I OSK 549/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Runge-Lissowska Sędzia NSA Jerzy Bujko (spr.) Sędzia WSA del. Jolanta Rudnicka Protokolant Andrzej Bieńkowski po rozpoznaniu w dniu 6 października 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J.F. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2009 r. sygn. akt II SA/Wa 1242/09 w sprawie ze skargi J.F. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania 2. zasądza od Ministra Obrony Narodowej na rzecz J.F. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę J.F. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] czerwca 2009 r. w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję. Sąd pierwszej instancji wskazał, że skarżący pełnił zawodową służbę wojskową na stanowisku służbowym: szef logistyki rejonowej bazy materiałowej ([...]) – Logistyka – [...] Rejonowa Baza Materiałowa – [...]). Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz art. 115 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), a także w oparciu o § 16 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137), zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję. W decyzji tej wskazano datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień 30 września 2009 r. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący podniósł szereg zarzutów proceduralnych. W jego ocenie, naruszony został art. 61 § 4 K.p.a., poprzez niezawiadomienie go o wszczęciu postępowania z urzędu, art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez niewystarczające wyjaśnienie stanu faktycznego, art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. przez niezawieszenie postępowania, mimo wystąpienia przyczyny obligatoryjnego zawieszenia postępowania w postaci zagadnienia wstępnego oraz art. 10 § 1 K.p.a. przez uniemożliwienie mu wzięcia czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu. Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, że zgodnie z treścią przepisu art. 112 ust. 1 pkt 3 wojskowej ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Z punktu widzenia art. 112 pkt 1 ust. 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, bez znaczenia jest okoliczność, że w sporządzonej opinii okresowej skarżący posiadał ocenę bardzo dobrą, został przewidziany do dalszej służby na stanowisku szefa logistyki [...] Rejonowej Bazy Materiałowej, bowiem konstrukcja przepisów dotyczących opiniowania żołnierzy, a także sama instytucja opinii polega na tym, że pozytywny dla żołnierza przebieg opiniowania służbowego nie gwarantuje dalszego pełnienia służby. Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 marca 2004 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 43, poz. 397) w § 12 ust. 2 nadaje uprawnienie do weryfikacji opinii i konkretyzacji prognoz organowi uprawnionemu do wyznaczenia na stanowisko w prognozie bliższej. W niniejszej sprawie organem takim był Minister Obrony Narodowej, który prognozowane wyznaczenie żołnierza na kolejną kadencję zmienił i przeznaczył skarżącego do zwolnienia ze służby. Sytuacja ta powstała, jak wskazał to organ w decyzji, bowiem skarżący nie posiada poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli "tajne", a tym samym nie spełnia wymogów kwalifikacyjnych do wyznaczenia na kolejną kadencję. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, art. 112 ust. 1 pkt 3 wojskowej ustawy pragmatycznej musi być odczytywany, mając na uwadze rozwiązania systemowe przyjęte w ustawie. Zgodnie zaś z art. 35 ust. 1 tej ustawy pełnienie służby na określonym stanowisku jest uzależnione od potrzeb Sił Zbrojnych. O tym, czy istnieje potrzeba wyznaczenia określonej osoby na stanowisko służbowe decyduje nie żołnierz, lecz właściwy organ wojskowy. Ponadto, zgodnie z treścią art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy w sprawach między innymi wyznaczenia, przeniesienia i zwolnienia ze stanowiska służbowego nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Ocenianie przez Sąd przyczyn niewyznaczenia na stanowisko służbowe w sprawach związanych ze zwolnieniem ze służby – tak jak to sugeruje skarżący, zmierzałoby w istocie do obejścia prawa i badania takiego zakresu władzy wojskowej, która pozostaje poza kontrolą sądów administracyjnych. W ocenie Sądu pierwszej instancji, zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy także i z tych przyczyn jest zatem całkowicie nieusprawiedliwiony. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, niezasadne są dalsze żądania skarżącego, aby organ uzasadnił zweryfikowaną prognozę przebiegu służby, aby kierując się przesłankami art. 8, art. 9 oraz art. 107 § 3 K.p.a., wyjaśnił powody, dla których nie wyznaczył żołnierza na stanowisko i przewidział jego zwolnienie, zmierzają one bowiem do obejścia zasady wyłącznej kompetencji organów wojskowych do oceny żołnierza, w tym oceny jego przydatności do dalszego pełnienia służby. Natomiast sąd administracyjny takiej kompetencji nie posiada. Natomiast można podzielić stanowisko skarżącego, że organy nie zapewniły mu możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału bądź zgłoszenia wniosków dowodowych. Jednak, w ocenie Sądu I instancji, nie można uznać, że te uchybienia procesowe miały jakikolwiek wpływ na prawidłowe co do zasady decyzje. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący nie przedstawił bowiem żadnych istotnych okoliczności faktycznych bądź prawnych, które mogłyby zmienić podjęte decyzje. Takich okoliczności nie przedstawił też w postępowaniu sądowym. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący. Zarzucił naruszenie przepisów postępowania to jest art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z: 1) art. 61 § 4 K.p.a., poprzez niezawiadomienie go o wszczęciu postępowania; 2) art. 7 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a., przez niewyjaśnienie w sposób wyczerpujący wszystkich istotnych okoliczności w postaci: a) złożenia w dniu 22 października 2008 r. wniosku o udzielenie poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "tajne" w związku z przepisem art. 44 ust. 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych, zgodnie z którym kolejne postępowanie sprawdzające powinno być zakończone przed upływem terminu ważności posiadanego poświadczenia bezpieczeństwa, b) złożenia w dniu 24 września 2008 r. przez Dowódcę [...] RBM w [...] wniosku kadrowego w sprawie wyznaczenia na stanowisko służbowe szefa logistyki [...] RBM w [...], który to wniosek został poparty kolejno przez Dowódcę ŚOW, Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ, Szefa Sztabu Generalnego WP, c) treści opinii służbowej za okres od dnia 15 marca 2006 r. do dnia 24 września 2008 r., w której otrzymał ocenę bardzo dobrą, a ponadto, w której znajduje się prognoza dalszego przebiegu służby wojskowej, d) ustawowych przesłanek wyznaczenia na stanowisko służbowe określonych w szczególności przepisami art. 26 ust. 2 i art. 35 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, wśród których wymienione są potrzeby Sił Zbrojnych, posiadana przez żołnierza opinia służbowa, która ma stanowić podstawę dalszego przebiegu służby oraz wymagane kwalifikacje zawodowe, e) posiadania kwalifikacji wymaganych do wyznaczenia na stanowisko służbowe o stopniu etatowym podpułkownik, które wymienione są wyczerpująco w przepisie § 6 pkt 3 lit. d/ rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk; 3) art. 8 K.p.a., art. 9 K.p.a. i art. 107 § 3 K.p.a. przez brak uzasadnienia okoliczności wymienionych wyżej w pkt 2, a ponadto brak uzasadnienia przyczyn wyboru przez Ministra Obrony Narodowej możliwości zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, jaką daje przepis art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, tj. brak uzasadnienia decyzji uznaniowej. 4) art. 10 § 1 K.p.a. i art. 81 K.p.a., przez uniemożliwienie mu wzięcia czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz składania wyjaśnień i wniosków. 5) art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, przez wydanie decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej wbrew wskazanym wyżej ustawowym przesłankom wyznaczenia na stanowisko służbowe oraz przeniesienia do rezerwy kadrowej na podstawie art. 20 ust. 1 tej ustawy, a także mimo nieistnienia ostatecznej decyzji o niewyznaczeniu na stanowisko służbowe, a także mimo nieistnienia ostatecznej decyzji o niewyznaczeniu skarżącego na stanowisko służbowe. 6) art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o służbie zawodowej żołnierzy zawodowych przez pozbawienie skarżącego prawa do sądu, polegające na: a) odmowie zbadania legalności decyzji o zwolnieniu skarżącego z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesieniu go do dyspozycji do dnia zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oraz odmowie wyznaczenia skarżącego na stanowisko służbowe i odmowie przeniesienia skarżącego do rezerwy kadrowej, od której ostateczności zależało wydanie decyzji o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej, c w istocie oznacza, że Sąd odmówił zbadania przesłanki zwolnienia; b) odmowie udzielenia skarżącemu ochrony prawnej przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy ten sam sąd w takim samym stanie faktycznym i prawnym orzekł odmiennie. W skardze zarzucono także naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 112 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 2 i art. 35 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, polegające na przyjęciu przez Sąd, że w przypadku decyzji uznaniowych, Sąd w ogóle nie bada przesłanek podjęcia takich decyzji i nie ocenia ich pod względem legalności, czyli w sytuacji fakultatywnego zwolnienia ze służby wojskowej badaniu przez sąd nie podlega ani istnienie ustawowej przyczyny ani to czy uzasadniała ona podjęcie decyzji. Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania obejmującego koszty sądowe, wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszt nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Część z zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej dotyczy niezaskarżonej decyzji o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej, lecz faktu niewyznaczenia go na stanowisko służbowe na kolejną kadencję. Zarzuty te nie mogą być jednak merytorycznie rozpoznawane w postępowaniu sądowoadministracyjnym, jak trafnie podniósł to Wojewódzki Sąd Administracyjny w treści zaskarżonego wyroku. Zgodnie bowiem z przepisem art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892) skarga do Sądu administracyjnego nie może być wniesiona – między innymi – na decyzję w sprawie wyznaczenia na stanowisko służbowe. Niedopuszczalność sądowej kontroli takiej decyzji oznacza, że wyznaczenie lub odmowa wyznaczenia żołnierza na stanowisko służbowe nie mogą być kontrolowane przez sądy administracyjne. Dotyczy to również postępowań ze skarg na zwolnienie ze służby wojskowej żołnierza zawodowego. Należy bowiem w pełni podzielić stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2009 r. sygn. I OSK 937/08 (opubl. w zb. LEX nr 574397), że skoro sprawy wymienione w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie podlegają w ogóle kognicji sądów administracyjnych, to podejmowane w nich działania organów wojskowych nie mogą być kontrolowane przez te sądy także pośrednio, przy okazji skargi na decyzje o zwolnieniu ze służby. Należy więc uznać, że zarzuty sformułowane w częściach skargi kasacyjnej oznaczonych numerami I 2, 3 i 6 odnoszą się do faktu niewyznaczenia skarżącego na kolejna kadencję, są nieuzasadnione. Skarga kasacyjna trafnie natomiast zarzuciła, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie naruszył przepisy art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/P.p.s.a. w związku z art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przez nieustosunkowanie się do podniesionego w skardze skierowanej do tego Sądu zarzutu, iż decyzja o zwolnieniu skarżącego ze służby z powodu wskazanego w art. 112 ust. 1 pkt 3 wymienionej ustawy została podjęta, mimo braku ostatecznej decyzji o niewyznaczeniu skarżącego na stanowisko służbowe, to jest z naruszeniem przepisu § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137 ze zm.). Z tego ostatniego przepisu wynika, że dopiero w wypadku niewyznaczenia żołnierza na kolejną kadencję organ właściwy do wyznaczenia na stanowisko służbowe występuje z wnioskiem do organu zwalniającego o zwolnienie ze służby. W rozpoznawanej sprawie skarżący podniósł, że decyzja o niewyznaczeniu go na kolejną kadencję została mu doręczona łącznie z decyzją o zwolnieniu ze służby, a więc w dniu podjęcia decyzji o zwolnieniu brak było ostatecznej decyzji odmawiającej wyznaczenia skarżącego na kolejną kadencję. Z zebranego w sprawie materiału wynika natomiast, że kadencja skarżącego na wykonywanym ostatnio stanowisku służbowym upływała z dniem 14 marca 2009 r., zaś decyzja organu pierwszej instancji zapadła już w dniu 29 stycznia 2009 r. Skarga kasacyjna trafnie zarzuciła więc, iż Sąd pierwszej instancji naruszył przepisy regulujące postępowanie przez brak ustosunkowania się do wymienionego wyżej zarzutu. Wiążę się też z tym zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, przez wadliwe zastosowanie tego przepisu, w sytuacji braku podstaw do jego zastosowania przed wydaniem ostatecznej decyzji o niewyznaczeniu skarżącego na kolejną kadencję. Skarga kasacyjna zasadnie zarzuciła również, że Sąd pierwszej instancji nie rozważył, czy fakultatywna decyzja o zwolnieniu ze służby wojskowej, wydana na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 3 omawianej ustawy, została podjęta z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności i czy znalazło to odbicie w jej uzasadnieniu. Brak ustosunkowania się Sądu pierwszej instancji do tych zarzutów uzasadnia wnioski zawarte w skardze kasacyjnej. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. i zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot wykazanych kosztów postępowania kasacyjnego (art. 203 pkt 1 P.p.s.a.).