VI SA/Wa 592/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2009 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za istotne naruszenie przepisów prawa i zasad uczciwego obrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lutego 2007 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz D. S.A. z siedzibą w P. kwotę 11.217 (jedenaście tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 grudnia 2008 r. /sygn. akt II GSK 526/08/ uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2007 r. /sygn. akt VI SA/Wa 1667/07/ oddalający skargę na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na D. S.A. z siedzibą w P. za naruszenie przepisów prawa i zasad uczciwego obrotu i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Do wydania tego wyroku doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej zwana KNF) w okresie od [...] kwietnia 2005 r. do [...] lipca 2005 r. przeprowadziła kontrolę w D. S.A. z siedzibą w P. (dalej zwanym D.), a następnie wszczęła postępowanie w celu ustalenia, czy D. : 1) jako oferujący wypełniał zapisy Prospektu Emisyjnego akcji Z. S.A. w zakresie składania zapisów na akcje spółki w ramach określonego limitu, 2) w sposób prawidłowy przeprowadzał czynności związane z wykonywaniem zleceń na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A.( dalej jako GPW S.A.), 3) w związku z publicznym wezwaniem do zapisywania się na sprzedaż akcji we właściwym terminie dokonał odblokowania akcji. KNE stwierdziła nieprawidłowości w zakresie: 1) wypełniania zapisów Prospektu Emisyjnego akcji Z. S.A. w zakresie składania zapisów na akcje spółki w ramach określonego limitu, 2) nadzoru nad działalnością maklerów giełdowych w zakresie korzystania z dostępu do systemu W., 3) nadzoru nad prawidłowością funkcjonowania systemu zabezpieczeń w odniesieniu do zleceń wprowadzanych do systemu giełdowego, 4) terminu odblokowywania akcji. Ad. 1) KNF ustaliła, że D., na podstawie umowy zawartej w dniu [...] marca 2004 r. ze Skarbem Państwa - Ministrem Skarbu Państwa zobowiązał się do przygotowania i przeprowadzenia oferty publicznej akcji spółki Z. S.A., w tym przygotowania części prospektu emisyjnego. W rozdziale III opracowanym przez D. został umieszczony zapis ograniczający wielkość zleceń, jakie mogły zostać złożone przez jednego inwestora indywidualnego. W myśl pkt 3.11.8.1. "Inwestor ma prawo złożenia dowolnej liczby zleceń, przy czym łączna wielkość zleceń składanych przez inwestora nie może przekroczyć 49.999 akcji. Niniejszy limit obowiązuje bez względu na to w ilu domach maklerskich inwestor złożył zlecenia. Złożenie zlecenia kupna jest równoznaczne z przyjęciem przez inwestora warunków Oferty publicznej opisanej w Prospekcie, a także z akceptacją brzmienia statutu spółki." Dodatkowo w pkt 2.5. Rozdziału II Prospektu Emisyjnego Akcji Z. S.A. zawarte zostało oświadczenie ustawowych przedstawicieli D. o dołożeniu należytej zawodowej staranności przy przygotowaniu i przeprowadzeniu wprowadzania akcji do publicznego obrotu. W dniu [...] września 2004 r. D.. złożył do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd (obecnie Komisja Nadzoru Finansowego - KNF), wniosek o wyrażenie zgody na dopuszczenie akcji spółki Z. S.A. do publicznego obrotu. Na podstawie decyzji Komisji z dnia [...] listopada 2004 r. udzielono wspomnianej zgody. Oferta publiczna akcji rozpoczęła się dnia [...] stycznia 2005 r. i zakończyła się dnia [...] stycznia 2005 r. Badając prawidłowość działania Dom, KNF zwróciła się do domów i biur maklerskich, które uczestniczyły w oferowaniu akcji Z. S.A., o przekazanie kopii zleceń wybranych klientów i ustaliła, że w przypadku 12 inwestorów indywidualnych miało miejsce przekroczenie dopuszczalnego limitu nabywania akcji przez jednego inwestora. KNF ustaliła, że D. nie poczynił żadnych czynności prawnych i faktycznych, zmierzających do przeciwdziałania sytuacjom nabywania przez indywidualnego inwestora większej liczby akcji, niż to wskazano w pkt 3.11.8.1. prospektu emisyjnego, a tłumaczył to brakiem możliwości uzyskania danych osobowych klientów innych domów maklerskich przyjmujących zlecenia nabycia akcji spółki Z. S.A. D. wyjaśnił, że nie ma centralnej bazy rachunków inwestycyjnych w Polsce, a przeszkodą dla wspomnianej weryfikacji nabywców akcji jest obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej. D. podnosił