II SA/Kr 1027/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Zimmermann Sędziowie WSA Barbara Pasternak AWSA Janusz Kasprzycki (spr) Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2008 r. sprawy ze skargi J.Ł. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K . z dnia [....] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji , II. określa , że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego J.Ł. kwotę 500zł ( pięćset złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania . Decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (jednolity tekst Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm., zwanej dalej Prawem budowlanym z 1994 r.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. nakazał J.Ł. rozbiórkę ogrodzenia na działce nr [...] w P. w rejonie M. od strony drogi gminnej nr [...], wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. W jej uzasadnieniu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. wskazał, że w dniu [...] października 2007 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Z. wpłynęło w tej sprawie pismo Wójta Gminy P. z prośbą o dokonanie oceny legalności wykonywanych robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia na działce nr [...] w P. , stanowiącej własność J.Ł. , w bezpośrednim sąsiedztwie drogi gminnej nr ewid. [...] stanowiącej dojazd do zabudowań mieszkalno-gospodarczych mieszkańców ulicy [...], w związku z ich interwencjami. Powiatowy Inspektor wskazał dalej, że w dniu [...] listopada 2007 r. przeprowadził w tej sprawie oględziny w trakcie których ustalił, że: na działce nr ewid. [...] w P. w rejonie [...], wzdłuż asfaltowej drogi na działce nr ewid. [...], znajduje się ogrodzenie. Ogrodzenie to wykonano z żerdzi w odległości zmiennej od 30 do 80 cm od pasa drogi. Wysokość ogrodzenia wynosi około 1 m. Jako element ogrodzenia J.Ł. wykorzystał istniejące drzewo (jesion) o średnicy około [...] cm ( mierzone na wysokości około [...]) i wysokości około [...] do [...] m. Stan drzewa wskazuje, że stanowi realne zagrożenie dla bezpieczeństwa. Wewnątrz drzewo zostało przez J.Ł. zabetonowane. Podczas oględzin J.Ł. nie przedłożył zgłoszenia na wykonane tego ogrodzenia. Określił termin wykonania przedmiotowego ogrodzenia na [...] październik 2007 r. Przedstawiciele Gminy P. w trakcie oględzin wnieśli o rozbiórkę ogrodzenia wraz z ścięciem znajdującego się w ogrodzeniu drzewa. Podczas oględzin J.M. , przedstawiciel Urzędu Gminy P. dołączył decyzję z dnia [...] września 2007 r. zezwalającą J.Ł. na usunięcie drzewa "[...]" na działce nr ewid. [...] wraz z podaniem o zezwolenie na ścięcie tego drzewa J..Ł. do Urzędu Gminy P. ( z dnia [...] września 2007 r.) oraz załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Zarządu Województwa ... z dnia [...]2005 r. dotyczącego numeracji dróg publicznych w Gminie P. W wykazie tym znajduje się droga o nr [...] zaliczana do kategorii dróg publicznych [...]. Powiatowy Inspektor wskazał następnie, że w odpowiedzi na jego zapytanie z dnia [...] listopada 2007 r. Starostwo Powiatowe w Z. - Wydział Budownictwa i Architektury w dniu [...] listopada 2007 r. powiadomiło, że nie było przyjętego zgłoszenia na wykonanie ogrodzenia na działce nr ewid. [...] położonej w M. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. stwierdził zatem, że w świetle art. 30 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994 r. zgłoszenia właściwemu organowi wymaga : budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Podniósł, że ogrodzenie jest obiektem budowlanym, w związku z czym do legalizacji samowoli budowlanej polegającej na budowie ogrodzenia od strony drogi publicznej należy stosować art. 49b Prawa budowlanego z 1994 r. Zgodnie z treścią art.49b ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Powiatowy Inspektor stwierdził, że inwestor - J.Ł. - nie legitymował się takim zgłoszeniem (vide: protokół oględzin z dnia [...] 2007 r.; informacja Starostwa Powiatowego w Z. z dnia [...] 2007 r.). Droga natomiast na działce nr ewid [...] jest drogą gminną ( zaliczaną do kategorii dróg publicznych nr [...] - wg. uchwały Zarządu Województwa z dnia [...] 2005 r.) wzdłuż której wybudowano ogrodzenie. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor zastosował art. 49b ust.1 Prawa budowlanego z 1994 r., wskazując, że zgodnie z ust. 1 tego przepisu właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust.2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Dla tego też orzekł jak w sentencji decyzji. Odwołanie od tej decyzji złożył J Ł. . Podniósł w nim, że organ l instancji błędnie uznał, iż ogrodzenie jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 Prawa budowlanego z 1994 r. W jego ocenie, w świetle tego przepisu przez obiekty budowlane rozumieć należy budynki wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowle stanowiące całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekty małej architektury. Przedmiotowe ogrodzenie nie mieści się w żadnym z tych pojęć. Ponadto podniósł, że organ nakazał rozbiórkę drzewa o wys. około 4-5 m, które jest elementem ogrodzenia. Skoro było ono w tym miejscu przed wykonaniem spornego ogrodzenia i nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 Prawa budowlanego z 1994 r., to nie można nakazywać jego rozbiórki. Powiatowy Inspektor orzekając rozbiórkę spornego ogrodzenia na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. nie wziął pod uwagę możliwości jego legalizacji w oparciu o art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., nie zbadał, czy jego funkcjonowanie jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź w przypadku jego braku z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy. Zarzucił także, że brak jest dowodu, iż droga gmina przebiega wzdłuż jego działki. Uważa też, że zaskarżona decyzja narusza art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity, Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie - k.p.a.). Inwestor nie został zawiadomiony przed jej wydaniem o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w postępowaniu dowodów i materiałów. Wniósł więc o uchylenie decyzji organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzją z dnia [...] 2008 r., znak:[...] , Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał w mocy decyzję organu l instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest prawidłowość wydania przez organ l instancji decyzji nakazującej inwestorowi - J.Ł. - wykonanie rozbiórki obiektu budowlanego - ogrodzenia - na działce nr ewid. [...] położonej w P. w rejonie M. od strony drogi gminnej nr [...] wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia właściwemu organowi. Podstawą materialnoprawną jest art.49b ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r.. Art. 49b brzmi: l. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust, 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni: 1) dokumentów, o których mowa w art 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Wojewódzki Inspektor wskazał dalej, że w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego z 1994 r. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Powyższa budowa zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994 r. wymagała jednak zgłoszenia, gdyż w świetle przytoczonego przepisu zgłoszenia właściwemu organowi wymaga: "(...) budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m." Wobec powyższego nie zasługują na uwzględnienie zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczące braku wymogu zgłoszenia na budowę ogrodzenia. Zdaniem Wojewódzkiego Inspektora ze zgromadzonego przez organ l instancji materiału dowodowego wynika, że na budowę przedmiotowego ogrodzenia inwestor J.Ł. nie posiada wymaganego prawem zgłoszenia do właściwego organu architektoniczne - budowlanego. Ponadto z przesłanej za pismem Wójta Gminy P. z dnia [...] maja 2008 r., znak: [...] kopii Wypisu i Wyrysu z Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy P. , zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy P. z dnia [...] 1999 nr [...] (Dz. Urz. Woj. Nr z dnia 1999r. poz. ..., wynika, że przedmiotowe ogrodzenie jest niezgodne z ustaleniami w/w planu miejscowego. Samowolne ogrodzenie działki nr [...] zostało wykonane od strony drogi gminnej nr [...] w odległości zmiennej od pasa drogowego (droga z asfaltu) od 30 do 80cm. Natomiast w planie miejscowym teren ten oznaczony jest symbolem "[...]". Zgodnie z §13 ust. 5 pkt 4 odległość nowej zabudowy od krawędzi jezdni o szerokości zgodnej z określoną w pkt 2 - min. 6m (tj. 8,5m od osi ulicy). Wobec powyższego podniesienie przez skarżącego w odwołaniu od decyzji organu l instancji możliwości zalegalizowania ogrodzenia jest w ocenie Wojewódzkiego Inspektora bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu braku czynnego udziału w postępowaniu przed organem l instancji organ odwoławczy stwierdził, że nie została naruszona zasada określona w art. 10 k.p.a. S.