II GSK 781/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Cezary Pryca Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 14 października 2009 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 maja 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 485/09 w sprawie ze skargi O. W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz O. W. 180 (sto osiemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. I Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozpoznając sprawę ze skargi O. W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] stycznia 2009 r. w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, w punkcie 1 uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie 2 stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu, a w punkcie 3 zasądził od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącego 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd podał, że skarżący w dniu [...] września 2008 r. przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną Nr [...] do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w W. Uchwałą z dnia [...] września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżący uzyskał z testu wyboru 189 punktów, co przesądziło o negatywnym wyniku egzaminu. Rozpoznając odwołanie O. W. od uchwały, Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. utrzymał ją w mocy podając, że wynik egzaminu konkursowego został ustalony prawidłowo. Organ podkreślił przy tym, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu konkursowego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister Sprawiedliwości ma możliwość wyboru i swobodnej ocen, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Przepis art. 75i ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058, ze zm. zwanej dalej, Prawo o adwokaturze), jednoznacznie przesądza, bowiem, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał, co najmniej 190 punktów. Organ nie podzielił zarzutów skarżącego wobec zakwestionowanych przez niego pytań uznając, że zostały sformułowane w sposób prawidłowy oraz szczegółowo odniósł się do każdego z nich. Omawiając pytanie nr 186 Minister Sprawiedliwości przytoczył wpierw treść pytania, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." Następnie wskazał, iż zgodna z kluczem odpowiedzi jest odpowiedź "A", która ma podstawę prawną w przepisach art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm., zwanej dalej Prawem dewizowym) w związku z art. 127 § 3 k.p.a. Natomiast skarżący zaznaczył odpowiedź "B", którą nie można uznać za prawidłową, gdyż żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Według organu, ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie ma sporów, co do tego, czy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym. Przytoczone przez skarżącego orzeczenia dotyczą natomiast odmiennych stanów faktycznych, niż opisane w pytaniu nr 186, albowiem w zakresie objętym pytaniem przepisy, doktryna i orzecznictwo są jednoznaczne. Uchylając zaskarżoną decyzję Sąd I instancji oparł w tym zakresie rozstrzygnięcie na art. 145 §1 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm. zwanej dalej p.p.s.a.) i wskazał, że zarzut skarżącego dotyczący wadliwego skonstruowaniu pytania nr 186, w którym nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe, jest zasadny. Zdaniem Sądu pytanie nie spełnia wymogu pytania na test, nie należy, bowiem stawiać pytania, na które nie można udzielić odpowiedzi wynikającej wprost z przepisu prawnego. Dalej Sąd wywodził, że problem w pytaniu nr 186 sprowadza się do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnego można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy, gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji. W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w dwóch aspektach - materialnym oraz formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Powołując się na doktrynę, Sąd I instancji podniósł, że zdaniem W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Dwuinstancyjność, bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym - z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Sąd I instancji powołał również uchwałę NSA z dnia 22 lutego 2007 r. II GPS 2/06, w której Sąd ten wyraził pogląd, że w sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. W takiej sytuacji sprawa jest drugi raz rozpoznawana z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących odwołań od decyzji, oczywiście z pominięciem przepisów ściśle powiązanych z procedowaniem w systemie nadrzędności organu wyższego stopnia nad niższym, oraz z wykorzystaniem wprost lub z nieodzowną modyfikacją innych przepisów postępowania odwoławczego (vide: LEX nr 235169). Z tych względów Sąd uznał, że przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny oraz orzecznictwa, nie może być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, iż pytania testowe na aplikację adwokacką winny być testem wyłącznie na wiedzę wynikającą z określonych dziedzin prawa i instytucji prawnych ukształtowanych przez prawo pozytywne. Niedopuszczalne jest, aby w pytaniach pojawiały się zagadnienia prawne, co, do których zarówno doktryna, jak i orzecznictwo nie doszły do wspólnych konkluzji, albowiem nie jest właściwe wymaganie od ewentualnych adeptów zawodów prawniczych jednoznacznego rozstrzygania zagadnień prawnych, co, do których nie są zgodne również autorytety prawnicze. II W skardze kasacyjnej Minister Sprawiedliwości zarzucił orzeczeniu naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego poprzez dokonanie przez