VI SA/Wa 1752/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Aneta Stefaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego oddala skargę Urząd Patentowy RP (dalej UP lub organ), działając na podstawie przepisów art. 44 i 54 ustawy z 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.), dalej uzt, decyzją z [...] czerwca 2000 r., zmienioną następnie w trybie art. 155 kpa decyzją z [...] sierpnia 2000 r., zarejestrował pod numerem [...] znak towarowy słowno – graficzny 444 PANORAMICZNE przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 16, tj. zeszytów, broszur, książeczek z krzyżówkami i rebusami, zgłoszony do rejestracji [...] sierpnia 1997 r. przez T. Spółka z o. o. w C. (dalej spółka T.). W dniu 24 maja 2001 r. do organu wpłynął, oparty na przepisach art. 29 w zw. z art. 49 i art. 7 uzt, wniosek [...] (dalej wnioskodawca) o unieważnienie prawa z rejestracji powyższego znaku 444 PANORAMICZNE. Interes prawny w dochodzeniu tego unieważnienia wnioskodawca wywiódł z faktu prowadzenia działalności wydawniczej na rynku czasopism szaradziarskich. Spółka T. jest obok wnioskodawcy [...]. Unieważnienie w/w prawa z rejestracji ma znaczenie dla tego postępowania. Według wnioskodawcy rejestracja przedmiotowego znaku nastąpiła z naruszeniem art. 7 uzt, gdyż jest on pozbawiony dostatecznych znamion odróżniających. Liczba 444 jest bowiem informacją o ilości krzyżówek zawartych w egzemplarzu czasopisma, zaś wyraz PANORAMICZNE jest nazwą rodzajową określonego typu krzyżówek, charakteryzujących się tym, że określenia słów wprowadzono do diagramu. Połączenie tych elementów nie nadaje całości zdolności odróżniania. Znak nie ma też wtórnej zdolności odróżniania, gdyż należy do kategorii oznaczeń ogólnoinformacyjnych, które takiej zdolności nigdy nie mogą nabyć. Każdego miesiąca ukazuje się kilkaset tysięcy egzemplarzy czasopism z krzyżówkami. Liczba i nazwa krzyżówek są podane na okładce. Nie ma zatem możliwości, żeby przeciętny odbiorca uznał oznaczenie 444 PANORAMICZNE za fantazyjne. Stanowisko to wnioskodawca podtrzymał w toku postępowania przed organem w tej sprawie. W szczególności w piśmie z 28 kwietnia 2008 r., akcentując prowadzenie działalności konkurencyjnej w stosunku do uprawnionej z rejestracji spółki T., wskazał na przysługujące każdemu przedsiębiorcy prawo opisowego oznaczania swoich towarów, oraz prawo do kwestionowania próby wykorzystania przez innego przedsiębiorcę oznaczenia wyłącznie opisowego jako znaku towarowego. Podniósł też, że w dniu [...] września 2007 r. spółka T. wytoczyła przeciwko niemu powództwo o zakazanie wprowadzania do obrotu czasopism krzyżówkowych opatrywanych tytułami prasowymi takimi jak m.in. "505 krzyżówek". Z użytego w żądaniu sformułowania "takimi jak" wnioskodawca wywiódł, że spółka domaga się zakazania używania również oznaczeń analogicznych, do których należy sporne oznaczenie 444 PANORAMICZNE. Zatem żądanie to uzasadnia interes prawny wnioskodawcy w postępowaniu o unieważnienie prawa z rejestracji w/w znaku. Znak ten jest oznaczeniem ogólnoinformacyjnym, a więc objętym przeszkodą rejestracji/ podstawą unieważnienia, w oparciu o art. 7 ust. 2 uzt, gdyż wskazuje na jedną z cech oznaczanych towarów, tj. na liczbę i rodzaj zadań krzyżówkowych w danym egzemplarzu książeczki czy broszury z krzyżówkami. Uprawniona z rejestracji spółka T. w odpowiedzi na wniosek (pismo z 29 listopada 2001 r.) i przez czas dalszego procedowania w sprawie, konsekwentnie domagała się jego oddalenia. Zanegowała