także, iż ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 101, poz. 926 ze zm.) uniemożliwia przeciwdziałanie nabywaniu przez indywidualnych inwestorów większej liczby akcji spółki Z. S.A., niż to wskazywał prospekt emisyjny. Badając to zagadnienie KNF ustaliła, że D. nie występował do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (dalej GIODO) z zapytaniem odnośnie możliwości uzyskania od innych domów maklerskich przyjmujących zapisy na akcje Z. S.A. danych osobowych inwestorów. W toku postępowania na wniosek KNF Departament Prawny Biura GIODO wydał opinię w kwestii dopuszczalności przekazywania danych osobowych klientów podmiotowi, który w odniesieniu do konkretnej oferty publicznej pełni funkcję oferującego. W świetle opinii Biura GIODO z dnia lutego 2006 r. możliwość taka istnieje na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochro[...]nie danych osobowych. W myśl tego przepisu przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą. Wymagane jest jednakże spełnienie określonych warunków, które wskazano w tej opinii. W omawianej kwestii D. przedłożył opinie Kancelarii Prawnej A. z dnia [...] października 2005 r. oraz [...] lutego 2006 r., wedle których jedynym skutecznym sposobem umożliwiającym przekazywanie informacji potrzebnych do ustalenia, czy inwestorzy nie złamali zasad oferty, byłoby umieszczenie odpowiednich upoważnień przez wszystkich inwestorów w składanych przez nich zapisach/zleceniach. Ponadto emitent lub wprowadzający musiałby zastrzec, że zlecenia/zapisy będą przyjmowane jedynie pod wspomnianym warunkiem. Jednakże tak daleko idące zapisy mogłyby skutecznie zniechęcać inwestorów do wzięcia udziału w publicznej ofercie nabycia akcji. D. przy piśmie z dnia [...] maja 2007 r. złożył do akt sprawy opinię prawną sporządzoną przez dr E. K. na temat udostępniania danych osobowych inwestorów domom maklerskim pełniącym funkcję oferującego przez inne domy maklerskie, w których inwestorzy złożyli zapisy na zakup akcji w ofercie publicznej. Stosownie do konkluzji tej opinii udostępnienie danych dotyczących nabycia akcji mogłoby nastąpić wyłącznie na podstawie zgody udzielonej przez każdego z inwestorów. Zgoda musi być udzielona w postaci odrębnie, swobodnie złożonego oświadczenia woli, wprost zezwalającego na udostępnienie danych osobowych oferującemu, w celu "zapewnienia realizacji ograniczenia łącznej wielkości składanych zleceń". W świetle tej opinii, nie jest wystarczające zawarcie w prospekcie emisyjnym spółki dodatkowej klauzuli, takiej jak "Składając zlecenie objęcia/nabycia akcji spółki w ofercie publicznej, inwestor wyraża zgodę na udostępnienie jego danych osobowych (części jego danych osobowych) oferującemu w celu zapewnienia realizacji ograniczenia łącznej wielkości składanych zleceń do 49.999." W świetle powyższego KNF ustaliła, że na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych przedłożone w sprawie opinie nie wykluczały możliwości zweryfikowania liczby akcji spółki Z. nabywanych przez indywidualnych inwestorów, pod kątem zgodności z postanowieniem pkt 3.11.8.1. prospektu emisyjnego. W ocenie KNF omawiany zapis prospektu emisyjnego nie był adresowany wyłącznie do inwestora składającego zlecenie nabycia akcji, lecz także do D., jako oferującego, który obowiązany był do weryfikacji transakcji pod kątem zgodności oferty publicznej z zasadami określonymi w prospekcie emisyjnym. Niepodjęcie przez oferującego, działań możliwych dla przeprowadzenia na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych dla przeciwdziałania przekroczeniu przez nabywców akcji Z. S.A. dopuszczalnego prospektem limitu 49.999 sztuk akcji stanowi, w ocenie Komisji, naruszenie zasad uczciwego obrotu, a także niezachowanie należytej staranności, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, w rozumieniu § 3 ust. 1 Kodeksu Dobrej Praktyki Domów Maklerskich. Ad. 2) KNF ustaliła przypadek podania do Giełdy Papierów Wartościowych S.A. (dalej GPW S.A.) błędnego numeru profilu dostępu maklera do systemu W.. Mimo wykrycia tego błędu, [...] sierpnia 2004 r., korekta nastąpiła dopiero [...] września 2004 r. KNF stwierdziła także, iż w latach 2003 i 2004 miały miejsce przypadki udostępniania przez dwóch maklerów giełdowych ich osobistych kodów dostępu do systemu Warset