Sąd I instancji błędnej oceny ich zastosowania przez organ administracji, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi O. M. W. w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja nie naruszała przepisów prawa materialnego, i w szczególności art. 75i oraz art. 75a ust. 3 Prawo o adwokaturze, które to naruszenie zdaniem Sądu I instancji miałoby polegać na formułowaniu pytania nr 186 testu konkursowego na aplikację adwokacką w sposób sprzeczny z tymi przepisami. Zaskarżając wyrok w całości Minister Sprawiedliwości domagał się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Minister Sprawiedliwości podniósł, iż wykładnia treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego i art. 127 § 3 k.p.a. wskazuje, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny. Skoro nie ma organu wyższego (odwoławczego) nad Prezesem Banku Centralnego, sprawa indywidualnego zezwolenia dewizowego nie może być rozpatrzona ponownie przez inny, drugoinstancyjny organ administracji publicznej. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje, więc ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji i w takim znaczeniu nie sposób mówić o klasycznej dwuinstancyjności postępowania. W ocenie Ministra, żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, iż Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest organem I i II instancji. Powszechnie zarazem przyjmuje się, że przepisy kompetencyjne należy interpretować ściśle, kompetencje organu II instancji nie mogą być domniemane, lecz muszą jednoznacznie wynikać z przepisów prawa. W odpowiedzi na skargę kasacyjną O. W. domagał się jej odrzucenia ewentualnie oddalenia. Uzasadniając żądanie odrzucenia skargi kasacyjnej skarżący podał, iż od skargi kasacyjnej nie uiszczono wpisu w sposób zgodny z przepisami a ponadto wniesiony środek odwoławczy nie spełnia ustawowych wymogów konstrukcyjnych. Natomiast postulat oddalenia skargi kasacyjnej oparty został na rozbudowanym twierdzeniu o braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną zawarto także wniosek o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. III Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane odpowiednio w skardze kasacyjnej i odpowiedzi na skargę kasacyjną. Pełnomocnik Ministra Sprawiedliwości wyjaśnił nadto, iż powołano w skardze kasacyjnej art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a., gdyż w ocenie jej autora wskazane w zarzutach przepisy Prawa o adwokaturze mają zarówno charakter materialnoprawny jak i są przepisami postępowania. Natomiast pełnomocnik O. W. zmodyfikował wniosek o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego domagając się zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego sprawowanej w granicach zakreślonych skargą kasacyjną poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję Ministra Sprawiedliwości z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. Powołany u podstaw ocenianego wyroku przepis obliguje sąd administracyjny do uchylenia decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W ocenie składu Sądu I instancji kontrolowana na skutek skargi O. W. decyzja Ministra Sprawiedliwości naruszała art. 75 i oraz art. 75 a ust. 3 Prawa o adwokaturze. Pierwszy z powołanych przepisów w ust. 1 stanowi (w stanie prawnym wiążącym dla sprawy), że egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Stosownie natomiast do ust. 3 omawianego przepisu pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu, co najmniej 190 punktów. Z kolei w myśl art. 75 a ust. 3 Prawa o adwokaturze egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego, z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu. Istotną dla dalszych rozważań, z uwagi na treść zarzutów skargi kasacyjnej, jest także treść pozostałych jednostek redakcyjnych art. 75i Prawa o adwokaturze. I tak zgodnie z ust. 2 test sprawdza komisja w składzie, który przeprowadza egzamin konkursowy, a ust. 4 i 5 stanowią, że z przebiegu postępowania egzaminu konkursowego sporządza się niezwłocznie protokół, który podpisują członkowie komisji uczestniczący w egzaminie konkursowym. Członkowie komisji mogą zgłaszać uwagi do protokołu, a Przewodniczący komisji przesyła Ministrowi Sprawiedliwości protokół w terminie 7 dni od dnia sporządzenia. W świetle zacytowanych regulacji prawnych nie powinno budzić wątpliwości to, że prawidłowe ustalenie wyniku egzaminu zależy od: 1/ prawidłowości sformułowania pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi w kluczu, 2/ prawidłowości odpowiedzi wskazanych przez kandydata oraz 3) prawidłowości zastosowanych procedur egzaminacyjnych, na które składają się m.in. kwestie związane ze składem komisji czy też prawidłowością protokołów egzaminacyjnych. Te trzy elementy składają się na ocenę poprawności wyniku egzaminu, przy czym w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji uznał, że wadliwość decyzji ustalającej wynik egzaminu polegała na nieprawidłowym sformułowaniu pytania egzaminacyjnego nr 186 i odpowiedzi w kluczu. Żaden natomiast fragment rozważań tego Sądu nie wskazuje na to, aby doszło do naruszenia zasad związanych z procedurą egzaminacyjną (art. 75 i ust. 2, 4 i 5 Prawa o adwokaturze), stąd zarzut obejmujący cały "art. 75i Prawa o adwokaturze nie koresponduje z motywami orzeczenia, tak jak i zarzut naruszenia art. 145 § 1pkt 1 lit c) p.p.s.a. Wbrew jednak sugestii zawartej w odpowiedzi na skargę kasacyjną ta częściowa wadliwość konstrukcyjna skargi kasacyjnej nie uniemożliwia zakreślenia jej granic. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że Minister Sprawiedliwości konsekwentnie prezentuje pogląd, iż "pytanie nr 186 testu egzaminacyjnego, zostało skonstruowane prawidłowo i pozwalało na udzielenie jednej poprawnej odpowiedzi, która jednoznacznie wynikała z przepisów i norm prawnych" (uzasadnienie skargi kasacyjnej str.[...]). Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu i w pełni zgadza się z argumentacją zaprezentowaną przez Sąd I instancji dotyczącą rozumienia pojęcia dwuinstancyjności postępowania. Nadto zauważa, że egzamin konkursowy na aplikację adwokacką jest formą zapewnienia osobom korzystającym z pełni praw publicznych konstytucyjnego prawa wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy przewidzianego w art. 65 ust. 1 Konstytucji RP. Od sposobu przeprowadzenia naboru, w tym − od zakresu, zasad przeprowadzenia, oceny wyników egzaminu konkursowego i jego wpływu na przyjęcie (lub odmowę przyjęcia) na aplikację, zależy możliwość skorzystania przez kandydatów na aplikację z wolności wyboru zawodu adwokata i uzyskania − po korzystnym ukończeniu aplikacji − dostępu do zawodu. Istnieje, zatem merytoryczny (przyczynowo-skutkowy) rodzaj powiązania między zasadami przeprowadzenia konkursu, selekcjonującego potencjalnych aplikantów (kandydatów na aplikantów), a możliwością zrealizowania przez nich konstytucyjnej wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz wolności wyboru miejsca pracy (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02 − OTK-A 2004, nr 2, poz. 9). Postępowanie konkursowe podejmowane przez komisję egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej i jej rozstrzygnięcie w formie uchwały ustalające wynik egzaminu jest jedną z istotnych przesłanek decydujących o wpisie na listę aplikantów adwokackich. Między innymi z tych względów wielokrotnie już Naczelny Sąd Administracyjny zwracał uwagę na to, że pytania zawarte w teście (oraz podane w nich trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa) powinny być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości. Sposób sformułowania pytań testowych nie może wprowadzać w błąd uczestników konkursu, zaś sposób ich redagowania powinien być tak samo precyzyjny, jak precyzja, której wymaga się od kandydatów na aplikantów. Pytania testowe na aplikacje adwokacką winny być wymagającym testem z określonych w art. 75 a ust. 3 Prawa o adwokaturze dziedzin prawa i instytucji prawnych ukształtowanych przez prawo pozytywne. Stawianie natomiast w teście pytań, na które odpowiedź w doktrynie i judykaturze nie jest jednoznaczna, stoi w sprzeczności z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Pytania testowe na egzamin konkursowy na aplikację adwokacką powinny być tak sformułowane, by zrealizować ustawowy wymóg określony w art. 75 i ust. 1 Prawa o adwokaturze, a zatem, na które jest tylko jedna prawidłowa i niebudzącą wątpliwości odpowiedź. Sporne pytanie nr 186 testu egzaminacyjnego na aplikacje adwokacką z 2008 r. nie spełnia tego wymogu. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy postępowanie w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jedno czy dwuinstancyjne uzależniona będzie od tego czy dwuinstancyjność postępowania będzie rozpatrywana w znaczeniu materialnym czy też formalnym. Argumentując niezgodność tak sformułowanego pytania z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze, Sąd I instancji powołał się m.in. na pogląd prawny wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II GPS 2/06. Warto, zatem dodać, iż Naczelny Sąd Administracyjny w innym składzie zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z zagadnieniem prawnym tożsamym z tym, jakie było przedmiotem uchwały w sprawie o sygn. akt II GPS 2/06. W uzasadnieniu wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07 Trybunał Konstytucyjny omawiając art. 78 Konstytucji stwierdził "(...) kształtując konstytucyjne prawo każdej ze stron do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, posłużono się w nim ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie", pozwalającym na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których wspólną cechą jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji wydanego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Ponadto jest możliwa konkretyzacja tego sformułowania, polegająca na wskazaniu tych elementów środka prawnego, które są wystarczające do realizacji omawianego prawa, i nie ma tu decydującego znaczenia przyjmowany w doktrynie podział na środki odwoławcze i inne środki zaskarżenia. Trzeba, bowiem uwzględniać całokształt unormowań determinujących przebieg określonego postępowania, bo nie zawsze jest możliwe takie ukształtowanie procedury, aby w sprawie orzekał organ wyższej instancji. Takim przykładem wskazanym przez Trybunał Konstytucyjny jest art. 127 § 3 k.p.a. (por. uchwała z 22 lutego 2007 r. NSA w Warszawie, sygn. akt. II GPS 2/06)". Z tych przyczyn nie sposób podzielić poglądu Ministra Sprawiedliwości, że "ani w doktrynie ani w orzecznictwie nie ma sporów, czy postępowanie w ramach, którego strona ma prawo złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest postępowaniem jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym" (uzasadnienie skargi kasacyjnej), a to czyni skargę kasacyjną pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie skargi kasacyjnej zawartego w odpowiedzi na nią Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wpis od skargi kasacyjnej został uiszczony w sposób zgodny z przepisami prawa. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163 poz. 1349 ze zm.).