § 3 k.p.a.) w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji. Odnosząc się do zarzutu wadliwości powołania Prezesa UKE, Sąd zwraca uwagę, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, badanie prawidłowości powołania na stanowisko Prezesa UKE nie wchodzi w zakres kognicji sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 19 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 358/07, niepublikowany). Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji, działając w tym zakresie na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu, Sąd działał w oparciu o dyspozycję art. 152 p.p.s.a. a orzekając o zwrocie kosztów postępowania na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a. oraz na podstawie § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).