osobom nieuprawnionym, w czasie ich nieobecności. Maklerzy ci w 2004 r. zostali ukarani karą upomnienia za naruszenie obowiązków pracowniczych. W ocenie KNF omawiane przypadki świadczą o braku należytego nadzoru nad pracą makler giełdowych, który to brak nadzoru stanowi naruszenie prawa tj. § 10 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 57, poz. 520). W myśl powołanych przepisów, do zadań komórki nadzoru wewnętrznego należy badanie zgodności działalności domu maklerskiego i czynności wykonywanych w ramach tej działalności przez pracowników domu maklerskiego z przepisami prawa, regulaminami wewnętrznymi domu maklerskiego, regulacjami spółek prowadzących giełdę i rynek pozagiełdowy, regulacjami Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A., regulacjami innych izb rozliczeniowych, których uczestnikiem jest dom maklerski, oraz regulacjami izby gospodarczej, a także przeprowadzanie systematycznych kontroli w zakresie, o którym wyżej mowa. Ad.3) KNF stwierdziła brak należytego nadzoru nad przestrzeganiem wewnętrznych regulacji D. w zakresie funkcjonowania systemu zabezpieczeń w odniesieniu do zleceń wprowadzanych do obrotu. W D. obowiązuje Procedura kontroli zleceń przy użyciu programu "Selector". Wszystkie zlecenia przesyłane są do aplikacji GL Selector w celu filtrowania i autoryzacji. Stwierdzono, że w dniu [...] lutego 2005 r. błędna modyfikacja zlecenia sprzedaży praw poboru akcji P. nie została zatrzymana przez aplikację "Selektor". W ocenie KNF powodem było naruszenie Procedury kontroli zleceń przy użyciu programu "Selector". W dniu [...] marca 2005 r. makler wprowadził błędne zlecenie kupna i wybrał papier wartościowy O. S.A. zamiast P. S.A., co spowodowało, że kurs akcji P. wzrósł o 7,5%. W dniu [...] marca 2005 r. ten sam makler giełdowy błędnie zmodyfikował cenę zlecenia sprzedaży akcji spółki A. S.A. na 49,90 zł zamiast 59,90 zł, co spowodowało spadek kursu tych akcji o 9,6 %. Zarząd G. S.A. nałożył wówczas na D. karę regulaminową upomnienia, a D. z dniem [...] kwietnia 2005 r. cofnął pełnomocnictwo maklerowi, który dopuścił się wskazanych błędów. W dniu [...] czerwca 2005 r. niezgodnie z dyspozycję klienta makler wprowadził zlecenie kupna akcji spółki L. S.A. zamiast spółki K. S.A. Zarząd GPW S.A. nałożył na D. karę regulaminową w wysokości 3000,00zł . Mając na względzie opisane przypadki KNF stwierdziła naruszenie prawa § 10 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 cytowanego wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. polegające na braku należytego nadzoru. Ad 4) KNF stwierdziła również nieprawidłowości związane z odblokowaniem przez D. akcji 13 F. S.A. w dniu [...] grudnia 2004 r. oraz w dniu [...] października 2005 r. przed rozliczeniem transakcji w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Do chwili ponownego zablokowania akcji 12 klientów zdążyło sprzedać akcje. KNF wskazała, że odblokowanie akcji przed rozliczeniem mogło prowadzić do uprzywilejowania jednych inwestorów względem innych, spowodowało nierówny dostęp inwestorów do rynku, co stanowi naruszenie zasad uczciwego obrotu. Decyzją dnia [...] lutego 2007 r. KNF, mając na względzie ustalenia powyższe, w § 1 nałożyła na D. karę pieniężną w kwocie 400.000,00 zł za istotne naruszenie przepisów prawa i zasad uczciwego obrotu, w § 2 nie stwierdziła naruszenia interesów zleceniodawcy. Jako podstawę prawną decyzji KNF wskazała art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) i art. 167 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.). Podstawę faktyczną do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 400.000 zł stanowiły przedstawione wyżej ustalenia faktyczne poczynione przez KNF. Wysokość kary w ocenie KNF jest adekwatna do stwierdzonych nieprawidłowości, które stanowią naruszenie zasad uczciwego obrotu oraz istotne naruszenie przepisów prawa. Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy złożył D.. Skarżący wskazał, że niezasadny jest zarzut braku należytej staranności w związku z realizacją zapisów Prospektu emisyjnego akcji spółki Z. S.A., gdyż D. nie miał możliwości prawnej uzyskania danych osobowych klientów innych domów maklerskich, celem weryfikacji składanych przez nich zleceń. Skarżący zarzucił wadliwe oddalenie jego wniosków dowodowych, co do powołania biegłego na okoliczność dopuszczalności przetwarzania danych osobowych klient domów maklerskich, przesłuchania świadka odpowiedzialnego za kontakty z Ministerstwem Skarbu Państwa w okresie opracowywania oferty publicznej oraz dowodu z opinii biegłego co do prawidłowości działania aplikacji "Selector". Skarżąca wskazała, iż KNF nie sprecyzowała, w jakim zakresie doszło do naruszenia zasad uczciwego obrotu. Zarzuciła także nierówne traktowanie podmiotów nadzorowanych z uwagi na surowość nałożonej kary. Decyzją z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] KNF utrzymała w mocy swoją pierwszą decyzję. KNF podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie. Uznała za zbędne przeprowadzanie dodatkowych dowodów. Wskazała, że brak nadzoru doprowadził do naruszenia regulaminu Giełdy w zakresie dostępu i wprowadzania zleceń do systemu W., a także do naruszenia wewnętrznych regulacji D. w zakresie funkcjonowania systemu zabezpieczeń. W kwestii wysokości kary pieniężnej KNF nie podzieliła zarzutu skarżącego, że kara pieniężna w kwocie 400.000 zł jest sankcją zbyt surową. Przepis art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi pozwala bowiem nałożyć karę pieniężną do kwoty 500.000 zł. Nakładając na skarżącego decyzją z dnia 19 lutego 2007 r. karę pieniężną w wysokości 400.000 zł KNF wzięła pod uwagę charakter stwierdzonych nieprawidłowości, ich powtarzalność oraz fakt, iż prowadziły one do naruszenia zasad uczciwego obrotu. Skargę od powyższej decyzji wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie D., wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, § 10 ust. 2 pkt 4 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank oraz § 11 ust. 2 pkt 4 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 7, poz. 640). Ponadto w skardze zarzucono naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, to jest art. 6, art. 8, art. 77 § 1 w związku z art. 107 § 3, art. 78 § 1 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 grudnia 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1667/07, oddalił skargę. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 grudnia 2008 r. po rozpoznaniu skargi kasacyjnej D. S.A. uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że na plan pierwszy wysuwa się kwestia, czy i w jakim zakresie autor części prospektu emisyjnego i zarazem wprowadzający, ponosi odpowiedzialność za nabycie przez 12 indywidualnych inwestorów, z naruszeniem pkt 3.11.8.1 prospektu emisyjnego, większej liczby akcji niż 49.999, co stanowiło dla KNF podstawę do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej przewidzianej w art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. NSA podkreślił, że ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie normuje problematyki związanej z kwestią odpowiedzialności sporządzającego prospekt emisyjny. Trudno byłoby więc konstruować domniemanie faktyczne, iż niezrealizowanie celów zapisanych w prospekcie emisyjnym jest następstwem naruszenia przepisów prawa. Z tego względu KNF postawiła skarżącemu zarzut naruszenie zasad uczciwego obrotu, które to pojęcie nie jest bliżej sprecyzowane i należy je zaliczyć do norm etyczno-moralnych. Zasady te nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 ust.1 Konstytucji RP. Są one zbliżone do pojęcia dobrych obyczajów, społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa lub zasad współżycia społecznego, przy czym przedmiotem ochrony jest publiczny rynek papierów wartościowych. Naruszenie zasad uczciwego obrotu stanowi delikt administracyjny i sankcjonowane jest karą pieniężną art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Aby skutecznie postawić profesjonalnemu uczestnikowi rynku finansowego zarzut naruszenia zasad uczciwego obrotu, w pierwszej kolejności powinno być wykazane przez organ istnienie takiej normy, norma ta powinna być precyzyjnie sformułowana i spełniać walor znajomości i akceptowalności przez uczestników publicznego rynku papierów wartościowych. Zarzut naruszenia takiej normy powinien zostać udowodniony zgodnie z wymogami k.p.a. NSA wskazał także, iż należy rozważyć, czy powinność zachowania należytej staranności, która wynika wprost art. 355 § 2 k.c. może posłużyć za zasadę uczciwego obrotu, w sytuacji, kiedy naruszenie prawa stanowi odrębną podstawę do nałożenia kary pieniężnej