II GSK 170/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Cezary Pryca (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 22 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 685/09 w sprawie ze skargi B. S. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. Wyrokiem z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 685/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uwzględnił skargę B. S. i uchylił decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...], utrzymującą w mocy uchwałę Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości z dnia [...] września 2008 r., nr [...], w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia faktyczne. Skarżący w dniu 20 września 2008 r. przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką przed Komisją Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w R. Uchwałą z dnia [...] września 2008 r., nr [...], Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości ustaliła, że B. S. uzyskał z testu egzaminacyjnego 187 punktów, co przesądziło o negatywnym wyniku egzaminu, stosownie do treści art. 75i ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t. j. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.), zgodnie z którym pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który otrzymał z testu co najmniej 190 punktów. W odwołaniu od powyższej uchwały B. S. zarzucił, że pytania nr 68, 205, 203, 233, 248, 186, 109 były nieprecyzyjnie skonstruowane, bowiem posiadały więcej aniżeli jedną poprawną odpowiedź bądź żadna z zaproponowanych odpowiedzi nie była prawidłowa. Wniósł o uznanie za prawidłowe odpowiedzi udzielonych na pytania nr 68, 205, 203, 233, 248, 186, 109 lub ich pominięcie przy ustalaniu ostatecznego wyniku, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej uchwały i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ niższego stopnia. Decyzją z dnia z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...], Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę. Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu, iż rozpoznając odwołanie poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebieg. Analizując całość dokumentacji ustalił, że egzamin przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, ze zm.). Dokonując ponownej analizy testu wraz z kartą odpowiedzi skarżącego i przeliczenia punktacji organ wskazał na prawidłowość ustalonego wyniku egzaminu konkursowego - 187 punktów, który uniemożliwia uzyskanie wyniku pozytywnego. Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów wobec zakwestionowanych pytań. Uznał, że zostały sformułowane w sposób prawidłowy, odnosząc się szczegółowo do każdego z zarzutów. Skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...], wniósł B. S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Strona skarżąca zakwestionowała powyższą decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją uchwały Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz zasądzenie kosztów postępowania. Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę, pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 31 lipca 2009 r. skarżący w uzupełnieniu skargi przedstawił zarzuty, dotyczące wadliwego sformułowania pytań nr 132 i 204. Minister Sprawiedliwości, w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 30 sierpnia 2009 r., wniósł o oddalenie skargi w całości, wskazując na niezasadność zarzutów dotyczących pytań nr 132 i 204. Uwzględniając skargę B. S. WSA w W. wskazał, że na podstawie art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze Minister Sprawiedliwości uznał, iż skarżący na 250 pytań udzielił 187 poprawnych odpowiedzi i ustalił uzyskanie wyniku negatywnego, wobec faktu, iż skarżący nie otrzymał minimalnej wymaganej ilości 190 punktów do zakwalifikowania się na aplikację adwokacką. Tym samym, dla skutecznego wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego przez Sąd, skarżącemu wystarczyło wykazanie błędnej oceny organu odwoławczego w zakresie trzech spośród kilku zakwestionowanych pytań, by uznać ją za mającą istotne znaczenie dla wyniku rozstrzygnięcia. Sąd stwierdził, że ustalenia stanu faktycznego w zakresie prowadzącym do konkretnego wyniku egzaminu stanowiły podstawę zastosowania określonych przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze. W ocenie Sądu I instancji w niniejszej sprawie Minister Sprawiedliwości błędnie jednak ocenił co najmniej trzy odpowiedzi udzielone przez skarżącego w ramach testowego egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, a mianowicie na pytania nr 132, nr 186 i nr 204. Odnośnie pytania nr 132, zastrzeżenie Sądu wzbudziła poprawność jego zredagowania w brzmieniu: "Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacją bezpośrednią jest: A. sprzedaż majątku przedsiębiorstwa państwowego, B. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę prawa handlowego Skarbu Państwa, C. zbycie akcji albo udziałów przez Skarb Państwa na rzecz prywatnego inwestora". W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", skarżący udzielił odpowiedzi "B". W ocenie Sądu, uzasadnione były zarzuty skarżącego, że w tym pytaniu żadna z odpowiedzi nie jest poprawna. Nie można też za taką uznać wskazywanej w kluczu odpowiedzi "A", skoro w świetle ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 1996 r. Nr 118, poz. 561 ze zm.), prywatyzowane jest przedsiębiorstwo jako całość. Użycie w tekście jako odpowiedzi sformułowania "sprzedaż majątku przedsiębiorstwa" sugeruje, że prywatyzacja może nastąpić poprzez sprzedaż poszczególnych składników przedsiębiorstwa. Nawet jeśli pytanie nie miało na celu podania pełnej definicji ustawowej tej formy prywatyzacji, lecz ustalenie jej istoty, to powinna być ona tak skonstruowana, by nie wprowadzać w błąd zdającego. Odnośnie pytania nr 186, które brzmiało "Zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." – Sąd i instancji stwierdził, że odpowiedź na to pytanie wymagała znajomości literatury tematu oraz orzecznictwa sądów administracyjnych. Strona skarżąca dowodziła, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez nią odpowiedź "B", podczas gdy z klucza odpowiedzi wynikała odpowiedź "A". Sąd wyjaśnił, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 141, poz. 1178 ze zm.) stanowi, iż od decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej k.p.a.). Sąd stwierdził, że problem zawarty w tym pytaniu sprowadza się do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy, gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji. Powołując się na poglądy prezentowane w doktrynie, zgodnie z którymi dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym, stwierdził że punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Powołał również uchwałę z dnia 22 lutego 2007 r. o sygn. akt II GPS 2/06, w której NSA wyraził pogląd, że istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Z uwagi na to, że w doktrynie oraz orzecznictwie prezentowany jest również odmienny pogląd, instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie może być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności i dlatego konstrukcja tego pytania budzi uzasadnione wątpliwości. Za uzasadnione Sąd I instancji uznał także zarzuty odnośnie pytania nr 204: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega: A. wyrób akcyzowy, B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, C. dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowymi." Według klucza prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "B", podczas gdy skarżący zaznaczył w arkuszu odpowiedź "A". Sąd wyjaśnił, że art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 29, poz. 257 ze zm.) określa opodatkowanie podatkiem akcyzowym wyrobów akcyzowych oraz samochodów osobowych, organizacje obrotu wyrobami akcyzowymi a także oznaczanie znakami akcyzy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 użyte w ustawie określenia oznaczają: wyroby akcyzowe - wyroby energetyczne, energię elektryczną, napoje alkoholowe oraz wyroby tytoniowe określone w załączniku nr 1 do ustawy. W myśl natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym opodatkowaniu podlega kolejno: produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych; wyprowadzenie wyrobów akcyzowych zharmonizowanych ze składu podatkowego; sprzedaż wyrobów akcyzowych na terytorium kraju; eksport i import wyrobów akcyzowych; nabycie wewnątrzwspólnotowe i dostawa wewnątrzwspólnotowa. W ocenie Sądu, z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami. Zdaniem Sądu, dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy", a więc uznanie tego zdania za fałszywe, pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej również odpowiedzi wskazanej pod literą "A". Z uzasadnienia decyzji nie wynika jednak, aby organ skutecznie zaprzeczył prawdziwości powyższego zdania. W ocenie Sądu powyższe dowodzi, że wyjaśnienie wzmiankowanej kwestii nie mogło nastąpić jednoznacznie na