V SA/Wa 193/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka ( spr.), Protokolant - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008 r. sprawy ze skargi Gminy J. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu do budżetu państwa dotacji pobranej w nadmiernej wysokości oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] września 2007 r. orzekającą o zwrocie do budżetu państwa przez Gminę J. dotacji w kwocie [...] zł. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Wojewoda [...] przypisał do zwrotu Gminie J. część dotacji celowej jako nadmiernie pobranej na realizację, w ramach kontraktu wojewódzkiego dla Województwa [...] w 2006 r., projektu pod nazwą "[...]". Projekt był dofinansowany w 2006 r. na podstawie umowy finansowej z dnia [...] sierpnia 2006 r. Na inwestycję w 2006 r. zaplanowano nakłady w wysokości [...] zł, z czego kwotę [...] zł miały stanowić środki z dotacji budżetowej. [...] marca 2007 r. w Urzędzie Gminy J. przeprowadzono kontrolę realizacji zadania inwestycyjnego. W trakcie kontroli stwierdzono, że znajdująca się w zakresie rzeczowym inwestycji na 2006 r. elewacja została zrealizowana przed pozyskaniem dofinansowania w ramach kontraktu wojewódzkiego. Ponadto w trakcie kontroli ustalono, że wyboru wykonawcy na roboty dodatkowe dokonano z naruszeniem art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2002 r.Nr 72, poz.664 ze zm.), ponieważ wykonanie robót dodatkowych powierzono dotychczasowemu wykonawcy na podstawie aneksów do umowy podstawowej. W związku z powyższym Wojewoda [...] uznał część dotacji za pobraną w nadmiernej wysokości i decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. orzekł o zwrocie do budżetu państwa kwoty [...] zł. Minister Finansów rozpoznając sprawę w wyniku odwołania wniesionego przez Gminę J., decyzją z [...] lipca 2007 r. uchylił ww. decyzję Wojewody [...] i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania. W decyzji Minister Finansów stwierdził, że podzielając ocenę prawną dokonaną przez Wojewodę [...] w zakresie naruszenia przez beneficjenta ustawy o zamówieniach publicznych, uchylił decyzję ze względu na błędy w postępowaniu dowodowym organu I instancji , które powinny zostać wyeliminowane w drodze postępowania wyjaśniającego. Minister Finansów wskazał przede wszystkim na konieczność wyjaśnienia metody wyliczenia kwoty do zwrotu i odniesienia się do podnoszonej przez stronę sprawy, iż część prac zleconych aneksem miała charakter prac zamiennych, a więc ich zlecenie nie wymagało trybu zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, Wojewoda [...] dnia [...] września 2007 r. wydał decyzję, w której po raz wtóry przypisał do zwrotu kwotę [...] zł z tytułu pobrania dotacji w nadmiernej wysokości. Od decyzji tej strona wniosła odwołanie. Rozpoznając sprawę ponownie Minister Finansów ( w zaskarżonej decyzji) wyjaśnił, że nie podziela poglądu strony, która uważa, iż inwestycję prowadziła zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych, ponieważ - w jej ocenie -stawianie wymogu odrębnego zamówienia publicznego na roboty dodatkowe nie ma uzasadnienia prawnego. Minister Finansów podkreślił, że wymóg stosowania procedur zamówień publicznych jest bezwzględnie obowiązujący, Gmina J. winna je stosować na każdym etapie realizacji inwestycji, także w zakresie prac dodatkowych zleconych dotychczasowemu wykonawcy na podstawie aneksów do umowy podstawowej, Gmina nie mogła wyłączyć stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez zobowiązanie się do aneksowania umowy podstawowej w sytuacji gdy zajdzie potrzeba rozszerzenia zlecenia i wykonania prac dodatkowych. Nie kwestionując faktu, że aneks do umowy jest częścią umowy i ma takie samo znaczenie prawne, Minister Finansów stwierdził, że w sektorze finansów publicznych aneks do umowy z dotychczasowym wykonawcą mógł być sporządzony jedynie wtedy, gdy wcześniej przeprowadzono postępowanie i stwierdzono istnienie przesłanki określonej w art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych. Wskazał, że w sprawie miało miejsce naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o zamówieniach publicznych, stanowiące jednocześnie naruszenie zasad wykorzystania dotacji ustalonych w umowie z dnia 29 sierpnia 2006 r. zawartej pomiędzy Wojewodą [...] a Gminą J., jako uchybienie §3 tej umowy. Wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom strony, organ I instancji respektował poglądy prawne wyrażone przez organ odwoławczy i zastosował się do sugestii kierunków i okoliczności, które należało wyjaśnić w trakcie ponownego postępowania. Minister stwierdził również, że Wojewoda [...] w sposób nie budzący wątpliwości przedstawił sposób wyliczenia kwoty dotacji do zwrotu . W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Ministra Finansów , Gmina J. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła, że została ona wydana z naruszeniem przepisów art.7,77 i 107 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego nakazanego wcześniejszą decyzją Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2007 r., w szczególności przez nie przeprowadzenia postępowania w zakresie rozgraniczenia robót dodatkowych od zamiennych; naruszenie oraz art.10 i 81 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez zapoznania gminy z zebranymi w sprawie dowodami przed wydaniem decyzji. Zarzuciła również naruszenie art.145 ust.2,4,5 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, polegające na uznaniu, że dotacja została pobrana w nadmiernej wysokości i wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem. Rozwijając zarzuty w motywach skargi, skarżąca podniosła, iż umowa z Wojewodą została zawarta 3 miesiące po zakończeniu budowy, Wojewoda wiedział więc, że w trakcie realizacji inwestycji zawierano umowy o roboty dodatkowe w formie aneksu. Podkreśliła, że umowa dotyczyła nie sfinansowania robót, które mają być wykonane, ale robót dawno wykonanych, a konkretnie spłaty zobowiązań z tytułu wybudowania obiektu, a nie zlecania prac finansowanych dotacją. Aneksy – Umowy dodatkowe zlecano na podstawie protokołów konieczności zgodnie z art. 71 ustawy o zamówieniach publicznych. Zarzuciła, że Wojewoda ani Minister Finansów nie wyjaśnili dlaczego uważają sposób zlecania przez Gminę robót dodatkowych za naruszający ustawę o zamówieniach publicznych, ograniczając się do stwierdzenia, że takie naruszenie miało miejsce. W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2008 r. skarżąca stwierdziła, że uznaje zasadność zwrotu dotacji w wysokości [...] zł jako przyznanej na sfinansowanie robót pomyłkowo wymienionych we wniosku o dotację. Nie uznała zasadności zwrotu dotacji w kwocie [...] zł stanowiącej należność za roboty zamienne i dodatkowe. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) powoływanej dalej jako "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ten wynik, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Sąd stwierdził , że skarga nie jest zasadna, ponieważ Sąd nie stwierdził, aby przy wydawaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego ani też przepisów postępowania w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Jak wynika z Umowy nr [...]podpisanej dnia [...] sierpnia 2006 r. pomiędzy Wojewodą [...] a Gminą J. jako beneficjentem, której przedmiotem było dofinansowanie środkami pochodzącymi z budżetu państwa projektu realizowanego w 2006 r. w ramach "kontraktu wojewódzkiego dla województwa [...] na lata 2005-2006" pod nazwą "[...]" łączne planowane nakłady na realizację ww. projektu w 2006 r. miały wynieść [...] zł. Zgodnie z §1 umowy Wojewoda [...] przekazał beneficjentowi dotację celową z budżetu państwa w łącznej kwocie [...]zł , co stanowiło [...]% łącznych planowanych nakładów. Beneficjent zobowiązał się do zabezpieczenia na realizację projektu własnych środków finansowych w kwocie [...]zł, co stanowiło [...]