II SA/Wr 551/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Halina Kremis, Sędziowie Sędzia WSA Alicja Palus, Sędzia WSA Anna Siedlecka (spr.), Protokolant Iwona Borecka, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 25 lipca 2008 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki stawu rybnego oddala skargę Przystępując do rozstrzygania sprawy, Sąd przyjął następujący stan faktyczny i prawny sprawy. Zaskarżoną przez M. W. (dalej: skarżący) decyzją z dnia 25 lipca 2008 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Budowlany we W. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia 19 maja 2008r. nr [...] nakazującą skarżącemu rozbiórkę stawu rybnego zlokalizowanego na działkach nr [...] , [...] i [...] w B., gm. B. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Postępowania w sprawie legalności budowy przez skarżącego stawu rybnego zostało wszczęte przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. w wyniku zawiadomienia Zakładu Energetycznego J. G. S.A. Rejon Energetyczny z dnia 27 listopada 2002r. (data wpływu do organu I instancji) w sprawie prowadzenia prac ziemnych w pobliżu konstrukcji wsporczych linii energetycznej średniego napięcia. Organ I instancji ustalił w Wydziale Architektoniczno -Budowlany Starostwa Powiatowego w B., że na realizację inwestycji objętej zakresem prowadzonego postępowania skarżący nie ubiegał się o wydawane pozwolenia na budowę. Natomiast do dokonanego przez niego zgłoszenia rozpoczęcia robót z dnia 31 października 2002 r. został w pismem z dnia 26 listopada 2002 r. (w piśmie zawierającym sprzeciw omyłkowo oznaczono datę 26 lutego 2002 r.) zgłoszony sprzeciw . Decyzją z dnia 7 lipca 2003r. Nr [...] organ I instancji na podstawie art. 48 ustawy Prawa budowlanego nakazał skarżącemu rozbiórkę poprzez zasypanie niecki stawu rybnego usytuowanego na działkach nr [...], [...] i [...] w B. i przywrócenie terenu do stanu pierwotnego. W wyniku odwołania decyzja ta została uchylona przez Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 21 lipca 2003 r. nr [...]. Organ odwoławczy uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazał na konsekwencje wejścia w życie z dniem 11 lipca 2003 r. ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, mocą której wprowadzono nową procedurę legalizacyjną (art. 48 ust.2 - art. 49b), która daje możliwość zachowania obiektu budowlanego pod warunkiem spełnienia określonych wymagań i uiszczenia opłaty legalizacyjnej. Rozpoznając ponownie sprawę organ I instancji na podstawie art. 48 ust.2 i 3 Prawa budowlanego postanowieniem z dnia 5 stycznia 2004 r. Nr [...] wstrzymał prowadzone roboty budowlane oraz zobowiązał inwestora do zabezpieczenia budowy przed dostępem osób trzecich i przedłożenia w terminie 2 miesięcy od daty otrzymania zaświadczenia właściwego organu o zgodności budowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, 4 egz. projektu budowlanego z opiniami, uzgodnieniami i pozwoleniami oraz zaświadczeniem o przynależności projektanta do izby samorządu zawodowego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, celem legalizacji zaistniałej samowoli budowlanej. Po przeprowadzeniu oględzin budowy stawu w dniu 14 kwietnia 2008 r. i stwierdzeniu, że stan zaawansowania budowy nie zmienił się od czasu wydania postanowienia z dnia 5 stycznia 2004 r., organ I instancji decyzją z dnia 19 maja 2008 r. nr 86/2008 na podstawie art. 48 ust.1 i art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego nakazał skarżącemu rozbiórkę stawu rybnego na działkach nr [...], [...] i [...] w B., przez przywrócenie terenu do stanu poprzedniego, z uwagi na nie przedłożenie - mimo upływu terminu określonego w postanowieniu nr [...] z dnia 5 stycznia 2004 r. wymaganym dokumentów. Decyzję powyższą w terminie ustawowym zaskarżył skarżący. W odwołaniu skarżący podniósł, że organ I instancji błędnie uznał, że budowa stawu rybnego realizowana jest w warunkach samowoli budowlanej, tj. bez pozwolenia na budowę. Zdaniem skarżącego wydawane rozstrzygnięcia miały na celu przymuszenie skarżącego do "zgody na zalegalizowanie" na wybudowanej na jego terenie i będącej własnością koncernu energetycznego samowoli budowlanej w postaci linii energetycznej 2000 V. Skarżący podniósł, że zakończenie robót budowlanych zgłosił w Starostwie Powiatowym w dniu 14 stycznia 2003 r. i