II SA/Wr 139/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Kremis, Sędzia WSA Alicja Palus, Sędzia WSA Anna Siedlecka /spr./, Protokolant Iwona Borecka, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 1 lipca 2009r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej D. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 21 stycznia 2009 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu stwierdzenia niezgodności obiektu z zatwierdzonym projektem architektoniczno-budowlanym I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 340, 00 zł (słownie: trzysta czterdzieści) tytułem kosztów postępowania sądowego. Postanowieniem z dnia 24 listopada 2008 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w D. działając na podstawie art. 59 g ust. 1 i art. 59 f ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. powoływanej dalej jako ustawa Prawo budowlane) po rozpoznaniu sprawy oddania do użytkowania adaptacji budynku pomocniczego na stołówkę szkolną usytuowaną na terenie Szkoły Podstawowej nr [...] w D. przy ul S. [...], nałożył na inwestora Gminę Miejską D. karę z tytułu stwierdzenia niezgodności obiektu z zatwierdzonym projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie geometrii dachu w wysokości 2.000 zł. Podając motywy rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 6 listopada 2008 r. obowiązkowej kontroli inspektor Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w D. badając zgodność obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie geometrii dachu stwierdził występowanie nieprawidłowości dotyczącej kąta nachylenia połaci dachu. W związku ze zmianą geometrii dachu zmieniła się także kubatura budynku, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego. Inwestor zmienił geometrię dachu, w ten sposób, że zmienił kąt nachylenia poprzez wprowadzenie załamanych względem siebie płaszczyzn połaci z każdej z czterech stron budynku. Natomiast w zatwierdzonym projekcie spadek połaci dachu jest określony pod jednym kątem tj. połacie nie były projektowane jako załamane. W rzeczywistości połacie dachu są dwupłaszczyznowe pod dwoma różnymi kątami, z każdej strony budynku. Ta niezgodność geometrii dachu i kubatury budynku spowodowała wymierzenie inwestorowi kary, gdzie zmiana geometrii dachu – zdaniem organu - jest nieprawidłowością, o której mowa w art. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, a zmiana kubatury budynku jest istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę dotyczącym charakterystycznych parametrów budynku w zakresie kubatury, o czym mowa w art.36a ustawy Prawo budowlane W złożonym na to postanowienie zażaleniu inwestor podniósł, że nie dokonano zmiany kąta nachylenia połaci dachu, a dach budynku wykonany jest zgodnie z rysunkami elewacji. Odnosząc się szczegółowo do dokonanych przez organ nadzoru budowlanego ustaleń, skarżący wskazał, że konstrukcja dachu została skorygowana przez projektanta do zgodności z elewacją "na roboczo" w trakcie budowy i osiągnięto efekt zgodny z rysunkami elewacji zatwierdzonego projektu i projektowanym wyglądem budynku. Projektant na wniosek inwestora w tej sprawie złożył w dniu 13 listopada 2008r. stosowne wyjaśnienia w siedzibie inspektoratu Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego. Projektant złożył wówczas w inspektoracie rysunek rzutu konstrukcji dachu i rzutu dachu z zawarta na rysunkach adnotacją, iż koryguje błąd w projekcie w zakresie konstrukcji dachu z oświadczeniem, że są to zmiany do projektu budowlanego nieistotne i wynikłe na etapie projektowania. Zdaniem skarżącego, powyższa okoliczność nie została uwzględniona przez organ nadzoru budowlanego. W ocenie skarżącego nie można uznać, że w sprawie zachodzi zmiana geometrii dachu i kąta jego nachylenia. W jego opinii, wykonania nadbitki na krokwie o szer. ok. 1,5m nad okapem dachu ( w pasie nadrynnowym) nie można traktować jako dwupłaszczyznowość dachu, która występuje w konstrukcjach dachowych mansardowych. Również, w ocenie skarżącego organ nadzoru budowlanego błędnie ustalił, że poprzez dokonane zmiany doszło do zmiany kubatury budynku, która była obliczona na podstawie rzutu stropu konstrukcji i przekroju pionowego w oparciu o rysunki elewacji, a nie na podstawie rzutu konstrukcji dachu - jak wyjaśnił projektant w wyjaśnieniu stanowiącym załącznik do zażalenia. W tym przypadku inna długość kalenicy na rysunku konstrukcji dachu w stosunku rysunku elewacji nie miała wpływu na zmianę kubatury obiektu ponieważ projektant dokonał jej obliczenia w oparciu o rysunki