II GSK 1095/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Marzenna Zielińska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 14 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O. L." Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 777/09 w sprawie ze skargi "O. L." Spółki z o.o. w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 23 września 2009 r. o sygn. akt VI SA/Wa 777/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę "O. L." Spółki z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...], którą unieważniono przysługujące skarżącej spółce prawo ochronne na znak towarowy "CARBO". I Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia. R. K. i S. K. (prowadzący działalność jako A. s.c.) złożyli do Urzędu Patentowego RP wniosek o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego z pierwszeństwem od dnia 4 kwietnia 1998 r. na znak towarowy CARBO o numerze R-141402 na rzecz "O. L." Sp. z o.o. z siedzibą w N. Wspomniany znak został przeznaczony do oznaczania towarów zawartych w klasie 30 tj. koncentratów spożywczych węglowodanowych z dodatkiem witamin i składników mineralnych. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawcy wskazali pierwotnie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 ustawy z. dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, ze zm.; dalej powoływana jako: p.w.p.), lecz na rozprawie w dniu 12 listopada 2007 r. pełnomocnik wnioskodawców sprecyzował ostatecznie podstawę prawną wniosku wskazując art. 7 i art. 8 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17, ze zm.; dalej powoływana jako: u.z.t.). Zdaniem wnioskodawców, znak CARBO pozbawiony jest zdolności odróżniającej w odniesieniu do towarów, do oznaczania których został przeznaczony. Są to bowiem odżywki przeznaczone dla osób uprawiających kulturystykę lub budujących masę mięśniową. Wyraz "carbo" oznacza w popularnych wydawnictwach oraz literaturze fachowej przeznaczonej dla tych odbiorców odżywkę węglowodanową. Powołane oznaczenie stanowi zatem wyraz rodzajowy i jako takie jest używane przez wielu producentów takich towarów. Zdaniem wnioskodawcy, w latach dziewięćdziesiątych było wielu producentów odżywek CARBO. Nie ma natomiast dowodów na okoliczność, że towary uprawnionego oznaczane wyrazem "carbo" funkcjonowały na rynku przed 1994 r., jak i dowodów, że uprawniony pierwszy używał takiego oznaczenia na rynku polskim. W ocenie wnioskodawców, uprawniona nie używa spornego znaku w postaci zarejestrowanej dla swoich produktów, a uzyskana rejestracja służy jedynie zastraszaniu innych konkurentów. Na potwierdzenie swojego stanowiska wnioskodawcy wskazali dowody w postaci m.in. przesłuchań świadków P. F. (prezesa Polskiego Związku Kulturystyki, Fitness i Trójboju Siłowego) i A. M. (wiceprezesa tego związku) oraz opinii biegłego doc. dr hab. n. med. A. Z. (dokumenty te znajdowały się w aktach sprawy prowadzonej przed Sądem Okręgowym w Ł. o sygn. akt [...] z powództwa "O. L." Sp. z o.o. o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji), fragmentu publikacji Pawła Brzóski "Bez cenzury" (wydawnictwo Atleta 2, Łódź 1999 r.), a także kserokopie stron czasopisma Muscle & Fitness nr 4/93 (w którym znajduje się reklama odżywki CARBO WEIGHT). "O. L." Spółka z o.o. - uprawniona do znaku CARBO - wniosła o oddalenie wniosku o unieważnienie prawa ochronnego. Stwierdziła, że znak CARBO jest nazwą fantazyjną, zaś uprawniona użyła go w 1992 r. jako pierwszy polski producent. Po pięcioletnim używaniu oznaczenie to, stało się powszechnie znane oraz nabyło "pierwotną, a później wtórną zdolność odróżniania". Przed datą zgłoszenia znaku do ochrony przeciętnymi odbiorcami towarów oznaczanych tym znakiem byli zwykli klienci siłowni lub fitness klubów, którzy wówczas nie mieli należytej wiedzy na temat odżywek i suplementów dla sportowców. Dopiero intensywna promocja i przeważający udział w rynku produktów uprawnionego przyczyniły się do powszechnej znajomości oznaczenia CARBO. Uprawniona złożyła jako odwody w sprawie w szczególności: kserokopię artykułu S. Ambroziaka pt: "Jak sprzedawać i kupować odżywki" (Magazyn Sportów Siłowych, wrzesień 1995 r.), raport z badań TNS OBOP pt.: "Znajomość logotypów marek CARBO i GAINER", dokument w postaci zezwolenia Głównego Inspektora Sanitarnego na produkcję produktu o nazwie OLIMP – CARBO. Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Urząd Patentowy RP, działając w trybie postępowania spornego, unieważnił prawo ochronne udzielone na znak towarowy CARBO o numerze R- 141402, wskazując jako podstawę swoich działań art. 7 u.z.t. w związku z art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. Organ uznał, że przeciętnym odbiorcą powyższych towarów oznaczanych znakiem CARBO byli zarówno klienci siłowni czy fitness klubów, jak i profesjonalni kulturyści i zawodowi sportowcy. W okresie poprzedzającym zgłoszenie spornego znaku sprzedawane były już na polskim rynku pisma fachowe na temat treningu i właściwego odżywiania. Organ przytoczył fragment treści zeznań świadków P. F. i A. M., z których wynika, iż na przełomie lat 80. i 90. pojawiły się na rynku odżywki zawierające słowo "Carbo" – był to skrót od angielskiego carbohydrates, które oznaczało węglowodany. Osoby uprawiające kulturystykę używając potocznie pojęcia "carbo" rozumiały przez to odżywkę węglowodanową. Organ wskazał jednocześnie, że załączony materiał dowodowy zawiera ofertę innych firm, które przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego posługiwały się oznaczeniami, których elementem był wyraz "carbo". Towary zawierające termin "carbo" funkcjonowały na rynku nie tylko przed datą zgłoszenia spornych znaków towarowych, ale były już obecne w roku 1994, w którym to uprawniony zaczął wprowadzać na rynek swoje towary oznaczane jako OLIMP CARBO. Z materiałów dowodowych nie wynika natomiast, aby sporny znak towarowy CARBO był używany w postaci zarejestrowanej. Wynika z nich natomiast to, że wszystkie wskazane podmioty, łącznie z uprawnionym, używały oznaczenia CARBO w połączeniu z innymi elementami słownymi oraz graficznymi, które indywidualizowały towar. Zdaniem organu może to dowodzić, że żaden z tych podmiotów (łącznie z uprawnionym) nie uznawał terminu "carbo" jako odróżniającego ich towary od towarów konkurencji. Urząd Patentowy powołał się także na wyniki badań opinii publicznej przeprowadzonej przez TNS OBOP, odwołujące się do czasu sprzed zgłoszenia znaku towarowego, które dowodzą, że przeciętny odbiorca tego typu odżywek terminu "carbo" nie kojarzył wyłącznie z uprawnionym. Konkludując, Urząd Patentowy RP uznał, że używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego oraz ocena świadomości przeciętnych odbiorców dowodzą, że wskazują na fakt naruszenia art. 7 u.z.t. przy dokonywaniu rejestracji spornego znaku. Skutkowało to unieważnieniem prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy CARBO o numerze R- 141402. "O. L." Spółka z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Urzędu Patentowego RP. Zarzuciła w szczególności naruszenie art. 7 u.z.t. (poprzez uznanie, że znak towarowy słowno-graficzny "CARBO" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających), art. 7, art. 77 §1 i art. 80 oraz art. 8 i art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.; dalej powoływana jako: k.p.a.). Skarżąca podniosła, że przyjęcie przez Urząd Patentowy RP, że oznaczenie "carbo" odnosi się do węglowodanów ("carbohydrates") jest wnioskiem zbyt daleko idącym. Oznaczenie "carbo" może bowiem z równym powodzeniem wskazywać np. na "carbo medicinalis" (lek na trawienie na bazie węgla), na węglowodór (ang. hydrocarbon) lub na karbon (epoka geochronologiczna), czy też na karbon jako potoczne określenie laminatów z włókien węglowych i materiałów kompozytowych opartych na tych włóknach. Z punktu widzenia semantyki języka polskiego, wyraz ten nie wskazuje na wyrób, jakim miałaby być odżywka dla sportowców. Aby udowodnić brak zdolności odróżniającej oznaczenia należy wykazać, iż przed datą zgłoszenia było ono na