nie było możliwości ich wstrzymywania. Skarżący podał, że będąc w posiadaniu operatu wodno-prawnego, który jego zdaniem uprawniał do wykonania stawu jako urządzenia niezbędnego do szczególnego korzystania z wód, w dniu 31 października 2002 r. dokonał zgłoszenia zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych; postanowienia o uzupełnieniu wniosku nie wydano - skarżący otrzymał jedynie pismo (opatrzone błędnie datą 26 lutego 2002 roku), w którym jest mowa o sprzeciwie, lecz nie ma on formy decyzji, co zdaniem skarżącego uprawniało go rozpoczęcia prac przy budowie stawu, po upływie 30 dni od złożenia wniosku. Skarżący powołał się na uzasadnienie wyroku NSA z dnia 25 listopada 1999 r., IV S.A. 1814/97 (LexPolonica nr 359551, Ochrona Środowiska - Przegląd 2003/1 str. 78), iż zgodnie z art. 91 ust. 4 pkt 2 Prawa wodnego stawy rybne zaliczane są do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych i zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego z 1994 r. ich wykonanie na terenie parków narodowych, rezerwatów przyrody i parków krajobrazowych oraz ich otulin wymaga pozwolenia na budowę. Dopiero w 2003 r. ustawodawca dokonał zmiany prawa budowlanego wprowadzając obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ziemnych stawów hodowlanych (art. 29 ust. 2 pkt 9a) bez względu na miejsce ich planowanej budowy. Skarżący zarzucił organowi I instancji pominięcie art. 122 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (stan prawny na dzień zgłoszenia zamiaru budowy stawu - 31 października 2002 r.), zgodnie z którym pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód jest równocześnie pozwoleniem na wykonanie urządzeń wodnych służących do tego korzystania i podał, że urządzeniem wodnym jest w tym przypadku staw zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. c. Zdaniem skarżącego z powołanych przepisów wynika, że w przypadku przedmiotowego stawu nie było konieczne pozwolenie na budowę a jedynie zgłoszenie, którego dokonał, w związku z czym uważa, że postępowanie w sprawie legalności budowy stawu jest bezprzedmiotowe a decyzja nakazująca rozbiórkę błędna. Rozpoznając odwołanie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją z dnia 25 lipca 2008 r., nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji. Decyzja organu II instancji została wydana w wyniku ustalenia, że organ I instancji przeprowadził postępowanie w sprawie z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej oraz przepisów ustawy Prawo budowlane w tym art. 48. Organ odwoławczy podniósł, że postanowieniem organu I instancji z dnia 5 stycznia 2004 r. nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia zaświadczenia właściwego organu o zgodności budowy z planem miejscowym, co w przypadku braku takiego planu oznaczało w dacie nałożenia przedmiotowego obowiązku konieczność przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, zgodnie przepisem art. 48 ust. 3 pkt 1 w brzmieniu zmienionym z dniem 31 maja 2004 r. przez przepis art. 1 pkt 18 lit. b ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (dz.U. Nr 93, poz. 888). Ponieważ jednak niezgodne z zasadami konstytucyjnymi jest żądanie decyzji o warunkach zabudowy, która byłaby ostateczna już w dniu wszczęcia postępowania, a kwestia zgodności przedmiotowej inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest kluczowa dla podjęcia rozstrzygnięcia, w ocenie organu odwoławczego zaskarżona decyzja jest przedwczesna i sprawa wymaga ponownego rozpoznania. Organ podniósł, że od czasu wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych z dnia 5 stycznia 2004 r. Nr 1/2004 do wydania zaskarżonej decyzji upłynęło ponad 4 lata. W okresie powyższym nastąpiła istotna zmiana stanu prawnego, związana z wyżej powołanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, którą organ orzekający w sprawie winien wziąć pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Organ I instancji nie uwzględnił jednakże powyższej zmiany stanu prawnego, co stanowi naruszenie przepisów prawa zarówno materialnego jak i proceduralnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze na decyzję organu II instancji skarżący zarzucił zaskarżonemu rozstrzygnięciu to, że narusza ono przepisy: art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 kpa poprzez błędne przyjęcie, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części w sytuacji istnienia podstaw do umorzenia postępowania pierwszej instancji; art. 7, 77 § 1, oraz 107 § 3 kpa poprzez brak rozpatrzenia całego materiału dowodowego, należytej dbałości o dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania faktów na których organ się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; oraz art. 122 ust. 3 ustawy z dnia 13 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. 