elewacji (zgodnie z istniejącym wyglądem obiektu), rzutu konstrukcji stropu i przekroju pionowego. Z tych wszystkich powodów zdaniem skarżącego dokonana zmiana wypłaszczenia dachu przy okapie stanowiła nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego i nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Postanowieniem z dnia 21 stycznia 2009 r., nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia w pełni wyrażonej przez organ I instancji oceny, iż poprzez zmianę kąta nachylenia dachu doszło również do zmiany kubatury obiektu. Brak bowiem w aktach sprawy dowodu jednoznacznie potwierdzającego taką kwalifikację prawną. Jednakże w sprawie okoliczność ta zdaniem organu odwoławczego miała znaczenie drugorzędne i nie miała wpływu na zasadność i wymiar kary, wobec bezspornego wykazania nieprawidłowości w postaci zmiany geometrii dachu. Nieprawidłowość ta, choćby stanowiła nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu, skutkuje sankcją finansową z art. 59f Prawa budowlanego. Na konieczność wydania zaskarżonego postanowienia wskazuje wprost brzmienie regulacji art. 59f Prawa budowlanego, która wiąże organ zawsze w sytuacji uwidocznienia nieprawidłowości opisanych w art. 59a ust. 2 ustawy. W skardze do sądu administracyjnego Gmina Miejska D. zarzuciła postanowieniu Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego naruszenie art. 7 i art. 80 kpa poprzez brak wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz naruszenie art. 36 a ust. 5 i art. 59 g ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że w zaskarżonym postanowieniu organ drugiej instancji przyznał, że zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia wyrażonego przez organ pierwszej instancji twierdzenia, że zmiana kąta nachylenia dachu spowodowała zmianę kubatury obiektu. Tym samym organ ten potwierdził, że w świetle art. 36 a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego słuszne jest stanowisko skarżącego, że zmiana kąta nachylenia połaci dachowej stanowi nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego, gdyż nie spowodowała zmiany kubatury budynku. Zdaniem skarżącego, organ drugiej instancji błędnie zinterpretował przepis art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego przyjmując, że każde odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego skutkuje nałożeniem kary, bez względu na to, czy jest to odstępstwo istotne, czy nieistotne,. Przepis art. 59 f ust. 1 w związku z art. 59 a Prawa budowlanego, nie może być stosowany w oderwaniu od art. 36 a ust. 5 pkt 2. Doprowadziłoby to bowiem do absurdalnego, nie zamierzonego przez ustawodawcę, wniosku, że każde nawet najdrobniejsze odstępstwo od projektu budowlanego, z jakim mamy do czynienia w trakcie wykonywania robót, podlega karze pieniężnej. Aby temu zapobiec należy przyjąć jako kluczową przesłankę zawartą w art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego stanowiącą, że karę nakłada się tylko w razie stwierdzenia nieprawidłowości, a nie odstępstw w zakresie, o którym mowa w art. 59 a ust. 2 powołanej ustawy. Ocenę co do tego czy odstępstwo z jakim mamy do czynienia w trakcie robót budowlanych stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu odnośnych przepisów, podejmuje organ nadzoru budowlanego na podstawie okoliczności sprawy i zebranego materiału dowodowego. Przedmiotem zarzutu skarżący uczynił także bezpodstawne i niezgodne z art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego stwierdzenie organu drugiej instancji, że uchybienie w zakresie art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego (niedołączenie do wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu kopii rysunków), samo w sobie skutkuje nałożeniem kary. W ocenie skarżącego, uchybienie to mogło zostać przez skarżącego niezwłocznie usunięte, w trakcie toczącego się postępowania, gdyby nie opieszałość organu pierwszej instancji. Na potwierdzenie tego zarzutu skarżący wskazał, że w myśl art. 59 c ust. 1 Prawa budowlanego organ przeprowadza kontrolę przed upływem 21 dni od dnia doręczenia wezwania inwestora. O terminie obowiązkowej kontroli organ zawiadamia inwestora w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania. Skarżący zarzuca, że organ pierwszej instancji nie dotrzymał wyżej wymienionych terminów, co świadczy o jego opieszałości i lekceważącym traktowaniu strony. Po pierwsze wezwania inwestora do przeprowadzenia kontroli doręczono 18 września 2008 r., zaś zawiadomienia o mającej nastąpić kontroli datowane jest na 28 października 2008, a zatem