z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a powołany przepis nie był podstawą nałożenia kary za niezrealizowanie celów prospektu emisyjnego opracowanego przez Dom Maklerski WBK. NSA wskazał, że uznanie "należytej staranności" także za normę etyczno-moralną wymagałoby należytego uzasadnienia ze strony organu. Przyjęcie przez organ i Sąd I instancji, że brak należytej staranności ze strony skarżącego prowadzi do naruszenia zasad uczciwego obrotu wymaga szczegółowego uzasadnienia z uwzględnieniem wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez skarżącego, w szczególności złożonych przez niego opinii prawnych i wynikającej z tych opinii tezy, iż podjęcie czynności monitorujących nabycie akcji przez inwestorów mogłoby skutecznie zniechęcić inwestorów do wzięcia udziału w ofercie publicznej i wpłynąć na obniżenie ceny akcji. Niezbadanie tej kwestii przez organ prowadziło do naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. NSA wskazał, że KNF niezasadnie zaliczyła regulaminy G. S.A. tj. regulacje umowne między domem maklerskim a G., do przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Za naruszenie regulaminów G. skarżący został ukarany karami regulaminowymi, zatem nałożenie za to naruszenie kary pieniężnej na podstawie art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi narusza ten przepis. NSA wskazał, że organ i Sąd I instancji nie analizowali, czy naruszenie przepisów prawa miało charakter istotny w rozumieniu art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym rozpoznającym sprawę ponownie przedstawiciel organu wyjaśnił, że błędy skarżącego prowadzące do zmian kursu akcji nie były spowodowane celową manipulacją kursami akcji, a ich popełnienie przy ogromnej ilości wykonywanych zleceń, jest w istocie nieuniknione. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi. Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej zwane p.p.s.a., Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1270) rozpoznając sprawę ponownie, po uchyleniu przez NSA wyroku I instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Badając w ten sposób zaskarżone decyzje i mając na względzie wykładnię prawa zaprezentowaną przez Naczelny Sąd Administracyjny, Sąd stwierdził naruszenia prawa, skarga jest więc uzasadniona. Na wstępie przypomnieć trzeba przepisy prawa będące podstawą zaskarżonych decyzji, aby ustalić czy zostały one prawidłowo zastosowane. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym komisja w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały, w tym wydaje decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych. W myśl art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi komisja może, z zastrzeżeniem ust. 2, cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej albo ograniczyć zakres wykonywanej działalności maklerskiej, m.in. w przypadku, gdy firma inwestycyjna: 1/ istotnie narusza przepisy prawa, w szczególności przepisy wydane na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1-2 i 5; 2/ nie przestrzega zasad uczciwego obrotu. W myśl zaś art. 167 ust. 2 powołanej wyżej ustawy w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3 lub 6 tj. m.in. w przypadku istotnego naruszenia przepisów prawa i nie przestrzegania zasad uczciwego obrotu, komisja może odstąpić od zastosowania sankcji cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej i nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną do wysokości 500.000 zł albo jednocześnie cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej i nałożyć karę pieniężną, jeżeli uzasadnia to charakter naruszeń, których dopuściła się firma inwestycyjna. W sprawie niniejszej fakty są niesporne. Prawidłowo zostało ustalone, że 12 inwestorów naruszyło zapisy zawarte w prospekcie emisyjnym akcji spółki Z. S.A. i dokonało zakupu z przekroczeniem dopuszczalnego limitu 49.999 akcji oraz, że nie były podjęte przez Oferującego żadne działania mające na celu monitorowanie nabywania akcji przez inwestorów indywidualnych za pośrednictwem różnych biur maklerskich, celem zapobieżenia naruszeniu przez nich zasad prospektu emisyjnego. Prawidłowo zostały także ustalone nieprawidłowości w działaniach maklerów D. w zakresie korzystania z dostępu do systemu W. oraz stosowania procedur kontroli zleceń przy użyciu programu Selector a także