II SA/Gd 304/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Skrzycka - Pilch (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Tamara Dziełakowska Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Protokolant: Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Szczepkowska po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2008 r. na rozprawie sprawy ze skargi E. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 lutego 2008 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej E. B. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia 12 lutego 2008 r., nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2000 roku, Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej jako k.p.a.), uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2007 r., nr [...] umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych wykonanego pomiędzy działkami sąsiednimi nr [...] i [...] w O., którego inwestorem jest E. B. W uzasadnieniu powyższej decyzji organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) zgłoszenia wymaga m.in. budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Wobec rozbieżnych stanowisk organu pierwszej instancji oraz odwołujących S. i R. Ś., właścicieli działki nr [...] w O., co do rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia, organ odwoławczy zlecił organowi pierwszej instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania w tym aspekcie. Organ odwoławczy wskazał, że z przeprowadzonych, w związku z powyższym zleceniem przez organ pierwszej instancji, oględzin przedmiotowego ogrodzenia wynikało, że wysokość od górnej krawędzi ostatniej płyty ogrodzenia do poziomu terenu, który można uznać za naturalny, wynosi 2,18 m; 2,07 m; 2,29 m; 2,41 m; 2,43 m oraz że wysokość się zmienia w związku ze spadkiem terenu. W ocenie organu odwoławczego budowa między działkami ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo poziom 2,20 m, wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, co w rozpatrywanym przypadku nie nastąpiło. Niedopełnienie tego obowiązku narusza art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane i powoduje konieczność uruchomienia przez organ pierwszej instancji trybu określonego w art. 49b tej ustawy. Ponadto w ocenie organu odwoławczego zróżnicowanie poziomu terenu, po którym biegnie przedmiotowe ogrodzenie, nie stanowi przeszkody w utrzymaniu jego wysokości na poziomie umożliwiającym jego budowę bez zgłoszenia. Organ odwoławczy wskazał jednocześnie, że postępowanie w sprawie istniejącego obiektu budowlanego lub urządzenia budowlanego, w toku którego nie stwierdzono naruszenia prawa, powinno zostać zakończone merytoryczną decyzją o braku podstaw do rozstrzygnięcia w oparciu o odpowiednie przepisy ustawy – Prawo budowlane. Organ odwoławczy stwierdził, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w związku z czym, w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., orzekł jak w decyzji. W skardze na powyższą decyzję E. B. zarzuciła zaskarżonej decyzji: 1. naruszenie prawa materialnego, to jest art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, poprzez uznanie, że przedmiotowe ogrodzenie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, 2. naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez nienależyte sporządzenie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji, 3. naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 8 k.p.a., poprzez dokonanie przez organy administracji różnej oceny tego samego stanu faktycznego dotyczącego wysokości przedmiotowego ogrodzenia, 4. naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 9 k.p.a., poprzez poinformowanie strony skarżącej, przed rozpoczęciem prac związanych z budową przedmiotowego ogrodzenia, że nie wymaga ono zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, a tym samym odmówienie przyjęcia zgłoszenia uznając je za bezprzedmiotowe. Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od organu odwoławczego na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ odwoławczy nie wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego wysokość przedmiotowego ogrodzenia powinna być liczona od strony działki nr [...], a nie od strony działki nr [...] jak również nie uzasadnił, jakie zasady mierzenia wysokości ogrodzenia przyjął w niniejszej sprawie. W ocenie skarżącej do wysokości ogrodzenia, czy budynku nie wlicza się fundamentów i mierzy się ją zawsze od strony wejścia do budynku. Zdaniem skarżącej wysokość ogrodzenia winna być mierzona od strony działki inwestora. Naruszenie art. 8 k.p.a. skarżąca uzasadniła brakiem jednolitości poglądów wyrażonych w decyzjach organów w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji. Uzasadniając naruszenie art. 9 k.p.a. skarżąca wskazała, że przed rozpoczęciem prac związanych z wykonaniem ogrodzenia, została poinformowana przez właściwy organ, że przedmiotowe ogrodzenie nie wymaga zgłoszenia, dlatego też skarżąca takiego zgłoszenia nie dokonała. Podniosła, że przepis art. 9 zd. 2 k.p.a. nakłada na organy administracji obowiązek ochrony stron oraz innych osób uczestniczących w postępowaniu przed skutkami nieznajomości prawa. Organ nie może zatem wykorzystywać nieznajomości prawa przez stronę, zatajać przed nią informacji o prawie, a tym bardziej nie może udzielać stronie fałszywych informacji. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie. Na rozprawie w dniu 18 czerwca 2008 r. pełnomocnik skarżącej P. B. oświadczył, że popiera skargę oraz wniósł o zasądzenie kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego, pełnomocnik skarżącej S. B. oświadczył, że podtrzymuje skargę, zaś uczestnicy postępowania R. i S. Ś. wnieśli o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.). Powołany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zgodnie z treścią art. 138 § 1 i 2 k.p.a. organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania w niniejszej sprawie, w zależności od dokonanej oceny prawidłowości decyzji organu pierwszej instancji, mógł wydać decyzję utrzymującą zaskarżoną decyzję w mocy, uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy bądź uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 w związku z art. 136 k.p.a. przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Sytuacja taka mogłaby zaistnieć, gdyby organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je z rażącym naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji. Ponadto naruszałoby to zasadę ogólną postępowania administracyjnego, tj. zasadę dwuinstancyjności (por. art. 15 k.p.a.). Wojewódzki Sąd Administracyjny badając zatem zgodność z prawem zaskarżonej decyzji kasacyjnej ocenia jedynie jej legalność w zakresie ograniczającym się do wystąpienia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a.. Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że dokonując oceny prac przeprowadzonych przez inwestora na granicy działek nr [...] i [...] w O. organ pierwszej instancji stwierdził, że pomiary dokonane od strony działki nr [...] wskazują, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia nie przekracza 2,20 m, w związku z czym inwestycja ta nie wymagała dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Organ odwoławczy rozstrzygając niniejszą sprawę zlecił, na podstawie art. 136 k.p.a., przeprowadzenie przez organ pierwszej instancji dowodu w zakresie rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia. W ocenie Sądu zlecenie przez organ przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w niniejszej sprawie oznaczało, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a zatem wykluczało rozstrzygnięcie w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Skoro bowiem organ odwoławczy uznał, że dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędnym było wyłącznie przeprowadzenie dowodu na okoliczność rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia to uzyskanie przez organ odwoławczy ww. dowodu obligowało tenże organ do wydania jednej z decyzji opisanych w art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. Jeżeli rozstrzygnięcie organu odwoławczego byłoby tożsame z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji wówczas decyzja pierwszo-instancyjna winna zostać utrzymana w mocy. Jeżeli zaś postępowanie przez organem odwoławczym doprowadziło do oceny, iż zaskarżona decyzja rozstrzygała sprawę odmiennie od rozstrzygnięcia organu odwoławczego wówczas organ odwoławczy jest obowiązany wydać decyzję merytoryczno-reformacyjną, to jest uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy. Uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia organowi pierwszej instancji w sytuacji, gdy organ odwoławczy był obowiązany do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie stanowi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. będące naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynika sprawy, co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy, po uzupełnieniu postępowania dowodowego oraz po zawiadomieniu stron o uzupełnieniu tego postępowania, zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 10 § 1 k.p.a. będzie zobowiązany do wydania w tej sprawie odpowiedniej decyzji merytorycznej. Organ winien również stworzyć stronom możliwość przedstawienia dowodów na istotne w sprawie okoliczności. Wskazać przy tym należy, że ocena dopuszczalności realizacji przedmiotowego ogrodzenia bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi winna być dokonana samodzielnie przez organ odwoławczy, bez konieczności uchylania decyzji organu I instancji i przekazywania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Z uwagi na konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy, w wyniku którego winien on wydać decyzję merytoryczną odpowiednią do poczynionych ustaleń faktycznych w sprawie Sąd zwolniony był z obowiązku rozpoznania zarzutów podniesionych w skardze. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku. Odnośnie zwrotu kosztów postępowania na rzecz skarżącej Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).