II SA/Kr 1272/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Mirosław Bator Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2009 r. sprawy ze skargi Firmy Handlowej "[...]" Hurtownia Materiałów Budowlanych Przedsiębiorstwo [...] Spółka z o.o. w J. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 14 maja 2009 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania skargę oddala. Postanowieniem z dnia [...] września 2008 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G., na podstawie art. 57 ust. 7, art. 59f, art. 59g ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) nałożył na Firmę Handlową "[...]" Hurtownia Materiałów Budowlanych Sp. z o.o. karę - z tytułu nielegalnego użytkowania budynku działu sprzedaży hurtowni materiałów budowlanych na działkach nr "1", "2", "3" położonych przy ul. B. (obecnie P.) w G. - w wysokości 75 000 zł. Jednocześnie pouczono, że powyższą kwotę należy wpłacić w terminie 7 dni od dnia doręczenia zawiadomienia w kasie Urzędu Wojewódzkiego w K. lub na wskazany rachunek bankowy. W uzasadnieniu organ wskazał, że ostateczną decyzją z dnia 7 lutego 2008 r. PINB w G. odmówił ww. spółce udzielenia pozwolenia na użytkowanie opisanego budynku działu sprzedaży z wiatą oraz infrastrukturą techniczną z uwagi na odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 14 sierpnia 2008 r., w obecności pracowników przeprowadzono kontrolę w wyniku której stwierdzono, że przedmiotowy budynek jest użytkowany, funkcjonuje biuro usług klienta wyposażone w meble biurowe, kasę fiskalną, zestaw komputerowy. Materiały budowlane składowane są w części magazynowej budynku oraz na przyległym placu składowym. Stan faktyczny został udokumentowany fotograficznie. Użytkowanie obiektu potwierdza również wystawiona w dniu [...] sierpnia 2008 r. faktura VAT nr [...]. Organ I instancji podał, że obiekt zaliczony jest do XVII kategorii i zgodnie z art. 55 prawa budowlanego przed przystąpieniem do użytkowania wymagane było uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. W związku z powyższym na podstawie art. 57 ust. 7 i art. 59 f ust. 1 prawa budowlane orzeczono karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Organ wskazał sposób wyliczenia kary. Zażalenie na opisane wyżej postanowienie do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wniosła Firma Handlowa "[...]" Hurtownia Materiałów Budowlanych Sp. z o.o. Wskazując art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 f i 59 g ustawy prawo budowlane w zw. z art. 9 i 80 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 61 § 4 i 68, art. 141, art. 143 oraz art. 124 § 2 kpa odwołująca się spółka wniosła o uchylenie postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji i wstrzymanie wykonania postanowienia, względnie uchylenie zaskarżonego postanowienia i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu strona odwołująca się podniosła, że w kontroli nie uczestniczył upoważniony przedstawiciel kontrolowanego, gdyż spółka nie została zawiadomiona o wszczęciu postępowania. Wniosek o powtórzenie, względnie uzupełnienie czynności kontrolnych nie został uwzględniony. Organ nie wyjaśnił na jakiej podstawie ustalił, że w przedmiotowym budynku znajduje się biuro obsługi klienta, skoro kontrolujący nie stwierdzili by w nowym budynku przyjmowani byli klienci, czy zawierano umowy kupna sprzedaży. Działalność hurtowni prowadzona jest na placu oraz w wiacie. W ocenie strony odwołującej się, kontrola została przeprowadzona w sposób stronniczy, a sporządzony protokół jest lakoniczny, nie podaje przyczyn zaniechania zawiadomienia osób uprawnionych do kontroli, nie zawiera szczegółowego opisu przedmiotu kontroli i posługuje się stwierdzeniami rozstrzygającymi, które są sprzeczne ze stanem faktycznym, nie zawiera także uwag i informacji uzyskanych od pracowników hurtowni. Nadto protokół kontroli nie został w rzeczywistości podpisany, gdyż złożone pod nim "znaki" są nieczytelne i nie wiadomo kto je złożył. Z przepisu art. 57 ustawy prawo budowlane nie wynika zakaz korzystania z rzeczy, w sensie nadzoru nad budynkiem, oraz wyposażenia budynku w sprzęt niezbędny do jego funkcjonowania w przyszłości, w tym meble i sprzęt biurowy. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia 14 maja 2009 r. (znak: [...]), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 123 oraz art. 144 kpa, utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji oraz wydane na jego podstawie postanowienie były prawidłowe. Podał, że po przeprowadzeniu kontroli dokonano ustaleń uzasadniających wszczęcie postępowania, w związku z czym poinformowano inwestora o wszczęciu postępowania oraz przesłano mu protokół kontroli. Strona została również poinformowana o możliwości przeglądania akt sprawy, możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a zatem organ zapewnił stronie czynny udział w postępowaniu. Zasadnie organ I instancji uznał, że nie ma potrzeby powtarzania czynności kontrolnych, gdyż fakt użytkowania obiektu został dostatecznie wykazany i obecność inwestora nie zmieniłaby ustalonego stanu faktycznego. Z pisma z dnia 21 sierpnia 2008 r., w którym spółka zwróciła się o powtórzenie czynności kontrolnych nie wynika, aby spółka chciała zgłosić wnioski dowodowe np. o przesłuchanie świadków. Strona może w trakcie postępowania zgłaszać wnioski dowodowe oraz składać wyjaśnienia, nieprawdą jest więc, że organ nie wyraził zgody na złożenie wyjaśnień, czy nie chciał przesłuchać świadka. Również niezasadne, w ocenie organu odwoławczego, są zastrzeżenia dotyczące protokołu oględzin. Z protokołu wynika bowiem kiedy, gdzie, w jakim celu została przeprowadzona kontrola, kto ją przeprowadził i w czyjej obecności, a także zawiera ustalenia faktyczne. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na postanowienie WINB w K. wniosła Firma Handlowa "[...]" Hurtownia Materiałów Budowlanych Sp. z o.o. Zarzuciła zaskarżonemu postanowieniu naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 i art. 68 § 2 oraz art. 80 kpa w zw. z art. 79 ust. 1 i 4 oraz art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.) które miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia oraz przepisów prawa materialnego tj. art. 57 ust. 7, art. 59 f ustawy prawo budowlane. Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i poprzedzającego go postanowienia organu I instancji, względnie o uchylenie ww. postanowień i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu strona skarżąca powieliła argumentację przedstawioną w odwołaniu. Dodatkowo podniosła, że organ odwoławczy pominął fakt, że spółka uiściła nałożoną karę w celu uniknięcia kosztów egzekucji. W odpowiedzi na skargę, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonym postanowieniu. Organ odwoławczy podniósł, że zapłata kary nie miała wpływu na rozpatrzenie zażalenia. Organ odwołał się do treści art. 81 i 81 a ust. 1 i 2 ustawy prawo budowlane oraz podniósł, że przeprowadzenie kontroli nie jest równoznaczne z wszczęciem postępowania administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z kolei art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., przewiduje, że sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi, sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie do art. 145 § 1 ustawy p.p.s.a., zaskarżony do Sądu akt administracyjny podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, względnie inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kontrolując zaskarżone postanowienie naruszeń takich Sąd nie stwierdził. Na wstępie wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z naruszeniem przepisów tej ustawy, tj. bez zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy (art. 54 Prawa budowlanego) lub bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 55 Prawa budowlanego), właściwy organ wymierza karę pieniężną z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Natomiast w zdaniu drugim powołanego przepisu ustawodawca określił zasady obliczania tej kary wskazując, że do jej obliczenia należy odpowiednio stosować przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. W każdym zatem przypadku stwierdzenia, że przystąpiono do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem art. 54 bądź art. 55 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego jest obowiązany nałożyć na użytkownika karę, w wysokości dziesięciokrotnej stawki opłaty, o której mowa w art. 59f prawa budowlanego. Przewidziana w powołanym przepisie sankcja w postaci kary pieniężnej, jest sposobem represjonowania na drodze administracyjnej niepożądanych zachowań tych inwestorów, którzy z pominięciem przepisów ustawy - Prawo budowlane przystępują do użytkowania obiektów budowlanych. Organ prawidłowo obliczył kwotę kary. Stosownie do brzmienia art. 59f Prawa budowlanego kara taka stanowi iloczyn stawki opłaty, współczynnika kategorii obiektu budowlanego i współczynnika wielkości obiektu budowlanego, przy czym stawka opłaty wynosi 500 zł, kategoria obiektu XVII, współczynnik kategorii obiektu dla tej kategorii wynosi 15, a współczynnik wielkości 1 , co daje kwotę 7.500 zł, a po dziesięciokrotnym podwyższeniu 75.000 zł. Ustalenia faktyczne w sprawie zostały dokonane na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej przez organ nadzoru budowlanego w dniu 14 sierpnia 2008 r (k.7 akt administracyjnych). Kontrolę przeprowadzili inspektorzy nadzoru budowlanego INB w G. w obecności dwóch przywołanych pracowników hurtowni. Protokół został podpisany przez osoby przeprowadzające kontrolę, odnotowano w nim przyczynę niepodpisania go przez przywołanych do tej czynności pracowników hurtowni. Z treści protokołu wynika fakt wykonania podczas kontroli dokumentacji fotograficznej oraz fakt wystawienia przez skarżącą firmę faktury za sprzedany w dniu kontroli towar. Jeżeli czynności kontrolne wykonywane przez organ nadzoru budowlanego są potwierdzone protokołem, stanowią materiał dowodowy w postępowaniu administracyjnym. Stosownie bowiem do treści art. 81 ust. 1 Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego należy nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego. Organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego (ust.4). Zgodnie zaś z art.81 a ust.2 i 3 Prawa budowlanego, czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. W razie nieobecności tych osób, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka. Dlatego też przeprowadzenie przedmiotowej kontroli było zgodne z prawem. Przepis art.81a ust.3 Prawa budowlanego jest przepisem szczególnym do art.79 kpa. Protokół kontroli sporządzony w tym trybie jest uproszczonym środkiem dowodowym. Dlatego też organ nie miał obowiązku zachowania reguł zawartych w tym art. 79 kpa. Ponieważ dowód ten przeprowadzony został prawidłowo brak było podstaw do powtórzenia czynności kontrolnych. Zauważyć nadto należy, że dopiero z dniem 7 marca 2009 r. wszedł w życie przepis art.81 a ust.3 Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym art.11 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U z 2009 r. Nr 18 poz. 97), stanowiący, że w przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka. Skoro kontrola przeprowadzona została w dniu 14 sierpnia 2008 r., przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania. Wyjaśnić nadto należy, że z treści art. 81a ust. 1 Prawa budowlanego wynika, że stanowi on bezpośrednią podstawę prawną do przeprowadzenia przez uprawnione organy czynności inspekcyjno-kontrolnych. Czynności te nie są jednak oględzinami w rozumieniu art. 85 kpa, natomiast do sporządzenia protokołu mają zastosowanie przepisy art. 67-72 kpa. Pomimo nieczytelności podpisów złożonych pod protokołem z dnia [...] sierpnia 2008 r. przez osoby kontrolujące, osoby te są wskazane w początkowej części protokołu i są możliwe do zidentyfikowania. Tak więc sporządzony protokół nie narusza przepisu art. 68 § 1 kpa. Brak w protokole adnotacji o jego odczytaniu nie można traktować jako uchybienia, mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wbrew przekonaniu strony skarżącej jej obecność przy kontroli przedmiotowego obiektu w żaden sposób nie wpłynęłaby na zmianę ustaleń faktycznych organu. Podstawą uwzględnienia skargi jest bowiem tylko takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Bezzasadne są również zarzuty dotyczące naruszenia przez organ art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Stosownie bowiem do art.77 ust.2 i 3 tej ustawy , w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli (tekst jednolity: Dz.U.2007.155.1095), w zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale (Rozdziale 5, dotyczącym kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy) stosuje się przepisy ustaw szczególnych. Zakres przedmiotowy kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy oraz organy upoważnione do jej przeprowadzenia określają odrębne ustawy. W doktrynie podkreśla się, że unormowania zawarte w tym rozdziale regulują jedynie kilka kwestii, w związku z czym podstawowa regulacja dotycząca kontroli spoczywa na regulacjach szczególnych, z której wynikają uprawnienia do poszczególnych rodzajów kontroli ( por. A. Powałowski, S. Koroluk, M. Pawełczyk, E. Przeszło, K. Trzciński, E. Wieczorek, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, ABC, 2007). Dopiero z dniem 7 marca 2009 r. wszedł w życie przepis art.85 a Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym art.11 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw, stanowiący, że do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten nie mógł mieć zatem zastosowania w niniejszej sprawie. Wreszcie, podnieść należy, że mimo, iż ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji "użytkowania obiektu budowlanego", to jednak w świetle art. 5 ust. 2, art. 71 czy art. 71a ustawy przyjąć należy, że rozumienie tego pojęcia jest zbliżone do cywilistycznego pojęcia "korzystania z rzeczy", przy czym użytkowanie obiektu budowlanego, o jakim mowa w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie musi mieć charakteru trwałego i pełnego. Dlatego też nie mógł zostać uwzględniony zarzut, że budynek hurtowni nie jest użytkowany. Dokumentacja fotograficzna wykonana podczas kontroli jednoznacznie świadczy o tym, że budynek był wówczas wykorzystywany. W protokole zapisano, że "funkcjonuje biuro obsługi klienta, które wyposażone jest w meble biurowe, kasę fiskalną, zestaw komputerowy. Zdjęcia natomiast ewidentnie wskazują, że z biura tego pracownicy korzystają (materiały znajdujące się na biurku, filiżanka). Odnotowany w protokole fakt składowania materiałów budowlanych w części magazynowej również znajduje potwierdzenie w dokumentacji fotograficznej. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek racjonalnych argumentów pozwalających na przyjęcie stanowiska, że wybudowany obiekt nie był użytkowany (wykorzystywany) zgodnie z jego przeznaczeniem. Z tych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga została oddalona.