2001 r. Nr 115 poz. 1229 - stan prawny na dzień 31 października 2002 roku) przez przyjęcie, że powołane przepisy nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, co ma istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem skarżącego nie można zgodzić się z stanowiskiem organ II instancji, który uznał, że wybudowany staw jest samowolą budowlaną i należy prowadzić postępowanie w sprawie jego legalizacji. W ocenie skarżącego na podstawie ustaleń dokonanych w toku prowadzonego postępowania należałoby postępowanie w sprawie legalności budowy stawu umorzyć. Zdaniem skarżącego uznać należy za niezrozumiałe stanowisko organu II instancji bowiem w odwołaniu od decyzji organu I instancji powołane zostały dowody, z których wynika, że w powyższej sprawie nie był wydany sprzeciw w drodze decyzji administracyjnej jak również wskazywałem na fakt, że na budowę stawu pozwolenie na budowę nie było wymagane. Skarżący zarzucił także organowi brak odniesienia się do treści art. 122 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne w zw. z art. 9 ust. 1pkt 19 lit. c powołanej ustawy, z których jasno wynika, że budowa stawu wodnego w ówczesnym czasie to jest na dzień 31 października 2002 r. nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę bowiem pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód jest jednocześnie pozwoleniem na wykonanie stawu. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, podtrzymując stanowisko zawarte w skarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej sprawowanej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według kryterium zgodności z prawem dała podstawę do stwierdzenia, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji należy podzielić stanowisko organu II instancji, w którym zwrócono uwagę na konsekwencje wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r., sygn. P 37/2006, ogłoszonego w Dz. U. nr 247, poz. 1844, zgodnie z którym art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Organ słusznie podniósł, że decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli (również legalizacji prowadzonej w związku z wszczęciem postępowania rozbiórkowego) winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa - w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego, niezależnie od tego, kiedy inwestor uzyskał ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W uzasadnieniu powołanego orzeczenia TK podkreślono, że dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy, ostateczną w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego, ustawodawca uczynił warunkiem zalegalizowania samowoli dokonanej na terenie, na którym nie obowiązuje plan miejscowy. Równocześnie warunkiem legalizacji samowoli dokonanej na terenie, na którym obowiązuje plan miejscowy, ustawodawca uczynił uzyskanie zaświadczenia wójta o zgodności budowy z ustaleniami tego planu, przy czym nie ma żadnych obostrzeń co do daty takiego zaświadczenia. Oznacza to faktyczne zróżnicowanie sytuacji prawnej sprawców samowoli, według kryterium obowiązywania na danym terenie planu miejscowego. Tymczasem adresatami regulacji poświęconej legalizacji samowoli są podmioty, które wybudowały obiekty budowlane bez pozwolenia na budowę, i to właśnie ten brak stanowi cechę relewantną. Z tego też względu Trybunał Konstytucyjny stanął na stanowisku, iż zróżnicowanie sytuacji prawnej inwestorów, wynikające z przyczyn od nich niezależnych (a do takich należy obowiązywanie, albo nieobowiązywanie, na danym terenie planu miejscowego), godzi w zasady sprawiedliwości społecznej i równości wobec prawa, jak również rodzi wątpliwości co do racjonalności działań prawodawcy. Zgodnie z art. 190 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego wchodzi w życie z dniem ogłoszenia (o ile termin ten nie zostanie inaczej określony). Dlatego też z tym dniem przepis prawa poddany negatywnej ocenie Trybunału Konstytucyjnego traci obowiązującą moc. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, dokonując kontroli legalności aktu administracyjnego, nie może nie uwzględnić stanu potwierdzonego późniejszym orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego. Niedopuszczalne byłoby bowiem zaakceptowanie przez Sąd decyzji wydanej w oparciu o przepis, który Trybunał Konstytucyjny uznał za niezgodny z prawem. W rozpoznawanym przypadku organ odwoławczy w sytuacji ustalenia, że postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 stycznia 2004 r., którym nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia zaświadczenia właściwego organu o zgodności budowy z planem miejscowym, co w przypadku braku takiego planu oznaczało w dacie nałożenia tego obowiązku konieczność przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, zgodnie przepisem art. 48 ust. 3 pkt 1 w brzmieniu zmienionym z dniem 31 maja 2004 r. przez przepis art. 1 pkt 18 lit. b ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane zostało wydane z naruszeniem zasad konstytucyjnych poprzez żądanie decyzji o warunkach zabudowy, która byłaby ostateczna już w dniu wszczęcia postępowania, prawidłowo uznał że decyzja rozbiórkowa jest przedwczesna i sprawa wymaga ponownego rozpoznania. Uchylając zatem skarżoną decyzję prawidłowo organ odwoławczy wskazał, że nałożenie na inwestora obowiązków dotyczących przedłożenia określonych dokumentów w tym. m.in. zaświadczenia właściwego organu o zgodności budowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, powinno uwzględniać konsekwencje prawne wynikające z orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i tych powodów postanowienie to powinno zostać zmienione adekwatnie do obowiązującego stanu prawnego. Z tych też powodów, podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia prawa procesowego, a mianowicie art. 138 § 2 kpa nie jest zasadny. Skarżący upatruje naruszenia przepisu art. 138 § 2 kpa poprzez jego błędne zastosowanie w sprawie zamiast normy wynikającej z art. 138 § 1 pkt 2 in fine kpa, nakazującej uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowania w pierwszej instancji w przypadku bezprzedmiotowości postępowania. Odmawiając racji skarżącemu przede wszystkim wyjaśnić należy, że decyzja kasacyjna na podstawie art. 138 § 2 kpa może być wydana tylko wówczas gdy organ odwoławczy stwierdzi istnienie podstaw do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy. Natomiast w przypadku decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 3 kpa organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję wówczas gdy nie znajduje on podstaw do rozstrzygnięcia sprawy pod względem merytorycznym (co do jej istoty). Skonstatować zatem trzeba, że argumenty skarżącego nie będą mogły być uznane za zasadne jeżeli zostanie przesądzone, że skarżący budował obiekt budowlany bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Inaczej mówiąc, umorzenie prowadzonego postępowania będzie tylko wówczas możliwe jeżeli zostanie ustalone, że przeprowadzone przez skarżącego roboty budowlane nie mają charakteru samowoli budowlanej. W zakresie dokonanej kwalifikacji prawnej charakteru prowadzonych robót budowlanych i obowiązków administracyjnoprawnych z tym związanych, Sąd w podziela stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Uzupełniająco, do stanowiska organu odwoławczego, zwrócić jednak należy uwagę należy na kilka kwestii. W Polsce regułą jest wieloetapowe postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na realizację danego przedsięwzięcia. Oznacza to, że uzyskanie wszytkach wymaganych decyzji i pozwoleń uprawnia dopiero do przystąpienia do fazy realizacji danego projektu. Skarżący ostateczne zezwolenie na realizację zrealizowanego przez siebie przedsięwzięcia wiąże z pozwoleniem wodnoprawnym, wskazując, że na jego podstawie otrzymał m.in. zgodę na wykonanie zastawki trapezowej o wymiarach b-0,6 m, h-1,0 m. W tym miejscu powtórzyć trzeba za organem, że na podstawie uzyskanego pozwolenia wodnoprawnego skarżący uzyskał jedynie uprawnienie do szczególnego korzystania z wód, na warunkach szczegółowo opisanych w tym pozwoleniu, nie oznacza to jednak, że jest ono równocześnie pozwoleniem na wykonanie urządzeń wodnych służących do tego korzystania ale przede wszystkim nie pozwala w żaden sposób wyinterpretować, że