% łącznych planowanych nakładów. Beneficjent miał prawo zwiększenia swego udziału w finansowaniu projektu, zmiana taka nie powodowała jednak automatycznego zwiększenia kwoty dotacji z budżetu państwa. Umowa określała nie tylko kwotową wysokość dotacji, procentowy wskaźnik, ale i inne warunki jej przyznania. Jednym z warunków był określony w §3 umowy obowiązek wyboru bezpośrednich wykonawców inwestycji w drodze zamówienia publicznego. Decyzją Wojewody [...] z dnia [...] września 2007 r. utrzymaną w mocy decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2007 r., orzeczono o zwrocie do budżetu państwa części dotacji w kwocie [...] zł jako pobranej w nadmiernej wysokości. Co do kwoty [...] zł skarżący uznał zasadność zwrotu dotacji, wskazując, iż została przyznana na roboty dot. elewacji, pomyłkowo wskazane we wniosku o dotację. Sporna pozostała kwota [...] zł o którą pomniejszono przyznaną dotację w związku ze stwierdzeniem, iż roboty dodatkowe i zamienne o wartości [...] zł zostały wykonane na podstawie protokołów konieczności i aneksów do umowy bez zastosowania art.71 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (t.jed. Dz.U.2002 r.Nr 72, poz.664 ze zm.). Naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o zamówieniach publicznych stanowiło równocześnie naruszenie §3 umowy. Zgodnie z art. 145 ust.2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz.2104 ze zm.) dotacjami pobranymi w nadmiernej wysokości są dotacje otrzymane z budżetu w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania. Zgodnie z art.145 ust.4 ta część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości podlega zwrotowi do budżetu państwa. Tak więc za dotację pobraną w nadmiernej wysokości należy uznać dotację w tej części, w której była ona pobrana niezgodnie z umową. Za pobraną niezgodnie z umową organy orzekające słusznie uznały dotację na wykonanie robót budowlanych w części, w której roboty zostały zlecone z naruszeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Niesłuszne jest twierdzenie Skarżącej, iż fakt zastrzeżenia w umowie podstawowej możliwości zlecenia robót dodatkowych w formie aneksów jest zgodny z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Na wstępie Sąd wyjaśnia, że w rozpoznawanej sprawie odniósł się tylko do możliwości wykonania zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy zamówienie udzielane jest temu samemu wykonawcy, ponieważ pozostałe przewidziane przepisami sytuacje, w których możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie odpowiadają stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. Zgodnie z art. 71 ust. 1pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. zamawiający mógł udzielać zamówień publicznych z wolnej ręki tylko wtedy, gdy udzielał zamówień temu samemu wykonawcy i były to zamówienia publiczne dodatkowe, o wartości łącznie nieprzekraczającej 20% wartości zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć, oraz gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego. Był to przepis bezwzględnie obowiązujący, którego stosowania strony umowy nie mogły wyłączyć ani zmienić żadnym zapisem umownym. Zawarcie w umowie zastrzeżenia, że ewentualne roboty dodatkowe będą zlecane temu samemu wykonawcy na podstawie podpisywanych z nim aneksów, na określonych w umowie warunkach nie mogło być prawnie skuteczne, dopóki nie zostały spełnione przesłanki przywołanego przepisu ustawy o zamówieniach publicznych. Wykaz robót dodatkowych zawarty w piśmie Wójta Gminy J. z dnia [...].05.2007 r.(k.48 akt adm.) nie wskazuje aby były to prace, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć. Należało rozważyć czy do wykonania robót dodatkowych do umowy z 2003 r., zleconych w 2006 r. należy stosować przepisy ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. czy przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.jed.Dz.U.2007 r. Nr 223, poz.1655). Zgodnie z art. 220 Prawa zamówień publicznych do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe. Również do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. W rozpoznawanej sprawie procedura dotycząca wyłonienia wykonawcy inwestycji i podpisania umowy z wykonawcą miała miejsce w 2003 r., a więc pod rządami ustawy z 1994 r. W 2006 r. uznano za celowe wykonanie robót dodatkowych do prowadzonej inwestycji. W ocenie Sądu skuteczność prawną zapisów umowy o zlecaniu prac dodatkowych w drodze aneksów należało ocenić na podstawie ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. , co wyżej uczyniono. Ponieważ na podstawie ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. zastrzeżenia umowne o zleceniu wykonania robót dodatkowych nie wyłączyły stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a więc nie były prawnie skuteczne w tym zakresie, zlecenie robót dodatkowych