II SA/Gd 260/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia NSA Jan Jędrkowiak Protokolant Starszy Referent Izabela Adamowicz po rozpoznaniu w dniu 29 lipca 2009 r. na rozprawie sprawy ze skargi A spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sz. na decyzję Wojewody z dnia 16 marca 2009 r., nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę. Decyzją z dnia 12 stycznia 2005, Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w B. pozwolenia na budowę zespołu elektrowni wiatrowych, w skład którego wchodzi: 21 elektrowni wiatrowych, linia napowietrzna elektroenergetyczna 110 kV, stacja elektroenergetyczna 110/30 kV wraz z infrastrukturą oraz linia elektroenergetyczna kablowa 30 kV wraz z kanalizacją światłowodową, zlokalizowanego m.in. na nieruchomościach będących własnością "B" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. (działki nr [...], [...], [...], [...], [...], [...] obręb K.). W decyzji wskazano, że powyższe nieruchomości wchodzą w skład obszaru oddziaływania obiektów, przy czym "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. została przez organ pierwszej instancji uznana za stronę postępowania. Decyzją z dnia 16 sierpnia 2006 r. Starosta przeniósł przedmiotowe pozwolenie na budowę na "C" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. Stronami w postępowaniu o przeniesienie pozwolenia na budowę były jedynie podmioty, między którymi zostało przeniesienie to zostało dokonane. W dniu 18 kwietnia 2008 r. inwestor "C" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wystąpił do Starosty z wnioskiem o zmianę decyzji z dnia 12 stycznia 2005 w zakresie zmiany: typu 8 elektrowni wiatrowych, dróg dojazdowych, placów montażowych, oraz linii kablowych położonych na działkach nr [...], [...], [...] obręb R. oraz nr [...] obręb S. Decyzją z dnia 26 maja 2008 r. wydaną na podstawie art. 163 i art. 104 k.p.a. w zw. z art. 36 a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. - dalej jako ustawa - Prawo budowlane), Starosta, poprzez zatwierdzenie dodatkowych 8 załączników (numery 15 - 22), zmienił decyzję własną z dnia 12 stycznia 2005 r. Organ pierwszej instancji doręczył powyższe rozstrzygnięcie inwestorowi oraz właścicielowi nieruchomości, na których miały nastąpić zmiany w zakresie typu elektrowni wiatrowych, to jest "D" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w D., a ponadto Gminie oraz Sołtysowi Wsi K. z prośbą o wywieszenie na tablicy ogłoszeń na okres 14 dni, jak również zlecił zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W dniu 10 grudnia 2008 r. "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. wniosła do Starosty podanie o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Starosty o zmianie pozwolenia na budowę udzielonego decyzją z dnia 12 stycznia 2005 r. Wnioskodawca oparł swoje żądanie na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. wskazując, że nie został zawiadomiony o wszczęciu, przeprowadzeniu i zakończeniu postępowania, zatem bez własnej winy nie brał udziału w postępowaniu. Wnioskodawca wyjaśnił, że o wydaniu decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę dowiedział się dopiero w dniu 11 listopada 2008 r., z umieszczonego w siedzibie oraz na stronie internetowej Urzędu Gminy zawiadomienia Wójta Gminy z dnia 21 października 2008 r. dotyczącego złożenia przez inwestora wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na zmianie typu 12 sztuk elektrowni wiatrowych na działkach nr [...], [...], [...], [...] oraz [...]. Starosta decyzją z dnia 14 stycznia 2009 r., wydaną na podstawie art. 149 § 3 k.p.a. odmówił wznowienia postępowania w sprawie zakończonej decyzją z dnia 12 stycznia 2005 r., nie zaś decyzją o zmianie pozwolenia na budowę z dnia 26 maja 2008 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji przedstawił przebieg postępowania w sprawie oraz powołał się na wcześniejsze pismo wnioskodawcy dotyczące okoliczności związanych z umową dzierżawy łączącą wnioskodawcę z inwestorem. Organ pierwszej instancji podniósł, że z uwagi na okoliczność nieotrzymania odpowiedzi dotyczącej wyjaśnienia charakteru tego pisma uznał, że brak było podstaw do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu podniesiono, że żądanie wznowienia postępowania nie dotyczyło decyzji o pozwoleniu na budowę, lecz zmiany tej decyzji dokonanej bez udziału strony. Wojewoda, decyzją z dnia 16 marca 2009 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2, art. 145 § 1 pkt 4, art. 147 i art. 149 k.p.a. oraz art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 ustawy - Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że zaskarżona decyzja Starosty uchybia wszelkim zasadom postępowania administracyjnego i jako taka winna być wyeliminowana z obrotu prawnego. Wskazał, że w postępowaniu administracyjnym granicą rozpoznania sprawy jest treść żądania strony. Oznacza to, że organ administracji publicznej jest zobowiązany przeprowadzić opisane w ustawie postępowanie administracyjne w ramach tego, co strona jasno formułuje. W ocenie Wojewody nie budząca wątpliwości treść podania o wznowienie postępowania z dnia 10 grudnia 2008 r. jest czytelna i nie wymaga dodatkowej interpretacji. Strona domagała się wznowienia postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją zmieniającej pozwolenie na budowę. Tymczasem organ pierwszej instancji wbrew treści podania postanowił odmówić wznowienia postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia 12 stycznia 2005 r. Sentencja decyzji jest skrajnie różna od prawidłowego przedmiotu postępowania. Wadliwości tej nie da się pogodzić z zasadą praworządnego państwa prawa i sam ten fakt stanowi podstawę do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Ponadto w ocenie organu odwoławczego zaskarżona decyzja rażąco narusza przepis art. 107 § 1 k.p.a. W szczególności nie zawiera właściwej podstawy prawnej oraz rzetelnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Nie może stanowić w badanej sprawie wystarczającej podstawy prawnej art. 149 § 3 k.p.a., mówiący jedynie o formie odmowy wszczęcia postępowania. Nie przesądza on bowiem o przymiocie strony, nie zawiera przesłanek nadania takiego statusu i zwłaszcza w przypadku rozpoznania wystąpienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. musi znajdować swoje oparcie w innych przepisach, np. prawa materialnego. W postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę oraz jego weryfikację w trybach nadzwyczajnych są to przepisy art. 28 ust 2 i art. 3 pkt 20 ustawy - Prawo budowlane. Stronami w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, rozumianego jako teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Innym istotnym uchybieniem, zdaniem organu odwoławczego, był brak jakiegokolwiek wyjaśnienia odmowy wznowienia postępowania w sprawie. Brakuje wskazania konkretnych podstaw prawnych oraz ich odniesienia do podania z dnia 10 grudnia 2008 r. Przedstawienie historii postępowań, w tym tej nieistotnej dla sprawy, a następnie krótkie podsumowanie w postaci braku podstaw do procedowania nie jest uzasadnieniem. Organ odwoławczy stwierdził, że odmowa wszczęcia postępowania w oparciu o art. 149 § 3 k.p.a. może nastąpić z przyczyn przedmiotowych (np. gdy strona żąda wznowienia postępowania w sprawie, w której organ działał w innej formie jak decyzja; gdy sprawa nie jest jeszcze zakończona decyzją ostateczną; gdy strona opiera swoje żądanie na podstawach wyliczonych w art. 156 § 1 k.p.a.) lub podmiotowych (np. gdy żądanie takie pochodzi od osoby nie będącej stroną albo złoży je strona nie posiadającą zdolności do czynności prawnych). Wskazał ponadto, że jeśli mogą być wątpliwości co do legitymacji wnoszącego wniosek o wznowienie postępowania, gdy zachodzi potrzeba badania tej legitymacji na gruncie akt sprawy, to postępowanie powinno być wznowione w celu zbadania czy dana podstawa występuje. Odmowa wznowienia postępowania z tego powodu, że wnioskodawca nie jest stroną może nastąpić tylko wówczas gdy okoliczność ta jest oczywista. Jeśli istnieją wątpliwości co do tego, czy wnioskodawca jest stroną, badanie przymiotu strony następuje po wznowieniu postępowania. Zdaniem Wojewody takie uzasadnione wątpliwości istniały, albowiem "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. z tytułu posiadania działek w obszarze oddziaływania elektrowni wiatrowych, była stroną postępowania zwykłego zakończonego decyzją nr [...] z dnia 12 stycznia 2005 r. Starosta pozbawił ją jednak przymiotu strony w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 26 maja 2008 r. Organ odwoławczy podniósł, że możliwość zmiany decyzji uwarunkowana jest przeprowadzeniem postępowania z udziałem tych samych stron. O adekwatności tych tez świadczy również treść art. 33 ust 1 ustawy - Prawo budowlane stanowiącego, że pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. Decyzja w tej materii, o ile nie nastąpił podział zamierzenia budowlanego, winna być traktowana nierozerwalnie ze wszelkimi wynikającymi z tego skutkami. Rodzi to obowiązek zapewnienia czynnego udziału stron w postępowaniu o zmianę takiej decyzji, choćby zmiana ta dotyczyła tylko fragmentu zainwestowanego terenu. Twierdzenie to znajduje oparcie w samym brzmieniu art. 36 a ustawy - Prawo budowlane, w którym ustawodawca nie zdecydował się zastosować liberalnego ograniczania stron postępowania, tak jak to ma miejsce w art. 40 ust. 3 tejże ustawy oraz nie ustanowił w art. 36 a ust. 3 zastrzeżenia o odpowiednim stosowaniu art. 28 ustawy, mogącym świadczyć o konieczności powtórnego ustalania obszaru oddziaływania obiektu. Na koniec nadmienić można, że na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] realizowany będzie zespół elektrowni wiatrowych, mających źródło w pierwszej wydanej w sprawie decyzji, a więc zasadnym jest by adresaci tej decyzji wiedzieli o zmianie jej sentencji. Organ odwoławczy podniósł, że na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Postępowanie toczące się przed Starostą zawierało liczne uchybienia natury proceduralnej. Wojewoda uznał zatem, że zachodzą przesłanki wymagające powtórnego przeprowadzenia postępowania. W skardze na powyższą decyzję inwestor "C" Spółka z o.o. w S. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 5a ustawy – Prawo budowlane w zw. z art. 49 k.p.a. poprzez uznanie, że "B" Spółka z o.o. w Z. nie brał udziału w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 26 maja 2008 r.; 2. naruszenie przepisów postępowania, to jest: a. art. 150 § 2 k.p.a. poprzez wydanie przez niewłaściwy organ administracji decyzji o odmowie wznowienia postępowania, b. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji gdy rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ani w znacznej części, c. art. 148 § 1 i 2 k.p.a. przez uznanie, że możliwe jest wznowienie postępowania zakończonego decyzją z dnia 26 maja 2008 r. w sytuacji, gdy podanie o wznowienie zostało złożone po terminie, d. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie posiadanego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący. W uzasadnieniu skarżąca wskazała na treść art. 5a ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, podnosząc że sytuacja opisana w tym przepisie zachodzi w przypadku inwestycji planowanej przez skarżącą. W ocenie skarżącej inwestycję tę można zaliczyć do obiektów liniowych z racji specyfiki tej budowli, polegającej na rozlokowaniu na gruncie, w znacznej odległości od siebie, słupów z turbinami elektrowni połączonych siecią energetyczną. Z racji dużej ilości siłowni wiatrowych (21 sztuk) organ pierwszej instancji słusznie uznał, że należy powiadomić o rozstrzygnięciu w sprawie zmiany pozwolenia na budowę obwieszczenie oraz ogłoszenie na stronie internetowej. Tym samym został spełniony warunek udziału "B" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. w postępowaniu, jako że spółka ta mogła się dowiedzieć o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę, a tryb taki został przewidziany przez ustawodawcę. Skarżąca wskazała ponadto, że w przedmiotowej sprawie organem, który powinien rozstrzygnąć kwestię wznowienia postępowania był Wojewoda. "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. jako podstawę wznowienia postępowania powołał art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., który to wskazuje na zaniedbanie organu wydającego decyzję poprzez niedopuszczenie strony do udziału w postępowaniu. Przypadek ten w doktrynie kwalifikowany jest jako podstawa do zastosowania art. 150 § 2 k.p.a. i tym samym następuje przesunięcie kompetencji do rozpatrzenia wniosku o wznowienie postępowania do organu wyższego stopnia. Z uwagi na powyższe, należy uznać, że zarówno decyzja Starosty z dnia 14 stycznia 2009 r., jak i wydana w związku z nią decyzja Wojewody z dnia 16 marca 2009 r. są nieważne - jako wydane z naruszeniem przepisów o właściwości. Skarżąca wskazała również, że organ odwoławczy zaniechał weryfikacji, czy miesięczny termin określony w art. 148 § 1 i § 2 k.p.a. do złożenia podania o wznowienie postępowania został przez "B" Spółkę z o.o. w Z. zachowany, co tym samym doprowadziło do naruszenia art. 148 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 16 k.p.a. poprzez podważenie ostatecznej decyzji wbrew podstawom prawnym przewidzianym przez Kodeksie postępowania administracyjnego. W ocenie skarżącej brak było podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. Warunkiem koniecznym do wydania przez organ odwoławczy decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części w celu wydania rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie taka konieczność nie zachodziła, ponieważ jedyną okolicznością, która wymagała wyjaśnienia przez organ odwoławczy był moment otrzymania przez "B" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. informacji o decyzji z dnia 26 maja 2008 r. zmieniającej decyzję z dnia 12 stycznia 2005 r. o udzieleniu pozwolenia na budowę. Zarówno organ I jak i organ II instancji nie wzięły pod uwagę tego, że ustawodawca zgodnie z art. 148 k.p.a. obwarował złożenie wniosku o wznowienie postępowania miesięcznym terminem liczonym od dnia, w którym strona dowiedziała się o decyzji wydanej w postępowaniu, w którym bez własnej winy nie brała udziału. Powyżej wskazana okoliczność wymagała wyjaśnienia, ponieważ po pierwsze miała ona wpływ na możliwość wznowienia postępowania, a po wtóre wszystkie inne okoliczności ważne dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są w aktach spawy. Zdaniem skarżącej organ odwoławczy powinien na podstawie art. 136 k.p.a. przeprowadzić postępowanie w celu uzupełnienia dowodów oraz materiałów w sprawie, zlecić przeprowadzenie takiego postępowania organowi, który wydał decyzję w pierwszej instancji lub też wykazać, dlaczego przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto w ocenie skarżącej nastąpiło naruszenie art. 148 k.p.a. poprzez przekroczenie terminu do złożenia wniosku o wznowienie postępowania co powinno skutkować wydaniem przez organ II instancji decyzji o uchyleniu decyzji Starosty Słupskiego i umorzeniu postępowanie. Zachowanie terminu miesięcznego musi być udowodnione przez stronę. "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. nie podała we wniosku o wznowienie postępowania daty, w której dowiedziała się o wydaniu decyzji nr z dnia 26 maja 2008 r., przyznając jednak, że o wiadomość powzięła dopiero z treści zawiadomienia Urzędu Gminy oraz z informacji na stronie internetowej Urzędu Gminy. Ponadto twierdzeń o braku informacji o wydanej decyzji nie można uznać za wiarygodne, ponieważ Spółka przynajmniej dwa razy została o niej powiadomiony: w piśmie Starosty z dnia 23 czerwca 2008 r. skierowanym do Wojewody oraz w piśmie z dnia 16 lipca 2008 r. Skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodu z powyższych dokumentów, na okoliczność określenia daty, w jakiej "B" powziął wiadomość o decyzji Starosty z dnia 26 maja 2008 r. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Pismem z dnia 19 czerwca 2009 r. skarżąca Spółka uzupełniła skargę zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia strony przed wydaniem decyzji o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków dowodowych. W odpowiedzi na skargę z dnia 23 czerwca 2009 r. uczestnik postępowania "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. wniosła o oddalenie skargi oraz o dopuszczenie dowodu z dokumentu – oświadczenia Prezesa Zarządu uczestnika postępowania, na okoliczność daty powzięcia wiadomości przez uczestnika postępowania o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę. Ustosunkowując się do zarzutów skargi uczestnik postępowania podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie istniały przesłanki do zastosowania art. 5 a ustawy – Prawo budowlane, albowiem inwestycji polegającej na budowie zespołu elektrowni wiatrowych nie można uznać za obiekt liniowy. Ponadto podniósł, że dewolucja kompetencji do orzekania o wznowieniu postępowania z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. ma miejsce wyłącznie w przypadku, gdy niezawiniony przez stronę brak udziału w postępowaniu był spowodowany zamierzonym działaniem organu prowadzącego postępowanie, a działanie organu I instancji w przedmiotowej sprawie nie miało takiego charakteru. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. uczestnik postępowania podniósł, że zarzut ten był bezzasadny, albowiem organ I instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego w sprawie objętej podaniem o wznowienie postępowania, uchybienie to nie mogło zostać sanowane w postępowaniu odwoławczym, zatem zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. W ocenie uczestnika postępowania nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 148 k.p.a. Powoływane przez skarżąca pisma nie mogą stanowić dowodu powzięcia przez uczestnika postępowania wiadomości o wydaniu decyzji z dnia 26 maja 2008 r. W podaniu o wznowienie uczestnik postępowania podał datę i źródło powzięcia wiadomości o tejże decyzji. Jednocześnie z uwagi na to, że organ I instancji orzekł w sprawie innej, niż wnioskowana w podaniu o wznowienie postępowania, organ odwoławczy nie był uprawniony do badania, czy zostały spełnione ustawowe przesłanki wznowienia postępowania, w tym czy został zachowany termin. W piśmie z dnia 16 lipca 2009 r. skarżąca Spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci zawiadomienia Wójta Gminy z dnia 21 października 2008 r. zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu Gminy oraz o oddalenie wniosku dowodowego złożonego przez uczestnika postępowania. Na rozprawie w dniu 29 lipca 2009 r. Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącej i uczestnika postępowania zawarte w pismach procesowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Przepis art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) stanowi zaś, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu. Skarga wniesiona w rozpoznawanej sprawie podlegała oddaleniu, albowiem zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem. Powołany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez okoliczność, że art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego. Sytuacja taka istnieje wówczas, gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je z rażącym naruszeniem przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, albowiem naruszałoby to zasadę ogólną postępowania administracyjnego, tj. zasadę dwuinstancyjności (por. art. 15 k.p.a.). Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 1859/06 (Baza Orzeczeń Lex nr 338621), podjęcie decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. W takim przypadku organ II instancji ma tylko kompetencje kasacyjne. W tym zakresie należy wziąć pod uwagę przepis art. 147 k.p.a., który wskazuje na wnioskowy tryb wznowienia postępowania z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., to jest gdy strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. Oznacza to że organ jest związany żądaniem zawartym w podaniu i nie może z urzędu zmieniać jego zakresu, czy kwalifikacji. Wydanie decyzji w innej sprawie niż objęta podaniem strony o wznowienie postępowania administracyjnego jest podstawą do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa. Organ odwoławczy, w ramach postępowania odwoławczego, nie ma kompetencji do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. W komentarzu Janusza Borkowskiego i Barbary Adamiak (Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. 6. wyd., W-wa 2004, s. 599). podnosi się że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy: a) organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, b) postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w sposób rażący naruszono w nim przepisy procesowe. Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że organ I instancji nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego w sprawie, albowiem wydał decyzję o odmowie wznowienia postępowania w innej sprawie niż to wynikało z podania "B" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. Decyzja organu I instancji dotyczyła bowiem postępowania zakończonego decyzją z dnia 12 stycznia 2005 r. o pozwoleniu na budowę, w którym wnioskująca o wznowienie postępowania Spółka brała udział na prawach strony. Tymczasem Spółka ta w swoim podaniu domagała się wznowienia postępowania zakończonego decyzją z dnia 26 maja 2008 r. o zmianie decyzji z dnia 12 stycznia 2005 r. o pozwoleniu na budowę. Zostało to wyraźnie wskazane w treści podania, mimo że wnioskująca Spółka nie określiła daty oraz oznaczenia tejże decyzji, a to z uwagi na brak wiedzy w tym zakresie. Nie sposób zatem przyjąć, że organ I instancji przeprowadził w jakimkolwiek zakresie postępowanie wyjaśniające, którego przebieg zapewniałby dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i prawnego w pierwszej instancji. Tym samym, zasadnie organ odwoławczy uznał, że dawało to podstawę do uchylenia na mocy art. 138 § 2 k.p.a. decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W związku z powyższym organ odwoławczy nie miał podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygania sprawy w drugiej instancji, albowiem organ I instancji rozstrzygał w innym przedmiocie, niż zakreślony podaniem o wznowienie postępowania. Przejście do merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy stanowiłoby rażące naruszenie wyrażonej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Z tych też przyczyn brak było podstaw aby uwzględnić zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. skoro organ ten stanu faktycznego sprawy nie ustalał, jak również nie gromadził w tym zakresie materiału dowodowego. Jako bezzasadny należało ocenić zarzut naruszenia w zaskarżonej decyzji przepisów o właściwości. Co do zasady organem właściwym do wznowienia postępowania jest organ, który wydał w sprawie decyzję w ostatniej instancji (art. 150 § 1 k.p.a.). Jeżeli jednak przyczyną wznowienia jest jego działalność, o wznowieniu postępowania rozstrzyga organ wyższego stopnia (art. 150 § 2 k.p.a.). Przez działalność, o której mowa w art. 150 § 2 k.p.a. należy rozumieć takie właściwości i zachowanie się tego organu w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w sprawie, które mogły godzić w zasadę obiektywizmu i być wyrazem stronniczego stanowiska tego organu przy wydawaniu decyzji ostatecznej. Powyższe okoliczności, zgodnie z art. 19 k.p.a., powinny zostać ustalone przed wydaniem postanowienia o wznowieniu lub decyzji o odmowie wznowienia postępowania (por. np. R.Kędziora, Kpa. Komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005, s. 398, a także komentarz J.Borkowski, B.Adamiak, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. 6. wyd., W-wa 2004, s. 666 i 667). Z akt administracyjnych przedmiotowego postępowania nie wynikało aby pozbawienie udziału "Rolpol" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zajączkowie w postępowaniu dotyczącym zmiany było wynikiem zamierzonego działania organu. Było bowiem jedynie następstwem zastosowania przez organ I instancji przepisów trybu doręczeń określonego w z art. 5 a ustawy – Prawo budowlane w zw. z art. 49 k.p.a. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. Sąd uznał, że istotnie organ odwoławczy zaniechał zawiadomienia stron o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jednakże naruszenie to nie mogło mieć istotnego wpływu na wynika sprawy, a tylko taka okoliczność mogłaby skutkować uwzględnieniem skargi (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wskazać bowiem należy, że ustalenie przez organ odwoławczy, że decyzja organu I instancji została wydana z rażącym naruszeniem prawa, obligowałoby organ odwoławczy do wydania takiej samej decyzji jak decyzja zaskarżona, również po umożliwieniu stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Brak było natomiast podstaw aby Sąd odnosił się do pozostałych zarzutów skargi. W ocenie Sądu bowiem należało odstąpić od ich rozpoznawania, z uwagi na konieczność zapewnienia stronom przedmiotowego postępowania administracyjnego prawa do rozpatrzenia sprawy przez właściwe organy administracji publicznej w dwuinstancyjnym postępowaniu. W sytuacji, gdy przedmiotem zaskarżenia jest decyzja kasacyjna organu II instancji, w praktyce można postawić jako skuteczny wyłącznie zarzut co do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Skarżąca nie wykazała, by przepis ten został naruszony przez organ odwoławczy. Nie można natomiast skutecznie stawiać zarzutów naruszenia prawa odnoszących się do meritum sprawy w sytuacji, gdy organ odwoławczy, właśnie dlatego, że do naruszeń, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., doszło, decyzję organu I instancji uchylił. Sąd zaś także, jak to już wyżej opisano, nie dopatrzył się naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., albowiem wskazane przez organ odwoławczy naruszenia prawa przez organ I instancji wymagają przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, lecz tym razem już w prawidłowo zakreślonym przedmiocie. Konstatacja ta dotyczy także zarzutu naruszenia art. 5a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. - dalej jako ustawa - Prawo budowlane) w zw. z art. 49 k.p.a., albowiem przesądzenie obecnie przez Sąd, czy przedmiotowa inwestycja ma charakter obiektu liniowego oraz czy spełnione zostały przesłanki zastosowania trybu doręczeń przez obwieszczenia, skutkowałoby związaniem organów rozstrzygających w niniejszej sprawie poglądem wyrażonym przez Sąd. Oceny w tym zakresie winien obecnie dokonać organ I instancji w toku postępowania wznowionego. Również rozpoznawanie przez Sąd pozostałych zarzutów naruszenia przepisów postępowania byłoby przedwczesne. Skoro organ I instancji rozstrzygał poza zakresem podania o wznowienie postępowania należało przyjąć, że nie zbadał również, czy w sprawie wystąpiły przesłanki formalne wznowienia postępowania zakończonego decyzją wskazaną w podaniu "B" Spółki z o.o. w Z. Organ odwoławczy nie mógł zatem poczynić jakichkolwiek ustaleń odnośnie zachowania przez uczestniczkę postępowania terminu do żądania wznowienia postępowania. To organy administracji rozstrzygające w przedmiotowej sprawie muszą najpierw ponownie rozpatrzyć sprawę i w tym celu przeprowadzić postępowanie administracyjne w sposób zgodny z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, a następnie dokonać oceny, czy w świetle poczynionych ustaleń zachodzą przesłanki wznowienia postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę jako bezzasadną oddalił. Sygn. akt II SA/Gd 260/09 Gdańsk, dnia 2 września 2009 r. Zarządzenie 1. Odpis wyroku wraz z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi skarżącej – r.pr. W.P., 2. Akta sprawy przedłożyć wraz z wpływem lub za 44 dni.