V SAB/Wa 17/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2009r. sprawy ze skargi G. "..." Sp. z o.o. w G. na bezczynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odrzuca skargę. Gmina O. – Urząd Miasta w O. prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na "[...]". Skarżący – G. "B." Sp. z o.o. z siedzibą w G. – złożył protest na czynność zamawiającego w dniach ... i ... lutego 2008 r., który został rozstrzygnięty przez zamawiającego w dniu ... lutego 2008r. Następnie skarżący wniósł odwołanie, które wpłynęło do Urzędu Zamówień Publicznych ... lutego 2008r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie § 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 187 poz. 1227), po ustaleniu, że od odwołania uiszczono wpis przekazał odwołanie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Postanowieniem z dnia ... marca 2008 r., sygn. akt ..., Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie G., wskazując na przesłanki z art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) – tzn. wniesienie odwołania przez nieuprawnionego. Po wniesieniu przez skarżącego skargi na powyższe postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej, Sąd Okręgowy w O. postanowieniem z dnia ... kwietnia 2008r., wydanym w sprawie sygn. akt II Ca 2007/08 uchylił postanowienie KIO, nie podzielając poglądu, że pełnomocnik skarżącej spółki nie był należycie umocowany do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego. W uzasadnieniu orzeczenia sąd ponadto wskazał, że uchylił postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej, jako postanowienie kończące postępowanie, kierując się tym, ze KIO nie wydała orzeczenia merytorycznego (wyroku) rozstrzygającego sprawę, co do istoty. Wobec tego, i stosując per analogiam przepisy kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu zażaleniowym sąd wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza winna będzie rozpoznać merytorycznie zarzuty odwołującego. Pismem z dnia ... września 2008 r., pełnomocnik G. "B." Sp. z o.o. powołując się na ww. postanowienie Sądu Okręgowego w O., wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wyznaczenie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, iż Sąd Okręgowy w O. uchylając powyższe postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej orzekł jedynie o kosztach postępowania skargowego, nie orzekając w sprawie merytorycznie, a zatem merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie powinna wydać Krajowa Izba Odwoławcza. W odpowiedzi na to pismem z ... września 2008r. Dyrektor Departamentu Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych przedstawił stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i poinformował, iż nie jest możliwe uwzględnienie wniosku o wyznaczenie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w celu ponownego rozpatrzenia odwołania G., gdyż obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie nie przewidują możliwości ponownego skierowania odwołania do rozpatrzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu ....10.2008 r. (data nadania pocztowego) G. "B." Sp. z o.o. z siedzibą w G. wniosła skargę do tutejszego sąd na bezczynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w W. w przedmiocie nie wydania przez organ zarządzenia w sprawie terminu i miejsca posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w celu rozpoznania odwołania skarżącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę O. Urząd Miasta O., w trybie przetargu nieograniczonego na "...", zarzucając naruszenie: ▪ przepisu art. 154 pkt 6 w zw. z art. 184 ust 1 i 2 w zw. z art. 186 ust. 1, 2 ustawy z dnia 19 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity z dnia 20 listopada 2007 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1655) - dalej zwaną u.z.p., poprzez nie zapewnienie prawidłowego funkcjonowania systemu środków ochrony prawnej, przewidzianej w ustawie Prawo zamówień publicznych – instytucji odwołania, ▪ przepisu art. 186 ust. 1 i 2 w zw. z art. 187 ust. 1 u.z.p. poprzez nie przekazanie Krajowej Izbie Odwoławczej odwołania skarżącego, celem jego merytorycznego rozpoznania, po uchyleniu ustanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ... marca 2008 r., odrzucającego odwołanie skarżącego, przez Sąd Okręgowy w O. postanowieniem z dnia ... kwietnia 2008 r.; i wniosła o : zobowiązanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu środków ochrony prawnej, przez przekazanie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, celem wyznaczenia terminu i miejsca posiedzenia w zakresie rozpoznania odwołania skarżącego przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o odrzucenie skargi. Wskazał, iż prawa i obowiązki uczestników postępowania odwoławczego - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w ramach, którego pewnych czynności dokonuje również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, nie podlegają co do zasady regulacjom prawa administracyjnego ( wyjątkiem w zakresie czynności związanych z przyjmowaniem odwołania jest wydawane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 185 ust. 2 Prawa zamówień publicznych postanowienia o zwrocie odwołania z powodu nieuiszczenia wpisu), ale regulacjom prawa cywilnego. Stosownie do art. 184 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296, z