urządzeniem wodnym, na którego realizację uzyskał zgodę jest staw. Rozważenia wymaga także kwestia, skutków prawnych dokonanego przez skarżącego zgłoszenia rozpoczęcia prowadzenia robót budowlanych. W dokonaniu tej czynności skarżący dostrzega bowiem kolejną okoliczności przemawiającą za tym, że przeprowadzone przez niego roboty budowlane nie mają charakteru samowoli budowlanej. Zauważyć zatem trzeba, cytując za stanowiskiem zawartym w wyroku z dnia 15 listopada 2004 r. sygn. akt IV SA 1844/03, LEX nr 164723, że ,,aby można było mówić, że zgłoszenie było skuteczne, musi być dokonane przed rozpoczęciem inwestycji, której dotyczy, a nadto musi dotyczyć inwestycji, której budowa wymaga tylko zgłoszenia a nie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. W przeciwnym wypadku takie zgłoszenie jest jedynie próbą obejścia prawa". W konsekwencji czego, ,,czynność faktyczno-prawna dokonana w sytuacji nieprzewidzianej w przepisach prawa jest czynnością faktyczną a nie prawną i nie wywołuje oczekiwanych skutków prawnych, a może jedynie narazić zgłaszającego na dodatkowe konsekwencje prawne, jeżeli taką czynnością naruszono inne przepisy prawa". W świetle tego, co zostało tu powiedziane, powiedzieć trzeba, że nawet dokonanie zgłoszenia przez skarżącego, w sytuacji gdy biorąc pod uwagę zakres i skalę prac wskazuje, że wymagane było dla nich uzyskanie pozwolenia na budowę - w stanie prawnym na dzień 31 października 2002 r. – data zgłoszenia robót zgodnie z art. 29 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego (Dz. U. 2001, Nr 100, poz. 1085) pozwolenie na budowę nie było wymagane tylko w przypadku budowy obiektów budowlanych piętrzących wodę i upustowych o wysokości piętrzenia poniżej 1 metra poza rzekami żeglownymi, nie wyłącza odpowiedzialności skarżącego za dokonaną samowolę budowlaną. Stanowiska tego nie zmienia wystąpienie, podnoszonych przez skarżącego nieprawidłowości związanych ze zgłaszanym sprzeciwem. Nie miały one bowiem wpływu dla prawnej skuteczności czynności organu. Pismo organu z dnia 26 listopada 2002 r. zawiera wszystkie wymagane przez prawo elementy, aby mogło być uznane za kwalifikowany akt administracyjny jakim jest decyzja administracyjna. Odnosząc się do następnego z zarzutów skargi, dotyczącego naruszenia art. 7, 77 § 1, oraz 107 § 3 kpa poprzez brak rozpatrzenia całego materiału dowodowego, należytej dbałości o dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania faktów na których organ się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, to w tym przypadku trzeba wskazać na błąd w przedstawionej w skardze argumentacji. Z jednej strony skarżący oczekuje od organu, że ten powinien uznać, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymaga już przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części i na tej podstawie organ ten powinien wydać decyzję o umorzeniu postępowania pierwszej instancji, z drugiej strony podnoszony jest zarzut braku rozpatrzenia całego materiału dowodowego, należytej dbałości o dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz braku w uzasadnieniu decyzji wskazania faktów na których organ się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W tej sytuacji uznając zasadność tego zarzutu organ odwoławczy, aby nie narażać się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy, poprzez sanowanie braków w postępowaniu dowodowym w postępowaniu odwoławczym, taką decyzję uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozparzenia. Z tych wszystkich powodów, w ocenie Sądu, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo zastosował art. 138 § 2 kpa wydając decyzję kasatoryjną. Sytuacja, gdy organ I instancji nie uwzględnił konsekwencji prawnych wyroku TK sprawia, że organ odwoławczy musiał uchylić wydaną przez organ I instancji decyzję. Orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, już po wydaniu postanowienia z dnia 5 stycznia 2004 r., o niekonstytucyjności obowiązującego przepisu, który stanowił podstawę prawną tego postanowienia musiało być kwalifikowane przez organ II instancji, jako wadliwość będącą podstawą do wznowienia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 145 a k.p.a. a w postępowaniu odwoławczym jako przesłanka do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa. Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.