VI SAB/Wa 3/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2009 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w [...] na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie bezczynności organu w zakresie rozpoznania wniosku o wydanie decyzji 1. zobowiązuje Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej do wydania rozstrzygnięcia w sprawie z wniosku T. S.A. z siedzibą w [...] złożonego dnia [...] listopada 2008 r. w przedmiocie wezwania Prezesa UKE do wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), w terminie 60 dni od dnia doręczenia organowi akt sprawy; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej T. P. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako organ, Prezes UKE) T.S. A. (dalej jako skarżąca, strona) zarzuciła organowi naruszenie art. 12 § 1, art. 35 § 3 oraz art. 36 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej jako kpa), które polegało na niewydaniu przez okres 3 miesięcy i 21 dni decyzji na podstawie art. 39 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm., dalej jako Pt.). Wniosła o zobowiązanie Prezesa UKE na podstawie art. 149 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze. zm. - dalej jako p.p.s.a.) do wydania decyzji w oparciu o przepis art. 39 ust. 4 Pt. W skardze wskazała na następujący stan faktyczny: Decyzją z [...] lipca 2006 r. znak: [...] oraz decyzją z dnia [...] września 2006 r. znak: [...] Prezes UKE ustalił, że nie występuje skuteczna konkurencja na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej oraz wyznaczył skarżącą jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą i nałożył na nią obowiązki regulacyjne. W zakresie kontroli cen nałożone zostały na skarżącą obowiązki regulacyjne, o którym mowa w art. 39 Pt, polegające na kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, według metody zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów i zgodnie z przepisami odpowiednich aktów wykonawczych oraz stosowaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora. Zgodnie z art. 39 ust. 3 Pt oraz art. 53 ust. 5 Pt wyniki kalkulacji kosztów sporządzone przez operatora podlegają badaniu zgodności z przepisami prawa oraz zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów przez niezależnego od przedsiębiorcy biegłego rewidenta. Stosownie do treści art. 53 ust. 6 Pt biegłego rewidenta powołuje Prezes UKE. W dniu [...] kwietnia 2007 r. po przeprowadzeniu postępowania konkursowego, zgodnie z art. 53 ust. 6 Pt, Prezes UKE powołał do przeprowadzenia badania rocznych sprawozdań z rachunkowości regulacyjnej oraz wyników kalkulacji kosztów na kolejne trzy lata niezależnego biegłego rewidenta - firmę [...] sp. z o.o. - określając bez udziału skarżącej i na jej koszt zakres, warunki i harmonogram przeprowadzenia badania. W dniu [...] sierpnia 2008 r. przedłożone zostały Prezesowi UKE wyniki kalkulacji kosztów oraz opinia ww. biegłego rewidenta potwierdzająca w pełni - bez jakichkolwiek zastrzeżeń, że złożone przez skarżącą wyniki kalkulacji kosztów we wszystkich istotnych aspektach zostały sporządzone zgodnie zarówno z przepisami prawa, jak i zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisami kalkulacji kosztów. Skarżąca podniosła, iż pomimo pozytywnej opinii biegłego rewidenta, Prezes UKE zakwestionował wyniki kalkulacji kosztów, co znalazło odzwierciedlenie w wydanej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt decyzji o zatwierdzeniu oferty ramowej. W ofercie ramowej określone zostały opłaty w wysokości niższej niż koszty wykazane w złożonych wynikach kalkulacji kosztów. Ponadto w treści decyzji zatwierdzającej ofertę ramową Prezes UKE wyjaśnił wprost, że kwestionuje wyniki kalkulacji kosztów złożone przez T. O zakwestionowaniu wyników kalkulacji kosztów świadczy również komunikat Prezesa UKE z [...] grudnia 2008 r. opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej www.uke.gov.pl zatytułowany "Stanowisko Prezesa UKE w/s wyników kalkulacji kosztów na rok 2008 i 2009 T. S.A.". W związku z powyższym skarżąca pismem z dnia [...] listopada 2008 r. wystosowała do organu wezwanie do przeprowadzenia postępowania w sprawie wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli weryfikacja prawidłowości wysokości opłat wykazała rozbieżności w stosunku do wyniku kalkulacji przedstawionego przez operatora, Prezes UKE może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat. W decyzji określa się wysokość tych opłat albo ich maksymalny lub minimalny poziom. W odpowiedzi na skargę organ podniósł, iż skarga na bezczynność jest niezasadna i pozbawiona jakichkolwiek podstaw prawnych. Wskazał, iż art. 39 ust. 4 Pt nie nakłada na organ regulacyjny obowiązku wydania decyzji, ale stanowi o uprawnieniu Prezesa UKE, czego potwierdzeniem jest literalne jego brzmienie stanowiące, iż Prezes UKE może w drodze decyzji, nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania opłat. Użycie przez ustawodawcę wyrazu "może" jest zatem jedynie stworzeniem po stronie Prezesa UKE uprawnienia, a nie obowiązku wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 4 Pt, co