w 2006 r. należało ocenić nie zależnie od warunków podpisanej umowy , a więc na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. Zgodnie z art.67 ust. pkt 5 Prawa zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie zlecania robót dodatkowych) zamówienia publicznego z wolnej ręki można było udzielić w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 20 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Również przepisy ustawy z 2004 r. jako warunek niezbędny udzielenia zamówienia z wolnej ręki dotychczasowemu wykonawcy wymagały aby wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Strona nie wykazała, aby konieczności robót dodatkowych nie dało się wcześniej zaplanować. Co do rozdzielenia robót na dodatkowe i zamienne, to należy wyjaśnić, że przepisy dotyczące zamówień publicznych nie przewidują wykonywania robót zamiennych. Oceniając możliwość wykonania robót zamiennych w ramach realizacji inwestycji prowadzonej w trybie przepisów o zamówieniach publicznych należy odnieść się szerzej do przepisów dotyczących zamówień publicznych. Celem stosowania procedur zamówień publicznych jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art.7 Prawa zamówień publicznych, analogicznie art.16 ustawy o zamówieniach publicznych). Zgodnie z art. 17 ustawy o zamówieniach publicznych przedmiot zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych był określany na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Wszystkie prace wykonywane w ramach umowy o roboty budowlane musiały być wykonywane zgodnie z warunkami , które zostały ustalone przy określaniu przedmiotu zamówienia. Wykonywanie robót zamiennych mogłoby być metodą obchodzenia przepisów o zamówieniach publicznych, np. poprzez zlecanie wykonania robót z określonych materiałów i w określonej technologii, a następnie wykonywanie ich z innych materiałów i w innej technologii, niezgodnie z warunkami zamówienia podanymi do publicznej wiadomości w warunkach przetargu. Jeżeli wykonanie robót zamiennych nie zwiększyło kosztów wykonania zamówienia i było zgodne z warunkami zamówienia strona powinna to była wykazać, czego w tej sprawie nie zrobiła. Za nieuzasadniony należało uznać podniesiony w skardze zarzut naruszenia przepisów art. 7, 77 i 107 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego nakazanego wcześniejszą decyzją Ministra Finansów z dnia 30 lipca 2007 r. Należy stwierdzić, że ww. decyzja Ministra Finansów zawierała wskazania co do konieczności ustosunkowania się przez Wojewodę [...], pod kątem obowiązków wynikających z przepisów ustawy o zamówieniach publicznych do tego, że część prac zleconych aneksem miała charakter prac zamiennych. Zawierała również zobowiązanie do określenia metody i prawidłowego wyliczenia kwoty należności do zwrotu. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Wojewody [...] w protokołach konieczności nr 2-10 wystąpiły roboty dodatkowe i zamienne na kwotę [...] zł. Podział na roboty dodatkowe i zamienne nie został sprecyzowany ani w protokołach konieczności, ani w protokołach odbioru. Nastąpiło to dopiero w piśmie Wójta Gminy J. z dnia 21 maja 2005 r. Decyzja wydana przez Wojewodę [...] w wyniku ponownego rozpoznania sprawy zawiera , zgodnie ze wskazaniami zawartymi w decyzji Ministra Finansów, sposób wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu części dotacji. Wskazana kwota wydatków prawidłowo poniesionych przez Gminę zawiera wprawdzie błąd: jest [...] zł, a powinno być [...] zł., całość obliczeń wskazuje jednak, że jest to omyłka pisarska, pozostająca bez wpływu na prawidłowość obliczeń. Co do zarzutu naruszenia art. 10 i 81 K.p.a., to również ten zarzut jest nieuzasadniony. Strona, pismem z dnia [...] sierpnia 2007 r. została pouczona o możliwości złożenia w terminie 14 dni wyjaśnień, dokumentów i innych dowodów w sprawie., w odpowiedzi na co złożyła pismo zawierające wyjaśnienia i wniosła o ponowne przeanalizowanie dokumentacji źródłowej. Tak więc strona miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. W konkluzji stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Wobec powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z 30 sierpnia 2002 r. (Dz.U.153 poz. 1270), oddalił skargę jako niezasadną.