nieprawidłowości związane z dwukrotnym przedwczesnym odblokowaniem akcji przed rozliczeniem transakcji w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Prawna ocena powołanych faktów przez KNF nie jest jednak wszechstronna ani prawidłowa. Prawdą jest, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jest decyzją uznaniową. Uznaniu administracyjnemu podlega jednak tylko ocena, czy nałożyć karę czy nie oraz wysokość kary. Natomiast ustalenie istnienia podstaw prawnych pozwalających na nałożenie kary pieniężnej nie podlega uznaniu administracyjnemu i musi być precyzyjnie wykazane. Oznacza to, że organ, aby nałożyć karę pieniężną na dom maklerski, musi wykazać, że doszło do naruszenia zasad uczciwego obrotu lub (i) do istotnego naruszenia przepisów prawa. NSA w uzasadnieniu wyroku wskazał, że aby zarzucić naruszenie zasad uczciwego obrotu należy najpierw te zasady określić i wykazać, że są one znane i akceptowane przez znaczącą większość uczestników publicznego rynku papierów wartościowych. W ocenie Sądu, żadne takie działania nie zostały przez organ podjęte, a przyjęta w decyzjach ocena prawna opisanych wyżej zdarzeń nie została dostatecznie wyjaśniona ani uzasadniona. Przede wszystkim KNF nie wykazała z czego wywodzi tezę, iż naruszenie zapisów prospektowych przez nabywców akcji stanowi naruszenie zasad uczciwego obrotu przez D. będący autorem prospektu i Oferującym. Aby dokonać prawidłowej oceny prawnej faktów organ powinien w oparciu o przepisy prawa ustalić, czy i dlaczego na D., jako podmiocie opracowującym prospekt emisyjny oraz Oferującym ciążył prawny obowiązek zapewnienia (wymuszenia) realizacji postanowień prospektu emisyjnego, nakładającego ograniczenia na inwestorów indywidualnych. Organ powinien dokładnie wyjaśnić, czy w jego ocenie obowiązek doprowadzenia do realizacji postanowień prospektu emisyjnego znajduje swe źródło w przepisach ustawy, czy też w uregulowaniach kontraktowych między zlecającym Skarbem Państwa a D.. Dopiero w przypadku ustalenia, że obowiązek zapewnienia (wymuszenia) realizacji postanowień prospektu emisyjnego istniał, można oceniać jego wykonanie w świetle obowiązku starannego działania profesjonalisty. Z decyzji zdaje się wynikać, że istnienie obowiązku doprowadzenia do realizacji postanowień prospektu emisyjnego organ wywodzi z ogólnej zasady starannego działania profesjonalisty. Organ nie wyjaśnił jednak ani nie dowiódł, że staranne działanie autora prospektu emisyjnego oraz Oferującego obejmuje także obowiązek doprowadzenia do realizacji wszystkich postanowień prospektu. Organ nie wskazał, jaka to powszechnie znana i akceptowana reguła działania uczestników rynku obrotu papierami wartościowymi nakłada na Oferującego tak daleko idące obowiązki. Wskazać należy, że z literalnego brzmienia zapisu prospektu wynika, iż ograniczenie ilości nabywanych akcji adresowane jest do inwestorów indywidualnych i to oni, nie stosując się do zapisów prospektu i obchodząc jego postanowienia, naruszali świadomie zasady uczciwego obrotu. Można rozważać, czy autor prospektu i Oferujący ma obowiązek przewidywać, że nabywcy akcji będą świadomie naruszać zapisy prospektu i zasady uczciwego obrotu i czy założenie domu maklerskiego, że uczestnicy rynku będą jednak działać uczciwie i zgodnie z prospektem, stanowi naruszenie obowiązku należytej staranności zawodowej. Oceniając należytą staranność domu maklerskiego należy też rozważać, czy można przyjąć, że staranne działanie obliguje go do zapewnienia realizacji postanowień prospektu emisyjnego sposobami, które mogą mieć negatywny wpływ na zainteresowanie akcjami i ich cenę. Ponieważ te zagadnienia nie były w ogóle przedmiotem postępowania dowodowego i rozważań organu, przyjęcie ustalenia, iż Oferujący działał z niezachowaniem obowiązku należytej staranności, jaki spoczywa na profesjonaliście, było przedwczesne i dokonane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. oraz 80 k.p.a. Wywiedziony z tych przedwczesnych ustaleń pogląd, iż dom maklerski poprzez brak należytej staranności zawodowej naruszył zasady uczciwego obrotu jest zatem błędny i nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale. W tym stanie rzeczy nałożenie kary pieniężnej za naruszenie zasad uczciwego obrotu naruszało prawo materialne tj. art. 167 ust. 2 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Na