wynika wprost z konstrukcji tego przepisu, w którym zawarty jest zwrot "Prezes UKE może", a nie zwrot "Prezes UKE wydaje". Organ podkreślił nadto, iż użycie w przepisie art. 39 ust. 4 Pt sformułowania "Prezes UKE może w drodze decyzji, nałożyć obowiązek", oznacza, że rozstrzygnięcie sprawy powierzone zostało tzw. uznaniu administracyjnemu, z którym mamy do czynienia wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru co do sposobu działania. Na marginesie organ wskazał, że ugruntowany jest pogląd, że dopiero z chwilą wszczęcia postępowania jest związany przepisami postępowania administracyjnego, w tym również normą wynikającą z art. 12 § 1, art. 35 § 1 oraz art. 36 § 1 kpa. Tymczasem w przedmiotowej sprawie postępowanie administracyjne nie zostało zainicjowane. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. zakres przedmiotowy skargi na bezczynność, wyznaczają postanowienia art. 3 § 2 pkt 1 - 4 tej ustawy, wśród których wymienione są m. in. decyzje administracyjne i postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty (pkt 1 i 2). W myśl art. 52 § 1 p.p.s.a. skargę można wnieść po wyczerpaniu środków zaskarżenia, jeżeli służyły one skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie. Oznacza to sytuację, w której stronie nie przysługuje żaden środek zaskarżenia taki jak zażalenie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W przypadku gdy mamy do czynienia z bezczynnością organu właściwym trybem postępowania jest uprzednie złożenie zażalenia do organu wyższego stopnia na podstawie art. 37 § 1 k.p.a. Wyczerpanie tego środka będzie stanowiło o dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego. W rozpatrywanej sprawie rozstrzygnięcie sprawy należało do Prezesa UKE, który zgodnie z art. 190 ust. 3 Pt. jest centralnym organem administracji rządowej, znajdującym się w kręgu wskazanych w art. 5 § 2 pkt 3) k.p.a. organów administracji publicznej, z zastrzeżeniem wynikającym z pkt 4) tego artykułu stanowiącego, że ilekroć jest mowa w przepisach k.p.a. o ministrach rozumie się przez to również m.in. kierowników centralnych urzędów administracji rządowej. Przepis art. 17 k.p.a. nie ustanawia nad ministrami, a więc również kierownikami centralnych urzędów administracji rządowej organu wyższego stopnia, tak więc dyspozycja art. 37 § 1 k.p.a. złożenia zażalenia na niezałatwienie przez dany organ sprawy w terminie do organu wyższego stopnia, w przypadku centralnego organu administracji rządowej nie ma zastosowania. Konsekwentnie do powyższych wywodów, T. S.A. była uprawniona do złożenia skargi na bezczynność Prezesa UKE bez zachowania rygorów art. 52 § 1, a także bez konieczności wzywania organu do usunięcia naruszenia prawa, o której mowa w § 3 i § 4 cyt. artykułu, bowiem obowiązek ten odnosi się do skarg na inne akty i czynności, niż wskazane w pkt 1 - 3 art. 3 p.p.s.a. (art. 3 § 2 pkt 4) p.p.s.a.) lub dotyczy kontrolowanych przez sąd z mocy ustaw szczególnych aktów i działań administracji publicznej oraz aktów i działań podmiotów spoza tego kręgu poddanych kontroli sądowej. Tak więc uznać należy, iż w niniejszej sprawie skarga na bezczynność organu złożona została w przewidziany prawem sposób. Z mocy art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego "postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie kodeksu postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy". Te odmienności dotyczą m. in. organu i trybu rozpoznania odwołania i zażalenia od decyzji i postanowienia wydanego w postępowaniu przed Prezesem UKE (art. 206 ust. 2b i ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego). Samo zaś postępowanie przed Prezesem UKE, skoro toczy się w trybie administracyjnym to stosuje się do niego wobec braku odmiennych uregulowań Prawa telekomunikacyjnego przepisy dotyczące terminów załatwiania spraw, przewidziane w art. 35 § 2, art. 36 k.p.a. W ocenie Sądu, skarga T. S.A. na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej jest zasadna. Skarżąca domagała się przeprowadzenia postępowania w sprawie wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 4 Pt w związku z zakwestionowaniem przez Prezesa UKE wyników kalkulacji jej kosztów. Powyższy przepis przewiduje, że jeżeli weryfikacja prawidłowości wysokości opłat wykazała rozbieżności w stosunku do wyniku kalkulacji przedstawionego przez operatora, Prezes UKE może w drodze decyzji, nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat. W decyzji określa się wysokość tych opłat albo ich maksymalny lub minimalny poziom. Bezspornym jest, iż organ do chwili rozprawy nie podjął żadnych czynności w zakresie złożonego przez skarżącą wniosku. Uznał, że nie ma obowiązku wszczynania w przedmiotowej sprawie postępowania administracyjnego i w odpowiedzi na skargę uzasadnił swoje stanowisko. Wywiódł, iż uznanie administracyjne jest przewidzianym przez przepisy prawa uprawnieniem organu administracyjnego co do wyboru rozstrzygnięcia sprawy. Swoboda organu w tym zakresie jest pełna, co oznacza, że nawet w sytuacji, gdy w sprawie wystąpiły przesłanki do zastosowania określonego przez przepis