obowiązujący 7 dniowy termin został przekroczony o 33 dni. Po drugie kontrolę przeprowadzono 6 listopada 2008 r., tj. w 48 dni od doręczenia wezwania, co oznacza, że ustawowy 21 dniowy termin na przeprowadzenie kontroli został przekroczony o 27 dni. Także zgodnie z art. 59 d ust. 1 Prawa budowlanego protokół z kontroli powinien być doręczony inwestorowi bezzwłocznie po przeprowadzeniu kontroli. Tymczasem w przedmiotowej sprawie protokół został doręczony w dn. 27 listopada 2008 r., a wiec 21 dni po przeprowadzonej kontroli. W tym też dniu protokół został podpisany przez skarżącego. Przed podpisaniem protokołu przedstawiciel nadzoru budowlanego uzupełnił na miejscu treść pkt. 8.2 protokołu, a przedstawiciel skarżącego dokonał wpisu w poz. 10. Równocześnie przedstawiciel skarżącego, na ostatniej stronie protokołu, zamieścił datę doręczenia protokołu potwierdzając to własnoręcznym podpisem. Nie ulega wątpliwości, że opieszałość organu pierwszej instancji stanowi istotne naruszenia obowiązujących w tym zakresie przepisów skutkujące tym, że skarżącemu uniemożliwiono szybkie podjęcie stosownych działań zmierzających do wyjaśnienia stawianych zarzutów. Dotyczy to zwłaszcza zwłoki w doręczeniu protokołu. Ponadto, szczególnie rażącym naruszeniem zasad postępowania jest tryb wydania zaskarżonego postanowienia przez organ pierwszej instancji. Zostało ono wydane w dn. 24 listopada 2008 r. Podczas, gdy protokół z przeprowadzonej kontroli, który stanowi przecież podstawę do wydania postanowienia został uzupełniony, podpisany i doręczony skarżącemu w dn. 27 listopada 2008 r., a więc 3 dni po wydaniu postanowienia. Oznacza to, że przedmiotowe postanowienie zostało wydane faktycznie przed zakończeniem postępowania dowodowego, a więc z rażącym naruszeniem prawa. Wydając postanowienie przed doręczeniem skarżącemu protokołu z kontroli, organ pierwszej instancji pogwałcił zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu, wyrażoną w art. 10 § 1 k.p.a.. Uniemożliwił bowiem skarżącemu zgłoszenie uwag i wyjaśnień oraz zarzutów do protokołu, a zwłaszcza przedstawienie wniosków dowodowych na ich poparcie. Jest to rażące naruszenie prawa stanowiące podstawę do uchylenia postanowienia. Zdaniem skarżącego, nie można pominąć także tego, że szczegółowe wyjaśnienia pisemne i ustne, składane w trakcie postępowania przez skarżącego i przez inspektora nadzoru inwestorskiego, zostały przez organ pierwszej i drugiej instancji zupełnie zignorowane , co potwierdza zarzut, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone było pobieżnie, z naruszeniem art. 7 k.p.a. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Działając w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 153, poz. 1269 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) powoływanej dalej jako p.p.s.a, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 p.p.s.a. Dokonując kontroli legalności podjętych w niniejszej sprawie postanowień, Sąd stosownie do zapisu art. 134 p.p.s.a, nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w D. z dnia 24 listopada 2008 r., naruszają przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a, co powoduje, iż postanowienia te podlegają usunięciu z obrotu prawnego. Naruszenie prawa w niniejszej sprawie polega przede wszystkim na niedostatecznym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy (art. 7 Kpa), spowodowanym niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 i art. 80 Kpa). Podstawową kwestią w niniejszej sprawie jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy organ pierwszej instancji miał dostateczną podstawę do wydania postanowienia z dnia 24 listopada 2008 r w oparciu o przepis art. 59 f ust. 1 w zw. z art. 59 a ust. 2 pkt lit. c) ustawy Prawo budowlane. W ostatnim z wymienionych przepisów określony został zakres obowiązkowej kontroli, którą organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany przeprowadzić po otrzymaniu wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Zgodnie bowiem z art. 57 ust. 6 wymienionej ustawy wniosek taki stanowi jednocześnie wezwanie do przeprowadzenia kontroli. Ustawodawca w ust. 1 art. 59 a zawarł ogólną zasadę, że przedmiotem kontroli jest sprawdzenie, czy budowa była prowadzona zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Zasada ta uległa konkretyzacji w ust. 2 art. 59 a, w którym to zawarta została zamknięta lista spraw podlegających sprawdzeniu. Oznacza to, że kontrola może obejmować tylko te sprawy, enumeratywnie określone, które zostały wymienione w ust. 2 art. 59 a. Kontrola obejmuje, między innymi sprawdzenie geometrii dachu - kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych (ust. 2 pkt 2 lit. c). Po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, organ nadzoru budowlanego, na zasadzie art. 59 d ust. 1 Prawa budowlanego, sporządza protokół w trzech egzemplarzach. Jeden egzemplarz protokołu doręcza się inwestorowi bezzwłocznie po przeprowadzeniu kontroli, drugi egzemplarz przekazuje się organowi wyższego stopnia, a trzeci pozostaje we właściwym organie. Wzór protokołu obowiązkowej kontroli został określony w wydanym na podstawie delegacji zawartej w ust. 3 cytowanego artykułu rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzoru protokołu obowiązkowej kontroli (Dz. U. z dnia 29 lipca 2003 r.). Protokół kontroli jest podstawowym dokumentem stwierdzającym przeprowadzenie kontroli oraz dokonane ustalenia. Dlatego też do kwestii proceduralnych związanych z prowadzeniem protokołu zastosowanie będą miały także ogólne przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art. 68 i n. k.p.a. Zgodnie z art. 68 § 1 kpa protokół należy tak sporządzić, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Cytowany przepis określa elementy formalne i materialne prawidłowego protokołu. Formuła "protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało", w związku z wymogiem jego "zwięzłości" (art. 67 § 1), wskazuje w kontekście rozpoznawanej sprawy na konieczność wyraźnego wskazania lub określenia sposobu i rezultatu ustaleń w wyniku dokonanej czynności. Element ma wymiar merytoryczny. Stanowi odzwierciedlenie przeprowadzonej czynności (jej treści) ze wskazaniem jej wyników, wraz z wszelkimi ewentualnymi postaciami działań zmierzającymi do osiągnięcia tego celu ("sposób ustaleń") – G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Komentarz do Kodeksu postępowania administracyjnego, Warszawa 2007. Tymczasem sporządzony przez organ nadzoru budowlanego będący podstawą wydania postanowienia o nałożeniu kary protokół kontroli obowiązkowej w pkt 8. 1, 8.2 lit b-f, 8.5, 8.6, 8.7, 8,8 lit. b, 8.9 ograniczony został w zasadzie do krótkich sformułowań: ,,TAK" , ,,NIE" lub ,,,WG OŚWIADCZENIA KIEROWNIKA BUDOWY". W szczególności w zakresie stwierdzonej niezgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno – budowlanej, w zakresie kąta nachylenia dachu, protokół w pkt 8.2 lit. c nie precyzował jakiego rodzaju i jaki charakter, ma występująca niezgodność i na czym polega. Natomiast w punkcie 8.6 dotyczącym stwierdzenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę znajduje się zapis: ,,TAK – zmiana kubatury budynku". W ocenie Sądu w ten sposób sporządzony protokół nie może stanowić podstawy do wydania przez organ postanowienia w trybie art. 59 f ust. 1 ustawy Prawo budowlane, bowiem nie zawierał precyzyjnych opisów stwierdzonych nieprawidłowości. Krótkie stwierdzenia zawarte w protokole typu "tak" lub "nie" nie wyjaśniają w cale co dokładnie zostało ustalone w trakcie kontroli. Wskazać w tym miejscu należy, że pojęcie "nieprawidłowości" użyte w art. 59 f ust. 1 ustawy Prawo budowlane to niezgodność z ustalonymi normami. Zaś normy prawa budowlanego niewątpliwie różnicują występujące nieprawidłowości, wiążąc z tym określony skutek prawny. Przepisy prawa budowlanego wprowadzają w zakresie nieprawidłowości rozróżnienie na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia, jak i w konsekwencji nieistotne odstępstwa w tym zakresie, które są dopuszczalne. Katalog ten został sformułowany w formie negatywnej w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane statuując, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów budynku, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi . W wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r. sygn. akt II OSK 324/07 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że odstąpienie od projektu budowlanego niepowodujące negatywnych skutków jest dopuszczalne (art. 36 a ust. 5 ustawy Prawo budowlane). Tym samym nie każda niezgodność wybudowanego obiektu budowlanego jest nieprawidłowością, z którą należy bezwzględnie wiązać negatywne skutki dla inwestora. Dlatego też nie można karać na podstawie art. 59 f ust. 1 w związku art. 59 a ust. 2 ustawy Prawo budowlane za działania, które mieszczą się w granicach prawa, stanowiąc zagwarantowane uprawnienie inwestora na podstawie art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego. W wyroku tym Sąd stwierdził także, że wykładnia celowościowa i systemowa przepisów art. 59 f ust. 1 w związku z art. 59 a ust. 