tyle powszechne i intensywnie stosowane w obrocie, że utraciło pierwotnie posiadaną zdolność. Funkcjonowanie nazwy w obrocie przed datą zgłoszenia musiałoby mieć jednoznacznie informacyjny charakter, natomiast sporne oznaczenie informuje o produkcie w sposób nie dający możliwości jego precyzyjnej identyfikacji. Wyrokiem z dnia 23 września 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zgodnie z art. 7 u.z.t. jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, przy czym nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie uzasadnia stwierdzenie, że towary zawierające termin "carbo" funkcjonowały na rynku nie tylko przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, ale były już obecne w roku 1994, w którym to roku uprawniony zaczął wprowadzać na rynek swoje towary oznaczane jako OLIMP CARBO. Oznaczenie "carbo" stanowiło tylko element w wielowyrazowych oznaczeniach podmiotów konkurencyjnych. Nawet sam uprawniony używał oznaczenia OLIMP CARBO a nie CARBO. Dowodzą tego załączone przez uprawnionego faktury, zezwolenie Głównego Inspektora Sanitarnego, reklamy towarów oraz artykuł p. Sławomira Ambroziaka. Materiał dowodowy wskazuje na to, że wszystkie wskazane podmioty łącznie z uprawnionym używały oznaczenia "carbo" w połączeniu z innymi elementami słownymi oraz graficznymi, które indywidualizowały towar. Sporny znak towarowy nie był natomiast w ogóle używany w postaci zarejestrowanej, czyli bez dodatkowych określeń wskazujących na źródło jego pochodzenia. Sąd pierwszej instancji uznał, że organ prawidłowo określił przeciętnego odbiorcę towarów oznaczanych spornym oznaczeniem jako zarówno profesjonalnych kulturystów i zawodowych sportowcy, jak i klientów siłowni czy fitness klubu, przy czym pierwsza z tych grup miała niewątpliwie wpływ na sposób uprawiania sportów przez pozostałe gremium, także w zakresie wspomagania rozwoju ciała ("body building") przy pomocy stosownych odżywek czy preparatów. Znajomość rynku odżywek miała taki wpływ na tę grupę klientów, że zapoznani z publikacjami zawartymi w prasie branżowej uzyskiwali informację, iż odżywki typu "carbo" mogły pochodzić z różnych źródeł, od różnych producentów – nie tylko od skarżącej spółki. Zdaniem Sądu, w czasie bezpośrednio poprzedzającym objęcie ochroną spornych oznaczeń w omawianym środowisku nazwa "carbo" miała charakter opisowy. Osoby uprawiające kulturystykę używając potocznie pojęcia "carbo" rozumiały przez to odżywkę węglowodanową. Wnioski takie wynikają z fragmentów zeznań świadków P. F. i A. M., a także z opinii biegłego doc. dr hab. n. med. A. Z. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd pierwszej instancji uznał, że znak "CARBO" w dacie jego zgłoszenia do rejestracji nie posiadał tzw. konkretnej zdolności odróżniającej, rozumianej jako funkcja znaku polegająca na możliwości odróżnienia na jego podstawie towaru pochodzącego od konkretnego (zawsze tego samego) przedsiębiorcy. Używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego dowodzi niespełnienia warunków z art.7 uzt, co skutkuje koniecznością unieważnienia znaku. Sąd wskazał, że używanie oznaczenia "carbo" przez różnych przedsiębiorców dla oznaczania tych samych towarów uniemożliwiło także nabycie zdolności odróżniającej przez sporny znak przez używanie. Sąd przypomniał, że utrwalony jest pogląd, iż używanie znaku towarowego przez dłuższy okres przez kilku lub więcej przedsiębiorców uniemożliwia wykonywanie przez znak towarowy jego podstawowej funkcji oznaczania pochodzenia. Musi to prowadzić do utraty zdolności odróżniającej przez zgłoszony następnie do ochrony znak, z uwagi na fakt, iż nabywcy zostali przyzwyczajeni do tego, że dany produkt pochodzi od różnych wytwórców. W takim przypadku znak towarowy staje się tzw. znakiem wolnym, który nie informuje prawidłowo o pochodzeniu towaru (tak m.in. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, s. 64). Zdaniem Sądu pierwszej instancji, utrzymanie w takiej sytuacji ochrony słownego znaku "CARBO"" przyznanej na rzecz skarżącej spółki prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej monopolizacji tego oznaczenia, w sytuacji braku jego zdolności odróżniania w stosunku do towarów, do oznaczania których został on przeznaczony. Sąd pierwszej instancji nie podzielił ponadto zarzutów naruszenie prawa procesowego. Zdaniem Sądu, przy wydawaniu zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy RP uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania spornego, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy (art. 256 ust. 1 p.w.p.). Uwzględniając powyższą zasadę, organ dokładnie wyjaśnił wszelkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, konkretnie ustosunkował się do żądań i twierdzeń strony oraz uwzględnił zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony. Ponadto organ administracji w sposób wyczerpujący zebrał i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art.77 § 1 i art. 80 k.p.a.) i wyraźnie wskazał przesłanki zarówno faktyczne jak i prawne, z powodu których unieważnił prawa ochronne (art. 107 § 3 k.p.a.). II Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła "O. L." Spółka z o.o. Spółka zaskarżyła wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, a w każdym przypadku - o zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; dalej powoływana jako: p.p.s.a.), a mianowicie: a) naruszenie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.; dalej powoływana jako: p.u.s.a.) polegające na ocenie zaskarżonej decyzji także z punktu widzenia słuszności; b) naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie, że w aktach sprawy występował materiał dowodowy wskazujący, iż nazwa "Carbo" dla przeciętnego odbiorcy wskazuje precyzyjnie i konkretnie na określoną cechę wyrobu, tj. iż jest to "odżywka węglowodanowa"; c) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia motywów rozstrzygnięcia oraz sformułowanie uzasadnienia w sposób nieprzejrzysty, utrudniający jednoznaczne ustalenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co utrudnia skarżącemu prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych, a w konsekwencji kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku; d) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 8, art. 9 zd. 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w stopniu, który miał wpływ na wynik postępowania; w szczególności poprzez pominięcie kwestii wtórnej zdolności odróżniającej, niepoinformowanie uprawnionego o okolicznościach istotnych dla rozstrzygnięcia, które zostały ujawnione dopiero w odpowiedzi na skargę, operowanie zamiennie dwoma wykluczającymi się podstawami stwierdzenia nieważności na gruncie art. 7 u.z.t. i czynienie tego w sposób niekonsekwentny; e) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy art. 107 § 3 k.p.a. wobec naruszenia wymogu spójności i jednolitości decyzji w świetle zgromadzonego materiału dowodowego; f) naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 315 ust. 1 oraz ust. 3 p.w.p. oraz posłużenie się przez Sąd pierwszej instancji w rozpatrywanej sprawie regułami wykładni i zasadami wypracowanymi w orzecznictwie, w szczególności orzecznictwie sądów unijnych, po dacie właściwej dla oceny przesłanek rejestracyjnych znaku towarowego "Carbo"; g) naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały ku temu przesłanki wobec uchybienia przez Urząd Patentowy powołanym wyżej przepisom postępowania oraz art. 7 u.z.t. i art. 315 ust. 3 p.w.p. w zaskarżonej decyzji; II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) i niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. wskutek: a) błędnej wykładni art. 7 u.z.t. polegającej na przyjęciu, że przepis ten znajduje zastosowanie do nazw niespełniających kryterium bezpośredniej, konkretnej i aktualnej opisowości, a także poprzez przyjęcie niewłaściwego zastosowania przepisów intertemporalnych art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p., że na gruncie tego przepisu przeciętnym odbiorcą jest odbiorca należycie poinformowany, rozważny i