prawa rozstrzygnięcia, to organ mimo tego może takiego rozstrzygnięcia nie podjąć. W istocie należy zgodzić się ze stanowiskiem, iż decyzja wydana na podstawie art. 39 ust. 4 Pt jest decyzją uznaniową. Uznanie administracyjne występuje bowiem w przypadkach, w których w przepisach prawnych stanowi się, że organ administracyjny "może" podjąć w sprawie rozstrzygnięcie, a nie ma w nich nakazu lub zakazu ustalenia określonej treści rozstrzygnięcia (tak Janusz Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz" Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005 r., str. 468). Nie można jednakże podzielić poglądu organu przedstawionego w odpowiedzi na skargę. Podkreślić należy, iż tzw. uznanie administracyjne zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru sposobu załatwienia sprawy. Dotyczy to takich przepisów prawnych, w których nie ma nakazu lub zakazu ustalenia określonej treści rozstrzygnięcia. Uznanie administracyjne oznacza bowiem możliwość wyboru przez organ administracyjny przy podejmowaniu decyzji następstwa prawnego określonego w normie prawnej. Innymi słowy, korzystanie z uznania administracyjnego oznacza, że organ ma prawo wyboru jedynie treści rozstrzygnięcia, nie zaś prawo wyboru sprowadzające się do podjęcia, bądź nie samego rozstrzygnięcia. Błędnym jest również wyrażone w odpowiedzi na skargę stanowisko organu, iż w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne nie zostało zainicjowane. Postępowanie to bowiem zostało zainicjowane wnioskiem strony, która domaga się wydania rozstrzygnięcia pozostającego we właściwości organu orzekającego. W związku z tym Skarżąca zwróciła się do organu z wnioskiem o wszczęcie postępowania i wydanie decyzji wskazując podstawę prawną działania organu, konkretny przepis ustawy. Organ nie podjął w sprawie żadnych czynności. Wskazać należy, że zgodnie z art. 61 § 1 w zw. z § 3 kpa postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu, przy czym datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji publicznej. Wszczęcie postępowania na żądanie strony dotyczy tylko tych spraw, co do których przepisy kpa znajdują zastosowanie. W myśl art. 1 pkt 1 kpa normuje on postępowanie przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w formie decyzji administracyjnej. W świetle powyższego oceniając żądanie strony organ musi je ocenić pod kątem spełnienia łącznie następujących warunków: czy dotyczy ono sprawy o charakterze indywidualnym, czy dopuszczalne jest rozstrzygnięcie sprawy w formie decyzji oraz czy jest organem właściwym do jej wydania (tak też Barbara Adamiak "Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz" Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005 r., str. 347-348). Jeżeli te przesłanki występują łącznie, żądanie takie wszczyna postępowanie administracyjne, co oznacza, że wszczęcie postępowania w razie zgłoszenia wniosku przez stronę nie jest uzależnione od woli organu. Stąd też organ nie może wypowiadać się co do tego, czy postępowanie może być wszczęte. Zgodnie z poglądem przyjętym w orzecznictwie w polskim prawie administracyjnym nie istnieje podstawa prawna do wydawania odrębnego orzeczenia w przedmiocie wszczęcia postępowania (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 1992 r. V SA 178/92 ONSA 1993/1 poz. 20). Z tego samego powodu organy administracyjne nie posiadają też uprawnienia do wydawania orzeczenia w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania, skoro postępowanie uważa się za wszczęte z chwilą złożenia wniosku (art. 61 § 3 kpa). Tym samym, wbrew stanowisku organu, żądanie skarżącej skierowane do Prezesa UKE dotyczące jej indywidualnej sprawy, w sytuacji, gdy przepis ustawy wprost ustanawia kompetencję organu do wydania decyzji, wszczęło postępowanie administracyjne. Organ natomiast, ze względu na brak podjęcia jakichkolwiek działań wynikających z przepisów kpa pozostaje w bezczynności, dlatego też Sąd na mocy art. 149 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku. Z bezczynnością organu administracji publicznej mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy w określonym przepisami terminie organ nie podjął żadnych czynności w sprawie lub wprawdzie prowadził postępowanie w sprawie, ale mimo istnienia ustawowego obowiązku nie zakończył go wydaniem decyzji, postanowienia lub innego aktu albo nie podjął stosownej czynności. Jednocześnie podkreślić należy, iż rozpatrując niniejszą skargę Sąd miał na uwadze to, że w przypadku uznania zasadności skargi na bezczynność organu może orzec jedynie o obowiązku wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, nie może natomiast nakazywać organowi sposobu tego rozstrzygnięcia ani też bezpośrednio orzekać o prawach lub obowiązkach skarżącego (tak też w wyroku NSA z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt I SAB 37/00 (niepubl.). Stąd polemika z odpowiedzią na skargę w zakresie merytorycznych przyczyn uzasadniajacych brak działania byłaby przedwczesna. Organ nie wydał bowiem żadnego aktu, który polegałby merytorycznej kontroli Sądu. O kosztach Sąd postanowił w myśl art. 200 p.p.s.a.