VI SA/Wa 2275/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska – Przewłoka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2009 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach oddala skargę VI SA/Wa 2275/08 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] września 2008 r. Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2008 r. w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w W. ośmiu podmiotom: B. Sp. z o.o. z siedzibą w K., C. Sp. z o.o. z siedzibą w W., C. , Sp. z o.o. z siedzibą w U., C. Sp. z o.o. z siedzibą we W., E. Sp. z o.o. z siedzibą w O., P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (skarżącej), Z. SA z siedzibą w W., C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Decyzję poprzedził przetarg przeprowadzony przez komisję przetargową powołaną przez Ministra Finansów na podstawie zawiadomienia o przetargu z dnia [...] lutego 2008 r. ogłoszonego na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Komisja przetargowa przeprowadziła ocenę złożonych ofert, dyskwalifikując wstępnie oferty nie spełniające wymogów formalnych, co spowodowało ich odrzucenie (§ 26 pkt 1 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r.; pkt 10 zawiadomienia o przetargu). Dotyczyło to ofert C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Następnie Komisja przetargowa dokonała oceny pozostałych ofert w zakresie ich zgodności z kryteriami wymienionymi w pkt 9 zawiadomienia o przetargu nr [...] z dnia [...] lutego 2008 r. takimi jak; 1. spełnienie warunków określonych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r; o grach i zakładach wzajemnych; 2. ocena zgodności z obowiązującymi przepisami prowadzonej dotychczas działalności (o ile podmiot ją prowadzi) na podstawie udzielonego zezwolenia w zakresie gier na automatach; 3. przewidywana wysokość przychodów z gier i podstawy opodatkowania, z uwzględnieniem liczby automatów, liczby zatrudnionych, terminu rozpoczęcia działalności, lokalizacji salonu gier; 4. treści opinii rady gminy o lokalizacji salonu gier na automatach; 5. program przedsięwzięcia organizacyjne i procedury) zabezpieczający salon gier przed wykorzystaniem go do wprowadzenia do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł. Komisja Przetargowa stwierdziła, że w oparciu o powyższe kryteria najkorzystniejszą ofertę przedstawiła P. Sp. z o.o. Zdaniem Komisji, skarżąca zadeklarowała najwyższe przychody z gier oraz najwyższą podstawę opodatkowania podatkiem od gier możliwe do zrealizowania, przy minimalnej liczbie eksploatowanych automatów w liczbie 70 sztuk oraz szacunkowej dużej liczbie zatrudnionych – 30 osób. Zaproponowała korzystną lokalizację salonu - na skrzyżowaniu głównych ciągów komunikacyjnych W. ([...] przy ul. [...]) oraz zadeklarowała krótki, trzymiesięczny termin rozpoczęcia działalności. Minister Finansów, po zapoznaniu się z protokołem postępowania przetargowego nie zaakceptował rozstrzygnięcia dokonanego przez Komisję Przetargową. W ocenie Ministra wybór nie został dostatecznie przez Komisję umotywowany. W szczególności organ ten wskazał, że różnice w jednym z podstawowych kryteriów, tj. wysokości deklarowanych kwot przychodów z gier oraz podstawy opodatkowania podatkiem od gier, w przypadku porównywanych ofert nie różnią się od siebie w sposób znaczący. Powołał się przy tym na treść art. 24 ust. 4 ustawy o grach, zgodnie z którym wynik przetargu nie jest dla ministra wiążący. Skarżąca spółka w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosła o zmianę decyzji I instancji w części jej dotyczącej oraz o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach zgodnie z ofertą przetargową. Uznając za bezsporne, w świetle art. 24 ust. 4 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, iż wynik przetargu nie jest wiążący, zakwestionowała fakt wydania decyzji odmownej wbrew wynikowi przetargu, bez przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego i dowodowego. Podkreśliła, że uzasadnienie decyzji nie jest trafne. Odniosła się do argumentu, iż różnica pomiędzy deklarowanymi przychodami oferentów niesłusznie została uznana za "stosunkowo niewielką", gdyż wynosi [...] zł w okresie 6 lat, co oznacza kwotę [...] zł miesięcznie. Wyraziła pogląd, iż Minister Finansów winien bądź unieważnić przetarg, bądź – udzielić zezwolenia jednemu z podmiotów uczestniczących w przetargu. W decyzji wydanej po ponownym rozpoznaniu sprawy, Minister ustosunkowując się do zarzutów skarżącej spółki stwierdził, że wobec braku związania wynikami przetargu, nie jest on również obowiązany do wyłonienia któregokolwiek z podmiotów biorących udział w przetargu i udzielenia mu zezwolenia na prowadzenie salonu gier. Wskazał, że podjął wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, brał