marginesie można wskazać, że dopiero po ustaleniu, że obowiązek zapewnienia realizacji postanowień prospektu emisyjnego bezspornie ciążył na domu maklerskim, organ mógłby rozważać, czy w konkretnej sytuacji istniał zgodny z prawem sposób wywiązania się z tego obowiązku, a w szczególności, czy dopuszczalne było, w świetle ustawy o ochronie danych osobowych, gromadzenie przez Oferującego informacji o inwestorach indywidualnych nabywających akcje spółki Z. za pośrednictwem różnych domów maklerskich. Przesądzanie dopuszczalności takich działań, przy niewyjaśnieniu podstawy istnienia obowiązku, jest przedwczesne. Wskazane przyczyny stanowią wystarczający powód do uchylenia zaskarżonych decyzji. Przechodząc do oceny drugiej podstawy nałożenia kary pieniężnej tj. istotnego naruszenia przepisów prawa przez D., wskazać należy, że i tu fakty są niesporne, bowiem KNF prawidłowo ustaliła, iż w kontrolowanym okresie doszło do opisanych w decyzji nieprawidłowości. Problem polega tylko na wykazaniu, czy nieprawidłowości te stanowiły istotne naruszenie przepisów prawa mogące być podstawą do nałożenia kary pieniężnej w oparciu o art. 167 ust. 2 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Na wstępie wskazać należy, że stwierdzone nieprawidłowości były bezpośrednim skutkiem naruszenia Regulaminu GPW lub wewnętrznych uregulowań dotyczących zabezpieczeń stosowanych przez D. (Procedury Kontroli zleceń przy użyciu programu Selector). Naruszenia Regulaminu GPW zostały ukarane przez Zarząd GPW karami regulaminowymi (upomnienia i karą pieniężną 3000,00zł) przed kontrolą przeprowadzoną przez KNF. Za naruszenia Procedury Kontroli zleceń przy użyciu programu Selector D. ukarał odpowiedzialnych pracowników karami upomnienia, a jednemu z nich cofnął upoważnienie. Omawiane naruszenia nie stanowiły naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego, tylko naruszenie wewnętrznych uregulowań dotyczących organizacji obrotu instrumentami finansowymi. Naruszenie takich uregulowań nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej z art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w którym to przepisie mowa o istotnym naruszeniu przepisów prawa, zatem prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie KNF wskazane naruszenia przepisów wewnętrznych i regulaminów stanowiły jednocześnie naruszenie § 10 ust. 2 pkt 4 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank. Omawiane przepisy rozporządzenia obligują domy maklerskie do przeprowadzania systematycznej kontroli w zakresie badania zgodności działalności domu maklerskiego i czynności wykonywanych w ramach tej działalności przez pracowników domu maklerskiego z przepisami prawa, regulaminami wewnętrznymi domu maklerskiego, regulacjami spółek prowadzących giełdę i rynek pozagiełdowy, regulacjami krajowego D. S.A., regulacjami innych izb rozliczeniowych, których uczestnikiem jest dom maklerski oraz regulacjami izby gospodarczej, o ile dom maklerski należyto takiej izby. Naruszenie omawianego przepisu musi więc polegać na nieprzeprowadzaniu systematycznej kontroli w omawianym zakresie. Z ustaleń stanu faktycznego sprawy niniejszej wynika, że wszystkie zarzucane naruszenia były wykryte przez komórki kontroli wewnętrznej D. przed kontrolą przeprowadzoną przez KNF. Na skutek tych kontroli wewnętrznych skarżący we wszystkich przypadkach podjął działania mające na celu niedopuszczenie do dalszych nieprawidłowości i błędów, a w stosunku do winnych wyciągnął konsekwencje służbowe. Po tych działaniach zaradczych nieprawidłowości więcej nie wystąpiły. Sam organ stwierdził, że te błędne działania, które chwilowo wpłynęły na kurs akcji, nie były spowodowane celową manipulacją kursami akcji. W takiej sytuacji ustalenie organu, iż doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa dotyczących obowiązku prowadzenia systematycznych kontroli są błędne. Jeszcze raz bowiem podkreślić należy, że wszystkie nieprawidłowości wykryły kontrole wewnętrzne prowadzone przed kontrolą KNF i podjęte zostały stosowne działania zaradcze w celu niedopuszczenia do dalszych błędnych działań maklerów. Organ wyjaśnił na rozprawie, że w istocie rzeczy, przy ilości transakcji wykonywanych przez maklerów błędy są nieuniknione, a ich odsetek wykryty u skarżącego był bardzo nieznaczny, bowiem dokonuje