testowym egzaminie konkursowym, w którym zasadą jest występowanie jednej poprawnej odpowiedzi. Pytanie nr 204 zdaniem Sądu nie spełniało zatem wymagań o jakich mowa w art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Odnosząc się do pozostałych pytań kwestionowanych w skardze Sąd podzielił stanowisko Ministra Sprawiedliwości, który w ocenie składu orzekającego w sposób wszechstronny i przekonywujący odniósł się do zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej. Zdaniem Sądu, Minister w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia. WSA podzielił w tym zakresie dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości materialnoprawną ocenę stawianych zarzutów, uznając iż skarżący udzielił na te pytania niepoprawnych odpowiedzi. Sporne pytania testowe mieściły się w ramach zakresu przedmiotowego egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Zostały sformułowane zgodnie z zaleceniem zawartym w przepisie art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze, zaś odpowiedź wskazana przez organ, jako właściwa - wynikała z poprawnego w tym zakresie klucza odpowiedzi załączonego do testu. Pytania te oparte były na przepisach prawa i zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź. Skargę kasacyjną od wyroku WSA w W. z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 685/09, wniósł Minister Sprawiedliwości. Strona wnosząca skargę kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości, żądając jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) strona zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest art. 75i ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze poprzez błędne przyjęcie, że pytania o numerach 132, 186 i 204 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostały wadliwie skonstruowane w związku z tym, że w pytaniach tych żadna z odpowiedzi nie jest prawidłowa lub nie jedna, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe lub że analiza przepisów nie prowadzi do jednoznacznych wniosków, iż tylko odpowiedź wynikająca z klucza a nie wskazana przez skarżącego jest poprawna, podczas gdy w rzeczywistości do każdego z tych pytań, prawidłowo zredagowanych, tylko jedna z propozycji odpowiedzi była poprawna. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podniósł, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w odniesieniu do pytań o numerach 132,186 oraz 204. Odnośnie pytania nr 132 organ wskazał, że według klucza odpowiedzi prawidłowa jest odpowiedź "A" oparta na art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, zgodnie z którym prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego przez sprzedaż przedsiębiorstwa. Analizując możliwości odpowiedzi zawartych w tymże pytaniu kasator wskazał, że odpowiedź "C" zawiera opis prywatyzacji pośredniej, a pytanie miało na celu ustalenie istoty prywatyzacji bezpośredniej. Odpowiedź "B" jest z kolei błędna z dwóch powodów. Po pierwsze, przekształcenie formalno-organizacyjne państwowej osoby prawnej typu fundacyjnego, jaką jest przedsiębiorstwo państwowe, w osobę prawną typu korporacyjnego - jednoosobową spółkę kapitałową Skarbu Państwa nie jest prywatyzacją, lecz komercjalizacją. Po drugie, opisany proces nie ma charakteru majątkowego, gdyż nie zmienia się właściciel majątku przedsiębiorstwa państwowego. Organ podtrzymał swe dotychczasowe stanowisko, że odpowiedź "A" oddaje istotę prywatyzacji bezpośredniej, gdyż sprzedaż jest formą rozporządzenia majątkiem przedsiębiorstwa państwowego. W ocenie organu kwestionowane pytanie nie miało na celu podanie przez kandydata na aplikację adwokacką pełnej definicji ustawowej tej formy prywatyzacji, lecz ustalenie jej istoty wyrażającej się w przekształceniach własnościowych majątku przedsiębiorstwa państwowego. W odniesieniu do pytania nr 186 strona wnosząca skargę kasacyjną wskazała, że z art. 127 § 3 k.p.a. jednoznacznie wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, natomiast zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo dewizowe, do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Skoro więc od decyzji Prezesa nie służy odwołanie, to bez wątpienia mamy do czynienia z postępowaniem jednoinstancyjnym. Nie można w ocenie Ministra Sprawiedliwości zasadnie twierdzić, na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa, że postępowanie wywołane wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy jest postępowaniem dwuinstancyjnym. W związku z tym nie można się zgodzić ze