przy tym pod uwagę przedłożone oferty, a także posłużył się pomocniczo zestawieniami przychodów z gier sporządzonymi przez Departament Służby Celnej na podstawie sprawozdań finansowych spółek. P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. wniosła od ww. decyzji skargę z dnia [...] października 2008 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] września 2008 r. jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] czerwca 2008 r. - zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie art. 8 k.p.a. wynikające z rażącego braku przejrzystości motywów i przesłanek, jakimi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję, art. 77 par. 1, 2 i 4 k.p.a. wynikające z ewidentnych braków postępowania dowodowego, nie zebrania i nie rozpatrzenia całości materiału dowodowego, nie zakomunikowania stronom o wykorzystaniu przez organ w postępowaniu dowodowym faktów znanych organowi z urzędu i 107 par. 3 k.p.a. wynikające z braków w treści uzasadnienia tj. braku wskazania, na jakich dowodach organ oparł się wydając zaskarżaną decyzję, jakim dowodom odmówił wiarygodności i dlaczego, braku wskazania motywów prawnych i faktycznych na jakich opierał się organ wydając decyzję; nadto – naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jako podstawy prawnej wydanej decyzji. Skarżąca podniosła, iż skoro Minister nie zaakceptował rozstrzygnięcia Komisji Przetargowej, to powinien był wydać decyzję unieważniającą przetarg. W sytuacji wszczęcia postępowania przetargowego brak dokonania wyboru jednego podmiotu spośród oferentów stoi w sprzeczności z wymogami przejrzystego, uczciwego i sprawiedliwego postępowania i stanowi, zdaniem skarżącej, naruszenie art. 8 k.p.a. Jej zdaniem "ograniczenie się do stwierdzenia braków postępowania przetargowego, bez próby określenia tych braków i wyjaśnienia ich, jest ewidentnym naruszeniem normy wynikającej z art. 77 k.p.a.". Stwierdziła, że "Nie ma wątpliwości, że Minister nie jest związany wskazaniem dokonanym przez Komisję, ale skoro wydaje decyzję odmawiającą wszystkim zezwolenia, a co więcej – sprzeczną z wyborem Komisji Przetargowej – to powinien to uzasadnić dlaczego tak postanowił, a nie wskazywać jedynie mało istotne wady działania Komisji Przetargowej i to dotyczące jedynie uzasadnienia wyboru Komisji." Wskazując na powyższe uchybienie skarżąca wyraziła pogląd, iż jeżeli Minister uznał, że materiał dowodowy przyjęty za podstawę wyboru dokonanego przez Komisję był wystarczający, to powinna być wydana decyzja wyłaniająca uczestnika postępowania, któremu przyznano zezwolenie, natomiast, jeżeli uznał on, że materiał nie został zgromadzony w sposób wystarczający, by wyłonić takiego uczestnika, organ ten był zobowiązany do uzupełnienia materiału dowodowego "w takim zakresie, by był on wystarczający dla przyznania zezwolenia". W ocenie skarżącej Minister naruszył nadto art. 77 par. 4 k.p.a., gdyż jak wynika z uzasadnienia decyzji z dnia [...] września 2008 r. dokonał oceny ofert m.in. w oparciu o dane jakimi dysponował, tj. zestawienia przychodów z gier poszczególnych spółek w salonach gier na automatach, sporządzanych kwartalnie przez Departament Służby Celnej, na podstawie okresowych sprawozdań finansowych, składanych przez spółki działające na rynku gier w oparciu o zezwolenia Ministra Finansów. Naruszenie polegać miało na zaniechaniu zakomunikowania skarżącej o wykorzystaniu ww. opracowań przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. Skarżąca wskazała także na wadliwość uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Minister w jej ocenie nie wskazał jednoznacznie, które z ustaleń Komisji uznał za trafne. Powołał się jedynie na podstawę prawną odmowy akceptacji wyboru dokonanego przez Komisję – art. 24 ust. 4 ustawy o grach. Nie wyjaśnił w sposób dostateczny motywu, dla którego nie zaakceptował wyboru dokonanego przez Komisję Przetargową, jednocześnie stwierdzając, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w sposób właściwy. Zdaniem skarżącej spółki, przepis art. 24 ust. 4 ustawy o grach nie może być traktowany jako podstawa do rozstrzygnięcia całego postępowania o udzielenie zezwolenia. Odnosi się on bowiem wyłącznie do postępowania przetargowego, stanowiącego jedynie część całego postępowania. Jest to w jej ocenie przepis o charakterze "funkcjonalnym", a jego adresatem jest sam Minister. Dla wydania decyzji odmawiającej wszystkim uczestnikom postępowania udzielenia zezwolenia należało wskazać taką podstawę prawną, która dyskwalifikuje każdy ubiegający się o wydanie zezwolenia podmiot, a nie przepis wskazujący jedynie na nie związanie Ministra wynikiem przetargu. Spółka w piśmie z dnia [...] października 2008 r. podniosła nadto, że w