racjonalny; b) uznania, że prawidłowo doszło do zastosowania hipotezy art. 7 u.z.t. w sytuacji, gdy brak było podstaw do tego. W uzasadnieniu strona przedstawiła szczegółowo argumenty, które przemawiają – jej zdaniem – za zasadnością zarzutów podniesionych w petitum skargi kasacyjnej. Stwierdziła w szczególności, że Sąd pierwszej instancji przyjął zbyt szeroką interpretację art. 7 u.z.t. Wbrew twierdzeniom Sądu, niemożliwe jest jednoczesne ustalenie, że mamy do czynienia z oznaczeniem generycznym albo opisowym oraz że to samo oznaczenie utraciło zdolność odróżniającą w wyniku używania przez różnych przedsiębiorców. W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnicy postępowania – R. K. i S. K. wnieśli o oddalenie tego środka odwoławczego. Urząd Patentowy RP nie skorzystał z prawa złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona, gdyż wyrok Sądu pierwszej instancji odpowiada prawu. Nie są usprawiedliwione zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzut dotyczący naruszenia art.1 § 2 p.u.s.a. poprzez ocenę zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej słuszności nie został doprecyzowany, zatem nie poddaje się weryfikacji i nie może być uznany za usprawiedliwiony. Nie jest także usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie, że w aktach sprawy znajduje się materiał dowodowy wskazujący, iż nazwa "Carbo" określa cechę wyrobu i wskazuje, że jest to odżywka węglowodanowa. Jak wynika z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, przy pomocy tak skonstruowanego zarzutu kasator kwestionuje akceptację dokonanych przez organ ustaleń co do funkcjonowania oznaczenia "carbo" jako rodzajowego i informacyjnego. Wskazać należy, że art. 133 § 1 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę przy wyrokowaniu całego materiału zgromadzonego w aktach i ocenę zaskarżonego rozstrzygnięcia w oparciu o ten materiał. Sądowi można zarzucić naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. wówczas, gdy dokona oceny rozstrzygnięcia z pominięciem całości lub części materiału zgromadzonego aktach. Natomiast wtedy, gdy kasator chce zarzucić wadliwą akceptację przez Sąd pierwszej instancji ustaleń dokonanych przez organ, to powinien powołać, jako naruszone, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 80 k.p.a. W sprawie niniejszej kasator nie wskazał, które części akt zostały przez Sąd pierwszej instancji pominięte przy wydawaniu orzeczenia, ani też nie wywodził, że w ogóle zostały pominięte, zatem zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. należy uznać za nieusprawiedliwiony. Nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez akceptację niespójnej i niejednolitej decyzji. Wbrew wywodom skargi kasacyjnej, organ stwierdził, że z materiału dowodowego zawierającego oferty innych firm sprzed daty zgłoszenia wynika, iż posługiwały się one oznaczeniami zawierającymi element "carbo", a taki stan rzeczy dowodził niespełnienia przez element "carbo" warunków z art. 7 u.z.t. Organ podkreślił, że wszystkie podmioty używające oznaczenia "carbo", łącznie z późniejszym uprawnionym, używały oznaczenia "carbo" łącznie z innymi elementami indywidualizującymi towar (s. 13 i 14 decyzji). Dalej organ wskazał, że określenie "carbo" weszło do języka potocznego dla określenia typu odżywki węglowodanowej, która była stosowana przez wielu producentów i takie jego znaczenie utrwaliło się w świadomości odbiorców (s. 15 decyzji). Akceptacja przez Sąd pierwszej instancji tak sformułowanego uzasadnienia decyzji nie nasuwa żadnych zastrzeżeń. Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p. poprzez posłużenie się regułami wykładni i orzecznictwem wypracowanym po dacie zgłoszenia. Nie ulega wątpliwości, że w świetle treści art. 315 ust. 3 p.w.p. (a także zasad logiki) ocena prawidłowości udzielenia prawa ochronnego musi być dokonywana w oparciu o te przepisy prawa, które stosował organ udzielając prawa. Zatem, ponieważ zgłoszenie oceniane jest w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie jego dokonania, późniejsza ocena prawidłowości udzielenia prawa też musi być dokonana w oparciu o te same przepisy. Nie oznacza to jednak, że przy dokonywaniu tej oceny można i należy pominąć wszystko to, co wypracowała doktryna i orzecznictwo po dacie zgłoszenia, a wszelkie powołanie się na poglądy wyrażone po dacie zgłoszenia jest błędne. W sprawie niniejszej kasator zakwestionował powołanie się przez Sąd pierwszej instancji na przyjęty w orzecznictwie po dacie zgłoszenia model konsumenta dobrze poinformowanego, rozważnego i racjonalnego, który to model został określony w orzecznictwie w wyroku ETS z dnia 16 lipca 1998 r. (C - 210/96 Gut Springenheide i Tusky) tj. po dacie zgłoszenia (4 kwietnia 1998 r.). Pogląd kasatora jest nietrafny. Organ udzielając spornego prawa decyzją z dnia 22 lutego 2002 r. oczywiście stosował przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie zgłoszenia (u.z.t.), jednak ich wykładnia powinna uwzględniać cały dorobek doktryny i orzecznictwa, zatem w dacie udzielania prawa organ mógł i powinien brać pod uwagę fakty z daty decyzji i uwzględnić zmieniony model konsumenta występujący w społeczeństwie konsumpcyjnym, gdzie ogromna ilość produktów wymusza ich uważny wybór. Dodatkowo zauważyć należy, że specyfika towarów opatrywanych spornym znakiem (odżywki dla ludzi pragnących modelować swoje ciało) determinuje krąg i sposób zachowania konsumentów. Ci konsumenci, to ludzie przywiązujący szczególną wagę do wyglądu swojego ciała i dokładający ponadprzeciętnych starań dla nadania mu oczekiwanego kształtu. Tacy konsumenci, niezależnie od poziomu wykształcenia, znają zasadnicze skutki używania odżywek białkowych i węglowodanowych i poszukują jednych lub drugich w zależności od postawionego sobie celu. Trafnie więc Sąd pierwszej instancji zaakceptował pogląd, że konsument odżywek jest na tyle rozważny, że rozróżnia typy odżywek: "carbo"- węglowodanowe i "gainer" - węglowodanowo-białkowe i wie, że mogą one pochodzić od różnych producentów. Zarzuty procesowe z pkt I lit. d) i g) oraz zarzuty naruszenia prawa materialnego art. 7 u.z.t. przez błędną wykładnię i zastosowanie zostaną omówione łącznie. Przede wszystkim należy wyjaśnić, że w świetle treści art. 4 ust. 1 u.z.t. i art. 7 ust.1 u.z.t., aby zgłoszone oznaczenie mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tzn. zdolność do odróżniania konkretnych towarów (i usług) pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów (i usług) pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Co do zasady, oznaczenie powinno posiadać opisaną zdolność w dacie dokonania zgłoszenia, wówczas posiada tzw. pierwotną zdolność odróżniającą. Bywają jednak sytuacje, że na skutek intensywnego używania, kampanii reklamowej dochodzi do takich zmian w świadomości klienteli, iż zaczyna ona w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego kojarzyć znak i opatrywany nim towar wyłącznie z konkretnym producentem, a oznaczenie, które w dacie zgłoszenia, na skutek okoliczności wymienionych w art. 7 ust. 2 u.z.t., nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej, może służyć odróżnianiu towarów. W takiej sytuacji znak nabywa tzw. wtórną zdolność odróżniającą. W założeniu błędne były zatem stwierdzenia uprawnionego podnoszone w toku postępowania o unieważnienie, że znak CARBO miał pierwotną, a następnie wtórną zdolność odróżniającą. Jeżeli znak ma pierwotną zdolność odróżniającą, to nie nabywa wtórnej, może natomiast w pewnych sytuacjach utracić tę zdolność, którą miał na początku (czyli pierwotną). W sprawie niniejszej organ ustalił, że w świetle zgromadzonych dowodów, oznaczenie "carbo" używane było przez różne podmioty, na kilka lat przed dokonaniem zgłoszenia, dla odżywek węglowodanowych wprowadzanych na rynek i spożywanych w celu ułatwienia modelowania ciała. Dla oznaczenia pochodzenia towarów konkurencyjne podmioty dodawały do oznaczenia "carbo" inne elementy identyfikujące. Czynił tak również uprawniony, który nie używał samodzielnego oznaczenia "carbo", tylko zawsze uzupełniał je oznaczeniem "Olimp". W tej sytuacji Sąd pierwszej instancji trafnie zaakceptował pogląd organu, że oznaczenie "carbo", używane przez wiele podmiotów dla oznaczania odżywek węglowodanowych, nie posiadało konkretnej zdolności odróżniającej dla oznaczania nim odżywek w dacie zgłoszenia. Doprecyzować można, że w omawianych okolicznościach oznaczenie to nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej, gdyż nie nadawało się do oznaczania nim towarów pochodzących od jednego podmiotu od takich samych towarów pochodzących od innego podmiotu. Wykazanie, w postępowaniu o unieważnienie znaku z uwagi na brak pierwotnej zdolności odróżniającej, nabycia wtórnej zdolności odróżniającej może być skutecznym sposobem obrony przed unieważnieniem. W postępowaniu spornym wykazanie tej okoliczności obciążało uprawnionego. Uprawniony do znaku mógłby w ramach obrony swojego prawa w toku postępowania o unieważnienie znaku, dowodzić, że znak na skutek reklamy i używania nabył wtórną zdolność odróżniającą i kojarzony jest przez konsumentów wyłącznie z uprawnionym. Organ jednak nie był zobowiązany, do wskazywania uprawnionemu do znaku sposobu obrony przed unieważnieniem. W sprawie niniejszej uprawniony nie przedstawił dowodów na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, zaś Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że równoczesne używanie znaku przez wiele różnych podmiotów dla oznaczania odżywek uniemożliwiło oznaczeniu nabycie zdolności odróżniającej. Doprecyzować można, że chodzi o okres po dokonaniu zgłoszenia i o nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Trafnie więc, choć mało precyzyjnie, Sąd pierwszej instancji wywiódł, że oznaczenie "carbo" nie miało pierwotnej zdolności odróżniającej, gdyż było używane przed zgłoszeniem przez wiele podmiotów, jako nazwa rodzajowa, dla tych samych towarów, co nie pozwalało na określenie pochodzenia towarów od jednego z tych podmiotów. Trafnie też Sąd zauważył, że oznaczenie nie nabyło, po dokonaniu zgłoszenia, wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż nadal nakładane było przez wiele podmiotów na towary tego samego rodzaju, co wykluczało spełnienie przez nie funkcji odróżniającej. Nie miały znaczenia w sprawie rozważania Sądu pierwszej instancji dotyczące utraty pierwotnej zdolności odróżniającej przez znak na skutek używania go przez wiele podmiotów. Skoro Sąd zaakceptował pogląd, że sporny znak nie miał pierwotnej zdolności odróżniającej, gdyż przed datą zgłoszenia był już używany przez wiele podmiotów dla oznaczania takich samych towarów, to oczywiście nie mógł tej zdolności (pierwotnej) utracić. Przedstawienie w uzasadnieniu wyroku rozważań na temat możliwości utraty zdolności odróżniającej i uwolnienia znaku, nie stanowi jednak wady tego uzasadnienia i nie ma żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Obszerne wywody skargi kasacyjnej dotyczące sposobu wprowadzania na rynek odżywek przez podmioty konkurencyjne, nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie, gdyż z materiału dowodowego prawidłowo ocenionego przez organ wynika, że w świadomości konsumentów odżywki "carbo" funkcjonowały jako odżywki węglowodanowe i nigdy nie były kojarzone wyłącznie z uprawnioną. Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że skoro zgodnie z art. 7 u.z.t. warunkiem prawidłowego zarejestrowania oznaczenia jako znaku towarowego jest posiadanie przezeń dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, to używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego dowodzi niespełnienia warunków wskazanych w tym przepisie i skutkuje koniecznością unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. W tym stanie rzeczy uznać należy, że zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące błędnej wykładni i błędnego zastosowania prawa materialnego są nieuzasadnione, a wyrok oddalający skargę nie narusza prawa, gdyż decyzja Urzędu Patentowego jest prawidłowa. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.