stwierdzeniem, że odpowiedź B na pytanie nr 186 jest również prawidłowa. Zdaniem kasatora również pytanie nr 204 było sformułowane w sposób prawidłowy. Organ podniósł, że analiza językowa, funkcjonalna i systemowa art. 4 ustawy o podatku akcyzowym prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu, zawartym w ust. 1 tegoż przepisu oraz stany faktyczne opisane w jego ust. 3, jako posiadanie wyrobów akcyzowych lub ich nabycie. Według strony przedmiotem podatku akcyzowego, do którego odnosi się ustawowe sformułowanie "opodatkowaniu akcyzą podlegają", nie są zatem wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia związane z tymi wyrobami, mające miejsce w określonej fazie obrotu gospodarczego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną, pismem z dnia 21 grudnia 2009 r., B. S. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, choć nie do wszystkich pytań testu egzaminacyjnego wymienionych w treści skargi kasacyjnej podnoszony w niej zarzut jest trafny. W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W ramach tej podstawy kasacyjnej strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 75i ust. 1 ustawy z 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskazanej wyżej normy prawnej oraz błędne przyjęcie, że pytania o numerach 132,186 i 204 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostały wadliwie skonstruowane. Z treści art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze, w brzmieniu obowiązującym w dacie egzaminu na aplikację adwokacką wynika, że "egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt". Z treści powołanego przepisu prawa wynika wprost, że konsekwencją wprowadzenia testu jednokrotnego wyboru jest wykluczenie z testu pytań, zawierających propozycje odpowiedzi, z których więcej niż jedna należałoby uznać za prawidłową. Tym samym ustawodawca wskazał, że test egzaminacyjny nie powinien zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie jak i w orzecznictwie. Oznacza to, że ustawodawca z testu egzaminacyjnego wyeliminował pytania obejmujące zagadnienia prawne, na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową. W tym miejscu należy podkreślić, że w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje stanowisko, że test jednokrotnego wyboru nakłada na organ obowiązek takiego formułowania pytań egzaminacyjnych aby były one jasne, precyzyjne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości. Należy również podkreślić, że ingerencja sądu administracyjnego w treść pytań wynika z obowiązku kontroli legalności decyzji ustalającej wynik egzaminu. Z uwagi na treść art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze ocenie sądu administracyjnego podlega także prawidłowość sformułowania pytań egzaminacyjnych. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu skargi kasacyjnej w kontekście naruszenia przepisu art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze należy wskazać, że Sąd I instancji zasadnie uznał, iż pytanie numer 132 testu egzaminacyjnego na aplikację adwokacką nie zostało prawidłowo zredagowane. Pytanie numer 132 testu egzaminacyjnego brzmiało: "Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacją bezpośrednią jest: A. sprzedaż majątku przedsiębiorstwa państwowego, B. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę prawa handlowego Skarbu Państwa, C. zbycie akcji lub udziałów przez Skarb Państwa na rzecz prywatnego inwestora. W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", natomiast skarżący udzielił odpowiedzi "B". W tym miejscu należy podkreślić, że przepisy dotyczące prywatyzacji bezpośredniej zostały zamieszczone w dziale V ustawy z 30 sierpnia 1996 roku o komercjalizacji i prywatyzacji. Stosownie do treści art. 39 ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego. Przy czym ustawodawca dopuszcza trzy warianty prywatyzacji bezpośredniej, a mianowicie: 1. sprzedaż przedsiębiorstwa, 2. wniesienie przedsiębiorstwa do spółki, 3. oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Odwołując się do wykładni językowej przywołanego przepisu prawa należy stwierdzić, że ustawodawca definiując pojęcie prywatyzacji bezpośredniej nie wskazuje na "sprzedaż majątku przedsiębiorstwa", a posługuje się pojęciem "rozporządzenia wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa". Trafnie zatem wskazuje Sąd I instancji, że prywatyzacja bezpośrednia odnosi się do całego prywatyzowanego przedsiębiorstwa (wszystkich składników materialnych i niematerialnych majątku przedsiębiorstwa) i jest nazywana prywatyzacją likwidacyjną. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, treść pytania, sposób jego zredagowania nie może prowadzić do wniosku, że umieszczając w treści testu egzaminacyjnego opisane wyżej pytanie intencją organu było ustalenie istoty prywatyzacji bezpośredniej. Niewątpliwie przy podanej treści pytania, było to pytanie o definicję prywatyzacji bezpośredniej, a taka jego konstrukcja wskazuje na brak precyzji przy jego formułowaniu. Również w zakresie odnoszącym się do pytania oznaczonego w teście egzaminacyjnym numerem 186 zasadne jest stanowisko Sądu I instancji wskazujące na to, że także i to pytanie nie jest zgodne z treścią art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze. Niewątpliwie trafnie przyjął Sąd I instancji, że w pytaniu numer 186 za prawidłowe należało uznać propozycje odpowiedzi zawarte w punktach A i B. Odpowiedź na pytanie, czy postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne czy też dwuinstancyjne uzależniona będzie od tego czy o dwuinstancyjność postępowania administracyjnego będzie rozpatrywana w znaczeniu materialnym czy też formalnym. Dwuinstancyjność postępowania w znaczeniu materialnym polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. Natomiast dwuinstancyjność w znaczeniu formalnym wskazuje na tok instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. W tym miejscu należy przypomnieć, że w uchwale składu siedmiu sędziów z 22 lutego 2007 roku sygnatura akt II GPS 2/06 (ONSAiWSA 3/2007/61) NSA odwołując się do dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych i poglądów przedstawionych w doktrynie wskazał, że wniosek strony opisany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, bez konieczności jego budowania na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Ponadto należy odwołać się także do wyroku z 15 grudnia 2008 roku sygnatura akt P 57/07 (OTK-A-2008/10/178), w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. "w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji RP". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny podzielił argumentacje zawartą w/w uchwale NSA co do dwuinstancyjności postępowania prowadzonego w trybie art.127 § 3 k.p.a. Natomiast jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do dokonanej przez Sąd I instancji oceny sformułowania pytania oznaczonego w teście egzaminacyjnym numerem 204 i udzielonej na nie odpowiedzi. Przypomnieć więc należy, że w/w pytanie numer 204 brzmiało następująco: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega A. wyrób akcyzowy, B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, C. dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowymi". Według klucza prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź B, podczas gdy skarżący zaznaczył jako odpowiedź prawidłową odpowiedź A. Wskazując na treść przepisów art. 1 ust.1, art. 2 pkt 1 oraz art. 4 ust. 1 ustawy z 23 stycznia 2004 roku o podatku akcyzowym, Sąd I instancji uznał, iż drobiazgowego wyjaśnienia wymaga pojęcie "wyrób akcyzowy". W ocenie Sądu I instancji dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy" pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej także odpowiedzi A. Stanowisko Sądu I instancji nie jest prawidłowe. Treść pytania numer 204 jest jednoznaczna i bezpośrednio nawiązuje do treści art. 4 ust. 1 ustawy z 23 stycznia 2004 roku o podatku akcyzowym. Skoro w treści pytania jest zwrot "..opodatkowaniu akcyzą podlega" to dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi sprowadzało się do wskazania, która z podanych w teście egzaminacyjnym była objęta jednym z pięciu punktów wymienionych w powołanym wyżej przepisie prawa. Niewątpliwie chodziło o odpowiedź oznaczoną w teście egzaminacyjnym literą B, która swą treścią stanowiła dosłowne powtórzenie przepisu art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym. Trafnie więc strona wnosząca skargę kasacyjną podniosła, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w katalogu w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z 23 stycznia 2004 roku o podatku akcyzowym oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3 ustawy, gdy nie została zapłacona akcyza w należnej wysokości. Bez wątpienia chodzi nie o wyroby akcyzowe, a o zdarzenia związane z tymi wyrobami w określonej fazie obrotu gospodarczego. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 207 § 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.