późn.zm.) o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Ponadto pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... września 2008 r. kierowane do strony skarżącej nie dotyczyło sprawy załatwianej w drodze administracyjnej, ale stanowiło informację dla występującego z wnioskiem, o braku prawnej możliwości podjęcia działań zgodnych z wnioskiem. Podkreślił, że czynności, których podjęcia strona skarżąca domaga się od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie są kierowane do indywidualnego podmiotu i nie mają charakteru publicznoprawnego, ale są wyłącznie czynnościami o charakterze techniczno – organizacyjnym. Co więcej, ich wykonanie, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie leży w zakresie działania organu administracji. Co do zasady w odniesieniu do odwołań wnoszonych przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ogranicza się istocie do wykonania czynności o charakterze technicznym tzn. przyjęcia i rejestracji odwołania czy zawiadomienia zamawiającego o wpływie odwołania (art. 184 ust. 2 Prawa zamówień publicznych oraz § 3 ust. 1 i § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Do czynności o charakterze techniczno – organizacyjnym należy również zaliczyć przekazanie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej po ustaleniu faktu opłacenia wpisu (§ ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Cechy postępowania administracyjnego w zakresie przyjmowania odwołań posiada jedynie procedura związana ze stwierdzeniem przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych braku uiszczenia wpisu. A zatem, rolą organu administracji w procedurze odwoławczej związanej z przyjęciem odwołania do rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą jest rejestracja wpływu odwołania oraz badanie kwestii uiszczenia wpisu, a sama czynność "przekazania odwołania" Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej wiąże się bezpośrednio z okolicznością stwierdzenia uiszczenia wpisu, co wynika wprost z treści § 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. A zatem, nie ma podstaw prawnych, w oparciu, o które można by domagać się od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dokonania czynności "przekazania odwołania" Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej poza wskazaną przepisami sytuacją ustalenia faktu uiszczenia wpisu od odwołania, co niewątpliwie dotyczy wyłącznie nowych odwołań, podlegających rejestracji. W odniesieniu do przekazania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odwołania skarżącego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych nie można postawić zarzutu zaniechania dokonania tej czynności. Jak wynika z okoliczności sprawy dotyczących odwołania wniesionego przez G. "B." Sp. z o.o., wpis od niego został uiszczony a Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dokonał przekazania odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, wynikiem czego było rozpatrzenie tego odwołania postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ... marca 2008 r., sygn. akt .... Zauważył, iż z faktu, że Urząd Zamówień Publicznych, stosownie do treści art. 173 ust. 11 Prawa zamówień publicznych, zapewnia Krajowej Izbie Odwoławczej obsługę organizacyjno – techniczną nie można wywodzić, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest obowiązany do dokonywania czynności wychodzących poza wyznaczony ustawowo zakres dotyczący procedur rozpatrywania odwołań i skarg przekazywanych za jego pośrednictwem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej powoływanej, jako P.p.s.a., sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei artykuł 3 § 2 pkt 8 przewiduje wniesienie skargi na bezczynność organów w wypadkach przewidzianych w pkt 1-4 a. Na podstawie tego przepisu skarga na bezczynność przysługuje tylko w sprawach, w których są wydawane decyzje i postanowienia (pkt 1-3) oraz w tych sprawach, w których mogą być wydawane akty lub podejmowane czynności określone w art. 3 § 2 pkt 4. Skarga na bezczynność organu jest jednak dopuszczalna tylko w takich granicach, w jakich służy skarga do sądu administracyjnego na decyzje, postanowienia oraz na akty i czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. W pierwszej kolejności należy, więc wskazać, jakie akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, opisane w pkt 4 artykułu 3 § 2 podlegają kontroli sądów administracyjnych. W doktrynie prawa i postępowania administracyjnego przyjmuje się, że są to akty i czynności, które muszą wykazywać następujące cechy: a. nie mają charakteru decyzji lub postanowienia te, bowiem są zaskarżalne na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3 P.p.p.s.; b. są podejmowane w sprawach indywidualnych, ponieważ akty o charakterze ogólnym zostały wymienione w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 P.p.p.s.; c. muszą mieć charakter publicznoprawny, ponieważ tylko w tym zakresie działalność administracji została poddana sądowej kontroli; d. dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa; oznacza to, że musi istnieć ścisły i bezpośredni związek między działaniem (zaniechaniem określonego działania) organu administracji a możliwością realizacji uprawnienia (obowiązku) wynikającego z przepisu prawa przez podmiot niepowiązany organizacyjnie z organem wydającym dany akt lub podejmującym daną czynność; Z dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że chodzi o grupę aktów i czynności o charakterze materialno – technicznym, załatwiających na jakimś etapie indywidualną sprawę o charakterze administracyjnym (por. wyrok NSA z 15 lutego2000r., IIISA 8344/98 niepubl., w którym ten sąd stwierdził, że dopuszczalna jest skarga na bezczynność, co do materialno – technicznej czynności zwrotu różnicy podatku, gdyż zwrot ten jest czynnością z zakresu administracji publicznej, dotyczącą uprawnienia wynikającego z przepisu prawa pozytywnego). W tym miejscu należy stwierdzić, że takiego charakteru nie ma czynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych polegająca na przekazaniu odwołania wnoszonego przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 20 listopada 2007 r. Dz.U. Nr 223, poz. 1655) oraz § 3 ust. 1 i § 4 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.Nr 187 poz. 1327) odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który po ustaleniu, czy od odwołania wniesiono wpis zawiadamia zamawiającego o wniesieniu odwołania, wzywając go jednocześnie do niezwłocznego złożenia kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po czym przekazuje odwołanie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Słusznie podnosi organ w odpowiedzi na skargę, że powyższe czynności Prezesa Urzędu mają charakter techniczno – organizacyjny. Wynika to z tego, że według przyjętych rozwiązań w ustawie ( art. 173 ust. 11 Prawa zamówień publicznych) Urząd Zamówień Publicznych zapewnia organowi rozpoznającemu odwołania od rozstrzygnięć protestów - Krajowej Izbie Odwoławczej obsługę organizacyjno – techniczną. Jeśli chodzi natomiast o Prezesa Urzędu, to cechy postępowania administracyjnego nosi tylko procedura zmierzająca do stwierdzenia, czy od odwołania został uiszczony wpis. Stosownie, bowiem do treści zd. 1 art. 185 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli uiszczono wpis, a jeśli wpis nie został uiszczony, to na podstawie art. 185 ust. 2 Prezes Urzędu zwraca odwołanie, o czym rozstrzyga w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie. Na powyższe postanowienie przysługuje skarga do sądu administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 2005r. IIGSK 295/05, opubl. ONSAiWSA 2006/3/74 ). Reasumując, czynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych polegająca na przekazaniu odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, celem wyznaczenia terminu posiedzenia i rozpoznania odwołania po ustaleniu, że od odwołania uiszczono wpis, ma charakter techniczny, a nie materialno – techniczny, zatem nie przysługuje skarga na tę czynność do sądu administracyjnego, nie należy, zatem również do kognicji sądu administracyjnego, co do zasady, rozpoznanie skargi na bezczynność organu w dokonaniu tej czynności. W tym miejscu należy wskazać, że podobna sytuacja była przedmiotem rozpoznania Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie IIGSK 96/05, w której w dniu 29 czerwca 2005r., zapadł wyrok, co prawda jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących w sprawie zamówień publicznych rozwiązań, gdzie odwołania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego rozpoznawał zespół arbitrów, ale argumentacja orzeczenia jest aktualna również w obecnym stanie prawnym. W tamtej sprawie NSA uznał, iż czynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – wyznaczenie terminu posiedzenia zespołu arbitrów, celem rozpoznania sprawy ( analogicznie jak w niniejszej sprawie, po uchyleniu orzeczenia zespołu arbitrów przez sąd powszechny), nie jest czynnością, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego czynność ta nie jest przede wszystkim czynnością z zakresu administracji publicznej, ponadto nie jest skierowana do indywidualnego uczestnika postępowania w sprawie o zamówienie publiczne, lecz do zespołu arbitrów, a więc organu orzekającego w tym postępowaniu. Czynność ta nie "dotyczy" również uprawnień lub obowiązków uczestników postępowania, wynikających z przepisów prawa. Na marginesie tylko, należy dodać, iż wskazana w skardze czynność, na obecnym etapie postępowania, jaki ma miejsce w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego na "...", w ogóle już nie należy do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Opisane wyżej jego kompetencje związane z przyjęciem odwołania, badaniem kwestii uiszczenia wpisu, a następnie przekazanie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą etapu złożenia odwołania i rola Prezesa w tym zakresie kończy się na przekazaniu odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Po uchyleniu postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przez sąd powszechny bez wydania orzeczenia merytorycznego, sprawa wraca do etapu postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, a nie etapu postępowania wstępnego, związanego z badaniem kwestii formalnych odwołania dotyczących wpisu i ewentualnego żądania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia od zamawiającego. A więc także i z tej przyczyny, że czynność opisana w skardze nie może być dokonana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skarga na jego bezczynność była niedopuszczalna. Z tych wszystkich względów, uznając jednak w pierwszej kolejności, że sprawa nie podlegała rozpoznaniu przez sąd administracyjny, na podstawie art. 58 § 1 P.p.s.a. sąd skargę odrzucił.