dniu otwarcia ofert komisja przetargowa ogłosiła, że za najkorzystniejszą ofertę uznaje złożoną przez P. Sp. z o.o. , co spowodowało po jej stronie "szereg kosztotwórczych decyzji gospodarczych", takich, jak zapłata odstępnego oraz czynszu najmu za lokal. Minister Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi podkreślił, że przepis art. 24 ust. 4 ustawy o grach, wbrew twierdzeniom skarżącej, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia całości postępowania o udzielenie zezwolenia, gdyż nie obliguje Ministra do wskazania podmiotu, któremu powinno zostać udzielone zezwolenie. Nadto wskazał, iż brak akceptacji dla rozstrzygnięcia komisji i wydanie orzeczenia, na mocy którego odmówił udzielenia zezwolenia wszystkim spółkom, które brały udział w przetargu, było skutkiem uznania, że komisja przetargowa w sposób niewystarczający uzasadniła dokonany wybór najkorzystniejszej oferty. Wbrew poglądowi skarżącej Spółki, Minister powyższe okoliczności wykazał w zaskarżonej decyzji, po dokonaniu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 77 par. 4 k.p.k., Minister podkreślił, że stronie wiadome było, że dokonuje on oceny ofert w oparciu o posiadane przez siebie dane. Skarżąca spółka brała już udział w przetargu w 2007 r., po przeprowadzeniu którego otrzymała zezwolenie na prowadzenie salonu gier w W. Wiedziała więc, w oparciu o jakie dane dokonywana jest ocena ofert, a co więcej – znała konkretne dane z tych zestawień już w dacie doręczenia jej decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r. Odnosząc się do treści pisma Spółki z dnia [...] października 2008 r. Minister Finansów stwierdził, że rozstrzygnięcie Komisji Przetargowej nie jest jednoznaczne z wydaniem decyzji zezwalającej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o grach zezwolenia udziela Minister Finansów , przy czym zgodnie z cytowanym już ust. 4 ww. przepisu wynik postępowania nie jest dla Ministra wiążący. Wskazał, iż organ, który wielokrotnie brał udział w przetargach, zna powyższe uregulowania, i wie, że ogłoszenie komisji przetargowej nie jest równoznaczne z wydaniem dla niego decyzji zezwalającej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd administracyjny dokonuje kontroli orzeczenia administracyjnego pod względem jego zgodności z prawem. W szczególności podlega ocenie, czy w konkretnym przypadku doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 par.1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – p.p.s.a). Rozpoznając niniejszą sprawę, Sąd doszedł do przekonania, iż skarga jest bezpodstawna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego z uwagi na wyżej wskazane kryteria. Na wstępie trzeba wyjaśnić przede wszystkim, jaka jest istota, funkcja oraz charakter postępowania administracyjnego w sprawie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Zagadnienia te zostały unormowane w przepisach ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 1998 r. Nr 102, poz. 650 ze zm.), a także - w zakresie określonym w art. 24 ust. 3 tej ustawy - w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 948 ze zm.). Na mocy art. 24. ust. 1 ustawy o grach – "Zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych", zaś zgodnie z ust. 2 wyżej powołanego przepisu – "Jeżeli o jedno zezwolenie ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający określone w ustawie warunki, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg". Ust. 3 ww. przepisu zawiera delegację ustawową dla Ministra Finansów, upoważniającą ten organ do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe warunki przeprowadzenia przetargu, o którym mowa w ust. 2, przy uwzględnieniu w szczególności, aby: "1) sposób ogłoszenia przetargu zapewniał właściwe poinformowanie podmiotów zainteresowanych przetargiem; 2) warunki uczestnictwa w przetargu nie eliminowały podmiotów spełniających wymagania warunkujące uzyskanie zezwolenia; 3) oceny ofert miały charakter obiektywny, przejrzysty i niedyskryminujący żadnego uczestnika przetargu." Ust. 4 ww. przepisu stanowi natomiast, iż "Wynik przetargu nie jest dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych wiążący". Na podstawie wyżej wspomnianej delegacji ustawowej wydane zostało Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które w Rozdziale 5 ustala "Warunki przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier". Jak wynika z przedstawionej regulacji prawnej, "postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach jest administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym, a organem administracji publicznej właściwym do merytorycznego rozpoznania i załatwienia sprawy w tym zakresie jest Minister Finansów. To jurysdykcyjne postępowanie administracyjne jest, zgodnie