się od kilku do kilkunastu tysięcy operacji dziennie. W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, organ nie wykazał istotności naruszeń przepisów prawa nakazujących organizowanie systematycznych kontroli i nietrafnie przyjął, iż z samego faktu wystąpienia nieprawidłowości w działaniach maklerów można wysnuć wniosek, że kontrola była niedostateczna i w sposób istotny naruszająca przepisy prawa. Za daleko idąca jest teza, że zaistnienie każdej nieprawidłowości świadczy o niedostateczności kontroli oraz o istotnym naruszeniu przepisów prawa nakazujących systematyczną kontrolę. Brak zatem podstaw do ustalenia, że stwierdzone nieprawidłowości, w sposób oczywisty naganne, były wynikiem istotnego naruszenia przepisów prawa o systematyczności kontroli, które to naruszenia mogą być podstawą nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 167 ust. 2 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Zatem błędne zastosowanie prawa materialnego do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego spowodowało konieczność uchylenia obu zaskarżonych decyzji. Dodatkowo wskazać należy, że podstawą nałożenia kary mogą być tylko istotne naruszenia przepisów prawa. Organ w ogóle nie rozważył, na czym miałaby polegać istotność tych naruszeń u skarżącego, skoro jest niesporne, że funkcjonowały u niego komórki kontrolne oraz liczne procedury zabezpieczające przed błędami, a wykrycie jakiejkolwiek "nieszczelności" systemu zabezpieczeń powodowało niezwłoczne zmiany organizacyjne eliminujące błędy. Na zakończenie dodać należy, że objęty uznaniowością fakt nałożenia kary pieniężnej i jej wysokość nie zostały w ogóle uzasadnione, bowiem organ nawet nie próbował wykazać, dlaczego mimo samodzielnego wykrycia i usunięcia nieprawidłowości, nałożenie kary pieniężnej było niezbędne oraz dlaczego jej wysokość powinna zbliżyć się do górnej granicy, skoro nie wykazano skarżącemu ani złej woli, ani niedbalstwa, ani utrzymywania sytuacji sprzyjającej błędom. Wysokość kary 400.000,00 zł nałożonej przez KNF w zestawieniu z wysokością kary regulaminowej 3000,00 zł nałożonej wcześnie przez GPW za naruszenie Regulaminu GPW jest szczególnie rażąca. Mając na względzie rozważania powyższe uchylenie obu zaskarżonych decyzji okazało się niezbędne. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ ustali, czy na Oferującym i autorze części Prospektu emisyjnego spoczywał obowiązek zapewnienia realizacji punktu 3.11.8.1 Prospektu, a w razie pozytywnego ustalenia tej kwestii rozważy, jaki wpływ na zachowania inwestorów indywidualnych ma gromadzenie i przekazywanie pomiędzy domami maklerskimi ich danych osobowych i czy takie działania mogą mieć wpływ ich zainteresowanie ofertą publiczną, a co za tym idzie na cenę akcji. Rozważenie tych kwestii pozwoli ustalić priorytety Oferującego i ocenić, czy rzeczywiście niezapewnienie realizacji punktu prospektu emisyjnego ograniczającego zakup akcji przez inwestora indywidualnego stanowiło przejaw nienależytej staranności, czy też przeciwnie – dbałości o interesy zlecającego. Dopiero w razie ustalenia braku należytej staranności po stronie D. organ rozważy, czy brak ten stanowi jednocześnie naruszenie przez stronę zasady uczciwego obrotu. Do takiego ustalenia niezbędne byłoby wykazanie o jaką zasadę chodzi, gdzie kiedy została ona sformułowana i czy jest znana i akceptowana na rynku obrotu instrumentami finansowymi. Organ ustali także, na czym polegało zaniechanie systematyczności kontroli, które obowiązki kontrolne zostały naruszone przez D. oraz dlaczego należy uznać, że doszło do istotnego naruszenia obowiązku systematycznej kontroli. W przypadku uznania, że zachodzą ustawowe podstawy do nałożenia kary pieniężnej organ szczegółowo wyjaśni przyczynę podjęcia decyzji uznaniowej w tym względzie oraz uzasadni jej wysokość, w taki sposób, aby decyzji nie można zarzucić dowolności. Zważywszy powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. uchylił obie zaskarżone decyzje. O niewykonywaniu uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a w związku z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.) i zasądził: kwotę 4000,00 zł tytułem zwrotu uiszczonego wpisu sądowego, kwotę 17 zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 7200,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego.