VII SA/Wa 830/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożena Więch-Baranowska (spr.), , Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Ewa Machlejd, Protokolant Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2009 r. sprawy ze skargi J. B. i B. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących J. B. i B. B. kwotę 760 zł (siedemset sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ż. decyzja nr [...] wydaną [...] stycznia 2009r. na podstawie art. 51 ust 1 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane nałożył na B. i J. B. obowiązek przedstawienia w terminie do 27 marca 2009r. – 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego usytuowanego na działkach nr [...] i [...] położonych w miejscowości K. uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz konieczności wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu organ podał, że ustalono, iż na działkach nr [...] i [...] w miejscowości K. znajduje się budynek mieszkalny zrealizowany w 1974r. na podstawie decyzji naczelnika Gminy W. z [...] lipca 1974r. Ustalono, że decyzja ta obejmowała pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego indywidualnego. Inwestor wybudował budynek mieszkalny niezgodnie z projektem zagospodarowania terenu i z projektem budowlanym odstępując tym samym w sposób istotny od warunków pozwolenia na budowę. Wobec tego prowadząc postępowanie naprawcze organ prawidłowo podjął decyzję w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Odwołanie od tej decyzji wnieśli S. i T. C. Po rozpatrzeniu odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzja nr [...] wydaną [...] marca 2009r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że wskazane przez powiatowy organ nadzoru budowlanego odstępstwo od projektu zagospodarowania działki polega na tym, iż zamiast zachować wskazane odległości od granic z działkami sąsiednimi 3m i 3,5m inwestor zrealizował budynek w odległości 0,31m od granicy z działką nr [...] . Zdaniem organu odwoławczego usytuowanie budynku koliduje z przepisami warunków techniczno – budowlanych i powoduje brak możliwości jego zaakceptowania w trybie naprawczym. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji winien rozważyć możliwość zastosowania art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nakazanie rozbiórki części obiektu do określonej w § 12 rozporządzenia wykonawczego z 12 kwietnia 2002r. odległości. Wobec tego organ uznał, że żądanie przedstawienia projektu budowlanego zamiennego w sytuacji gdy oczywisty jest brak możliwości jego późniejszego zatwierdzenia stanowi nadmierną uciążliwość skierowaną wobec inwestora. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnieśli J. i B. B. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji pełnomocnik skarżących zarzucił organowi naruszenie art. 7 i 77 kpa. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wnosząc o jej oddalenie podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontroluję jedynie legalność zaskarżonej decyzji a więc prawidłowość zastosowania przepisów prawa oraz trafność ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje jedynie wówczas, gdy Sąd stwierdzi, że doszło do naruszenia prawa (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. nr 153, poz. 1270 ze zm.) przy czym ocena tego naruszenia następuje w świetle prawa obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji. W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju naruszenia wystąpiły, wobec czego należy uznać, iż skarga jest zasadna. Kontrolowana w niniejszej sprawie decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego – zdaniem Sądu została wydana z naruszeniem art. 7, 77 i art. 138 kpa. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim należy podkreślić, że organ błędnie podał podstawy rozstrzygnięcia bowiem wskazany w decyzji pkt 2 § 1 art. 138 kpa pozwala organowi odwoławczemu na wydanie decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję umarza postępowanie pierwszej instancji. Uzasadnienie zaś decyzji wskazuje, że wolą organu było wydanie decyzji w oparciu o przepis § 2 art. 138 kpa. Zgodnie z treścią art. 138 § 2 kpa "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Znaczy to, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego mógłby wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wówczas, gdyby postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego co miało by miejsce w sytuacji nie przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzenia go z naruszeniem przepisów procesowych. Przesłanką uprawniającą do skorzystania z możliwości wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy są jedynie wątpliwości tego organu co do stanu faktycznego i niemożność ich wyeliminowania w trybie art. 136 k.p.a. Zaznaczyć należy, iż stan faktyczny ustala organ odwoławczy w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu w pierwszej instancji, rozszerzając granice postępowania dowodowego na nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszej instancji, jak i na te, które po wydaniu decyzji uległy zmianie oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa mają dla sprawy znaczenie prawne. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, uchylając decyzję organu pierwszej instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, nie wskazał jakie okoliczności faktyczne zostały pominięte, zaś w toku rozpatrywania sprawy nie wystąpiły zmiany okoliczności faktycznych lub podstaw prawnych, zatem bezpodstawne było wydanie decyzji na podstawie .art.138§ 2k.p.a. " Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Kompetencje kasacyjne organu odwoławczego są wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez ten organ, co oznacza, że nie jest w tej kwestii dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. Konieczność przeprowadzenia jednego lub kilku dowodów, np. przesłuchanie świadka czy analizy dokumentu mieści się w kompetencji organu odwoławczego i obowiązany jest on ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę. Istotą postępowania odwoławczego jest to, iż rozpoznanie sprawy w trybie odwoławczym stwarza organowi drugiej instancji wszelkie możliwości naprawienia ewentualnych wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji. Organ administracji, odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art, 138 § 2 k.p.a., powinien wskazać przyczyny niezastosowania art 136 k.p.a. (patrz: wyrok SN z 9 czerwca 1999 r, II RN 7/99 - ONSAPiUS 2000, nr 9, poz. 338). Ustawodawca powierzając organowi odwoławczemu kompetencję do przeprowadzenia postępowania uzupełniającego dążył do uniknięcia wysoce prawdopodobnej sytuacji, w której organ pierwszej instancji, któremu organ odwoławczy przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia będzie dążył do tego, aby postępowanie to w możliwie najmniejszym stopniu potwierdziło wątpliwości związane z jego uchyloną decyzją Kompetencje organu w postępowaniu odwoławczym nie ograniczają się wyłącznie do kontroli legalności decyzji pierwszoinstancyjnych. Wniesienie odwołania od takiej decyzji powoduje, że w postępowaniu odwoławczym organ II instancji jest przede wszystkim instytucją merytoryczną. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że wydając zaskarżoną decyzję organ naruszył treść art. 138 § 2 kpa kwestionując rozstrzygnięcie organu I instancji, z drugiej zaś akceptując ustalony stan, faktyczny nie wskazując co organ pominął lub czego nie ustalił. Ponadto do wydania decyzji odwoławczej o kasacyjnym charakterze nie wystarcza jedynie przywołanie treści art-132 §"2 k.p.a. jako jej proceduralnej podstawy. Zasadność jej wydania powinna wynikać z treści uzasadnienia, które winno bezspornie wskazywać, iż podjęte rozstrzygnięcie odpowiada celowi, jakiemu ma służyć decyzja kasacyjna w świetle przepisów prawa. Należy pamiętać, iż ustawową przesłanką jest konieczność "przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Wydając taką decyzję organ odwoławczy może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy z tym jednak, iż niedopuszczalnym jest formułowanie zarzutów zawierających polecenie wydania przez organ I instancji określonego rozstrzygnięcia, zaś odmienna ocena prawa przedstawionego przez organ pierwszej instancji materiału nie uprawnia organu odwoławczego do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, lecz w takiej sytuacji organ ten ma obowiązek orzec co do istoty sprawy. Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy należy uznać, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 kpa. Powołując § 12 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie organ odwoławczy odniósł się jedynie do jego części pomijając w swej ocenie pozostałą treść tego paragrafu dotyczącego okoliczności pozwalających na sytuowanie budynku w bliższej niż 3 i 4m odległości lub też w granicy z sąsiednią działką i nie przeanalizował czy biorąc pod uwagę te zapisy możliwe jest doprowadzenie przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem. Organ odwoławczy sugerując organowi I instancji wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepis art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego w stosunku do części budynku nie przeanalizował czy część budynku mieszkalnego któryby miała być rozebrana aby spowodować zachowanie 3 metrowej odległości od działki sąsiedniej jest na tyle samodzielna jak i nie zależna od pozostałej części budynku, że może być rozebrana bez istotnej ingerencji w tą pozostałą część ← a więc czy wydana zgodnie z sugestią decyzja byłaby wykonalna. Poza powyższym należy podkreślić że organ nie wziął pod uwagę, iż przedmiotowy budynek mieszkalny został zbudowany przez skarżącego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] lipca 1974r. z odstępstwami od zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu. Sugerowane przez organ odwoławczy postępowanie naprawcze polegające na nakazaniu skarżącemu rozbiórkę części budynku stawiałoby go w sytuacji znacznie gorszej niż sprawcę samowoli budowlanej co zdaniem składu orzekającego nie da się pogodzić z zasadą praworządności. Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzkie Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 lit 1c i art. 152 ustawy z 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.