z powoływanym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jedynie poprzedzone postępowaniem kwalifikacyjnym mającym na celu przede wszystkim ustalenie czy wszystkie wnioski (oferty) spełniają jasne i obiektywne warunki formalne oraz ustalenie, która z ofert jest, zdaniem komisji, najlepsza, chyba że w ocenie tej komisji dobrych ofert w ogóle nie ma. Należy jednak pamiętać, że jakkolwiek Minister Finansów jest organem załatwiającym na podstawie ustawy sprawy z zakresu administracji publicznej, to wspomniana komisja przetargowa już takim organem nie jest. Trzeba pamiętać również, że minister właściwy do spraw finansów publicznych otrzymał upoważnienie jedynie do ustalenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowych warunków przeprowadzenia omawianego przetargu w sposób określony w ustawie, nie zaś do powoływania jednostek organizacyjnych i innych podmiotów, niejako współdecydujących w sprawach z zakresu gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Oznacza to przede wszystkim, że w świetle art. 24 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, Minister Finansów jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach, zgodnie z wszelkimi zasadami procedury administracyjnej(...)" (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt: II GSK 396/05). Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 24 ust. 4 ustawy o grach, decyzja Ministra Finansów ma charakter uznaniowy (vide: op.cit; także - Wyrok NSA z dnia 13 grudnia 1995 r. sygn. akt: II SA 107/95). Oznacza to po stronie tego organu obowiązek podjęcia w toku przedmiotowego postępowania administracyjnego wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony. Kontroli sądowoadministracyjnej podlega przede wszystkim legalność decyzji pod względem proceduralnym, ze szczególnym uwzględnieniem poszanowania praw stron postępowania administracyjnego. Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego postępowania, należy stwierdzić, iż Minister skorzystał z przysługującej temu organowi koncesyjnemu prerogatywy. Uznając – co w świetle obowiązującego stanu prawnego wydaje się nie podlegać dyskusji – iż ma on prawo dowolnego wyboru spośród oferentów, np. w sytuacji, o której mowa w wyroku NSA z dnia 13 grudnia 1995 r. sygn. akt: II SA 107/95, w której dwie spółki starające się o koncesję na prowadzenie kasyna gry spełniały warunki do jej otrzymania, organ koncesyjny oceniając wszystkie istotne - z punktu widzenia interesu państwa - okoliczności, dokonuje wyboru jednego kandydata, któremu udziela koncesji, to tym bardziej należy mu przyznać prawo do nie wyłonienia żadnego ze stających do przetargu oferentów. Nie można odmówić mu również prawa do stwierdzenia, iż Komisja Przetargowa, która dokonała wyboru skarżącej jako podmiotu oferującego najlepsze kryteria, dokonała wyboru w sposób niedostatecznie umotywowany. Należy przy tym podkreślić, iż swój pogląd Minister szczegółowo uzasadnił wskazując, iż nie jest w jego ocenie zasadne przyjęte przez tę Komisję kryterium porównawcze odnoszące się do deklarowanych kwot przychodów (oraz odprowadzanych podatków), gdyż nie pozwala ono na dostateczną dystynkcję poszczególnych podmiotów. Uzasadnił także, iż brak było podstaw do unieważnienia przetargu, który co do zasady przeprowadzony był prawidłowo. Wadliwe były jedynie motywy dokonania wyboru przez Komisję, a w szczególności uzasadnienie dokonanego wyboru. Wskazał, iż zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy o grach – "Minister właściwy do spraw finansów publicznych unieważnia przetarg w drodze decyzji, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa", a taka sytuacja nie miała w niniejszej sprawie miejsca. Fakt, iż dokonał oceny ofert m.in. w oparciu o dane jakimi dysponował, tj. zestawienia przychodów z gier poszczególnych spółek w salonach gier na automatach, sporządzanych kwartalnie przez Departament Służby Celnej, na podstawie okresowych sprawozdań finansowych, składanych przez spółki działające na rynku gier w oparciu o zezwolenia Ministra Finansów, nie może stanowić przesłanki świadczącej o naruszeniu art. 77 par. 4 k.p.a., gdyż – jak trafnie zauważył organ, okoliczność powyższa winna być organowi znana z udziału w innych postępowaniach w przedmiocie zezwoleń na prowadzenie salonów gier. Nadto organ wskazał, że danymi, o których mowa posługiwał się wyłącznie "posiłkowo". Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że Minister Finansów przeprowadził postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zgodnie z zasadami postępowania administracyjnego, wydając decyzję w ramach uznania administracyjnego przysługującego mu na mocy art. 24 ust. 3 ustawy o grach. Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.