2 oraz art. 36 a ust. 5 ustawy Prawo budowlane prowadzi do wniosku, iż jedynie nieprawidłowości mające charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę pozwalają w trybie wskazanego art. 59 f ust. 1 w związku z art. 59 a ust. 2 Prawa budowlanego nałożyć karę pieniężną. Przepis obligujący do stosowania kary pieniężnej, o charakterze represyjnym musi niewątpliwie uwzględniać rodzaj i zakres nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 59 a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, w przeciwnym wypadku każda nieprawidłowość w zakresie przepisem tym określona niezależnie od jej rodzaju i zakresu, podlegałaby dyspozycji art. 59 f ust. 1 omawianej ustawy i stanowiłaby podstawę do nałożenia grzywny, a to prowadziłoby do zachwiania zasady proporcjonalności kary do popełnionego czynu. Innymi słowy powołane regulacje prowadzą do wniosku, że wymierzenie kary za stwierdzone w trakcie kontroli budowy nieprawidłowości (art. 59 f ust. 1) jest możliwe jedynie w zakresie dotyczącym spraw, o których mowa w art. 59 a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przy czym charakter tych nieprawidłowości winien być oceniany z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 36 a ust. 5 tej ustawy wprowadzającej rozróżnienie na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, jak i w konsekwencji nieistotne odstępstwa w tym zakresie, które są dopuszczalne. Wskazane uchybienia nie zamykają dostrzeżonych przez Sąd naruszeń przepisów Prawa budowlanego. W pełni podzielić należy stanowisko skarżących, zwracające uwagę na okoliczności związane ze sporządzeniem protokołu kontroli obowiązkowej przeprowadzonej w dniu 6 listopada 2008 r., jego uzupełnieniem, podpisaniem przez stronę w dniu 27 listopada 2008 r. i doręczeniem jej w tym samym dniu (27.11.08) i w końcu wydania postanowienia z dnia 24 listopada 2008 r. o nałożeniu kary. Jak wskazano wyżej protokół kontroli jest podstawowym dokumentem, w oparciu o który organ nadzoru budowlanego dokonuje ustaleń i podejmuje rozstrzygnięcie. Zasadą ogólną postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 10 kpa jest zasada czynnego udziału stron w postępowaniu. Z tej zasady dla organu administracji publicznej wynikają dwojakiego rodzaju obowiązki: po pierwsze - obowiązek zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania; po drugie - obowiązek umożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks..., s. 81). Korelatem wskazanych obowiązków organu będą uprawnienia strony postępowania polegające na prawie do czynnego udziału oraz prawie do wypowiedzenia się co do materiału dowodowego. W rozpoznawanej sprawie organ nadzoru budowlanego w sposób rażący dopuścił się naruszenia tej zasady. Niedopuszczalnym jest bowiem podejmowanie rozstrzygnięcia w oparciu o materiał dowodowy, który de facto został sporządzony już po podjęciu merytorycznego rozstrzygnięcia. Protokół został doręczony w dniu 27 listopada 2008 r., a wiec 21 dni po przeprowadzonej kontroli. W tym też dniu protokół został podpisany przez skarżącego. Przed podpisaniem protokołu przedstawiciel nadzoru budowlanego uzupełnił na miejscu treść pkt. 8.2 protokołu, a przedstawiciel skarżącego dokonał wpisu w poz. 10. Natomiast postanowienie wymierzające inwestorowi karę nosi datę 24 listopada 2008 r. Oznacza to, że skarżone postanowienie zostało wydane faktycznie przed zakończeniem postępowania dowodowego. Dodatkowo już tylko podnieść należy, że organy orzekające w sprawie jakby nie zauważyły przepisu art. 57 ust. 4 Prawa budowlanego, który nie tylko uprawnia ale jednocześnie zobowiązuje organ I instancji do włączenia w poczet materiału dowodowego sprawy uzupełnione przez inwestora dokumenty wymienione w ust. 1-3; gdy zaś w chwili ich złożenia nie są one kompletne, należy wezwać inwestora do ich uzupełnienia. Odnosi się to również do dokumentów sporządzonych przez projektanta w trybie art. 36 a ust. 6 powołanej ustawy Prawo budowlane. Takie dokumenty należy poddać pod rozwagę organu przed wydaniem orzeczenia w sprawie. W niniejszej sprawie organy orzekające nie odniosły się merytorycznie do przedłożonych przez projektanta w imieniu inwestora rysunku nr 5 projektu budowlanego rzutu dachu z naniesionymi zmianami oraz rysunku nr 4 rzutu konstrukcji dachu z naniesionymi zmianami przez projektanta. W związku z powyższym, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku. Zakres w jakim zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu określono w oparciu o art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.