Ł. był poinformowany o oględzinach (k-[...] akt organu l instancji), jak również był zawiadomiony o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym (k. [...] akt organu l instancji). Oceniając zgromadzony materiał dowodowy Wojewódzki Inspektor stwierdził, że organ l instancji w sposób prawidłowy ocenił zgromadzony materiał dowodowy, zatem zważywszy na powyższe, działając w oparciu o art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję organu l instancji. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł J Ł. . Powtórzył w niej zarzuty, które uprzednio postawił organowi l instancji w odwołaniu od jego decyzji. Nadto zarzucając je, postawił organowi odwoławczemu dodatkowo zarzut, że, ten nie odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w szczególności do kwestii drzewa jako elementu ogrodzenia, oraz że dokonał błędnego ustalenia co do niezgodności spornego ogrodzenia z ustaleniami planu. Wskazał, że w § 13 tego planu jest odniesienie do nowej zabudowy. Brak jest definicji tego pojęcia. Uważa, że należy się w tym zakresie posiłkować treścią Polskiej Normy ISO 9836, która pojęcie nowej zabudowy odnosi do obiektów budowlanych będących budynkami, którymi nie jest ogrodzenie. Nadto zapisy planu nic nie normują w kwestii ogrodzeń. Twierdzi więc, te zapisy planu odnoszą się tylko do nowopowstających budynków. W tej więc kwestii organ II instancji nie poczynił właściwych ustaleń, co do możliwości legalizacji spornego ogrodzenia. Wniósł więc o uchylenie decyzji obu instancji i orzeczenie o kosztach. W odpowiedzi na tę skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, w tym w zakresie - legalności decyzji administracyjnych ( art. 1 i art. 3 p.p.s.a.). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, dlatego też kontroli legalności dokonują również z urzędu. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawą orzekania w niniejszej sprawie był art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. Stosownie do treści ust. 1 tego przepisu, obowiązującego w dacie wydawania zaskarżonej decyzji, właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Warunkiem zatem orzeczenia na podstawie tego przepisu nakazu rozbiórki obiektu budowlanego jest ustalenie jego wybudowania między innymi bez wymagalnego zgłoszenia oraz ustalenie braku zgodności budowy tego obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo w przypadku jego braku, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz naruszenie przepisów, w tym techniczno-budowlanych (ust. 2 art. 49b Prawa budowlanego z 1994 r.). W rozpatrywanej sprawie organy nadzoru budowlanego obu instancji przeprowadziły niewłaściwe ustalenia co do okoliczności mających wpływ na treść rozstrzygnięcia. Sąd nie podziela argumentów skarżącego w kwestii, że ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego z 1994 r. Zdaniem Sądu, to, że ogrodzenie zostało zaliczone, w świetle art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego z 1994 r. do urządzeń nie zmienia faktu, iż nie przestaje być ono budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994 r., wchodzącą w zakres pojęcia obiektu budowlanego, która jako samodzielny obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. podlega reglamentacji przepisów tejże ustawy. Sąd podziela natomiast zarzuty skarżącego w zakresie nie dokonania przez organy ustaleń zgodności przedmiotowej budowy z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ l instancji w ogóle w tej kwestii się nie wypowiedział. Organ odwoławczy natomiast stwierdził, że budowa przedmiotowego ogrodzenia jest niezgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Niezgodność tę organ odwoławczy upatruje w tym, że w świetle zapisów obowiązującego wówczas planu zagospodarowania przestrzennego, teren działki, na której ogrodzenie to wybudowano, położony był w terenie oznaczonym w planie symbolem [...] . W myśl § 13 ust. 5 pkt 4 tego planu odległość nowej zabudowy od krawędzi jezdni o szerokości zgodnej z określoną w pkt 2 - powinna wynosić minimum 6 m, tj. 8,5 m od krawędzi jezdni. Tymczasem z ustaleń organu wynika, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowano 30 do 80cm od pasa jezdni. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nie poczynił jednakże wnikliwych ustaleń w tym zakresie, w sposób, który nie pozostawiałby żadnych wątpliwości. W aktach organu II instancji, na k. nr [...], znajduje się kserokopia Wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy P. , zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy P. z [...] 1999 r., Nr [...], przesłanej za pismem z dnia [...] maja 2008 r. Z Wyrysu tego wynika, że działka J.Ł. znajduje się na terenie oznaczonym w planie symbolem "[...]". (oznaczona została na kserokopii .... kolorem). Z przesłanego Wypisu z w/w planu dla terenów [...]" wynika, że są to tereny , które przeznacza się pod zabudowę mieszkaniową, pensjonatową, związaną z nieuciążliwą działalnością usługową i gospodarczą, w tym rolniczą oraz niezbędne ulice dojazdowe i towarzyszącą infrastrukturę techniczną. Zgodnie z pkt 9 § 6 planu ogrodzenia działek powinny być wykonane przy użyciu głównie miejscowych materiałów, jak drewno i kamień łamany, z zakazem stosowania okładzin z otoczaków; formy ogrodzeń powinny nawiązywać do tradycji [...]. Wobec powyższego nie wiadomym jest, czy budowa przedmiotowego ogrodzenia jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności z zapisami wyżej wskazanego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czy też nie oraz czy nie narusza innych przepisów, w tym techniczno - budowlanych. Rację też ma skarżący, że organ odwoławczy nie ustosunkował się do wszystkich zarzutów podniesionych przez niego w odwołaniu od decyzji organu l instancji. W ocenie Sądu organy l jak i II instancji nie wyjaśniły w sposób dostateczny podstawy prawnej wydanego nakazu rozbiórki. Narusza to postanowienia art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k. p. a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ustalenie bowiem zgodności budowy tego obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym z zapisami planu oraz z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi powoduje, że brak jest podstaw prawnych do jego rozbiórki, a zachodzą przesłanki do jego legalizacji w oparciu o stosowne przepisy Prawa budowlanego z 1 994 r. Z tych też zasadniczych przyczyn Sąd uchylił zaskarżoną decyzję jak i utrzymaną nią w mocy decyzję organu l instancji. Zwrócić należy też uwagę na złą praktykę pouczania stron o prawach wynikających z art. 10 k.p.a. w treści zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Zawiadomienie tego rodzaju, służy do poinformowania stron w jakim przedmiocie zostało wszczęte postępowanie oraz, czy jest ono prowadzone z urzędu, czy na wniosek. Zawarte w treści art. 10 § 1 k.p.a. sformułowanie " przed wydaniem decyzji" wskazuje, że to w tym momencie czasowym organy winny natomiast powiadomić strony o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego i zgłoszenia żądań w ramach przysługujących im prawa do czynnego udziału w toczącym się postępowaniu. W niniejszym przypadku, chociaż powiadomienie o prawach wynikających z art. 10 k.p.a. nastąpiło w jednym piśmie stanowiącym równocześnie zawiadomienie o wszczęciu postępowania, to błąd tego rodzaju nie mógł mieć w tym przypadku wpływu na wynik sprawy. Cały materiał dowodowy został zgromadzony przez organ l instancji przed datą zawiadomienia o wszczęciu i przed wydaniem decyzji co do istoty. Pismo zaś z [...]listopada 2007 r. informujące o braku zgłoszenia ogrodzenia potwierdzało tylko wcześniejsze ustalenia organu dokonane w tej materii. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z powodu naruszenia przepisów postępowania - art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. - w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) orzekł, jak w punkcie l sentencji wyroku. Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.), obligowała do orzeczenia jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz.1270 ze zm.), jak w punkcie III sentencji wyroku.