istnienie po stronie wnioskodawcy interesu prawnego w żądaniu unieważnienia prawa z rejestracji spornego znaku. Powołując się na badania czytelnictwa i rankingi sprzedaży argumentowała, [...] Posiada zarejestrowanych kilkadziesiąt odmian znaków towarowych chroniących tę serię, w tym znak 444 PANORAMICZNE. Seria ta jest silnie identyfikowana ze spółką T. Poza tym znak 444 PANORAMICZNE został zarejestrowany dla tytułu czasopisma, a nie dla zwykłej informacji o jego zawartości; ilość krzyżówek w czasopiśmie 444 PANORAMICZNE może być różna, niezwiązana "z cyfrą w tytule". Żadne materiały źródłowe nie potwierdzają, że wyrazy "panorama", "panoramiczne" są terminami szaradziarskimi, w tym że wyraz "panoramiczne" jest nazwą rodzajową. W terminologii szaradziarskiej zadanie diagramowe, którego definicje haseł znajdują się wewnątrz diagramu, określane jest bowiem tylko jedną nazwą rodzajową – "krzyżówka panoramiczna". Źródła nie znają nazw synonimicznych "krzyżówki panoramicznej". W wyniku rozpoznania powyższej sprawy w trybie postępowania spornego i po przeprowadzeniu rozprawy, UP wydał dnia [...] czerwca 2009 r. decyzję, którą na podstawie art. 7 uzt w zw. z art. 315 ust. 3 i 256 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej pwp oraz art. 100 kpc: 1) unieważnił prawo z rejestracji znaku towarowego 444 PANORAMICZNE [...] w części dotyczącej zeszytów, broszur, książeczek z krzyżówkami (klm 16); 2) w pozostałym zakresie wniosek oddalił oraz 3) zniósł wzajemnie koszty postępowania w sprawie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ, powołując się na treść przepisów art. 315 ust. 3 pwp oraz art. 7 uzt wskazał, że w sytuacji zgłoszenia wymienionego znaku do ochrony pod rządami ustawy z 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (uzt), przepisy tej ustawy mają w sprawie zastosowanie w zakresie oceny ustawowych warunków uzyskania tej ochrony. Zdaniem organu wnioskodawca, prowadzący działalność konkurencyjną w stosunku do spółki T., ma interes prawny do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie prawa z rejestracji w/w znaku, uznając ten znak za wyłącznie opisowy. Ponieważ używa podobnych oznaczeń dla towarów tego samego rodzaju (wydawnictw, czasopism krzyżówkowych), to rejestracja opisowego oznaczenia, jako znaku towarowego na rzecz innego przedsiębiorcy, uniemożliwia mu – ze względu na zakres ochrony wynikający z takiej rejestracji – korzystanie z takich samych lub podobnych oznaczeń opisowych dla sygnowania własnych towarów. Wymieniony interes prawny wnioskodawcy wywodzi się z przysługującego każdemu przedsiębiorcy – na podstawie art. 20 Konstytucji RP – prawa do opisowego oznaczania swoich towarów, a tym samym prawa do kwestionowania wykorzystywania przez innego przedsiębiorcę oznaczenia wyłącznie opisowego jako znaku towarowego. W kwestii obowiązku wykazania interesu prawnego w żądaniu unieważnienia prawa wyłącznego organ wskazał na art. 164 pwp (poprzednio art. 30 uzt). Na tle unormowania art. 7 uzt organ podniósł m.in., że ocena zdolności odróżniającej znaku towarowego powinna być dokonywana z punktu widzenia uczestników obrotu gospodarczego przy uwzględnieniu towarów i/lub usług, do oznaczania których znak jest przeznaczony. Docelowy krąg odbiorców towarów, objętych zakresem żądania unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak tworzą wszyscy polscy konsumenci, gdyż są to towary ogólnodostępne skierowane do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców. Znak ten składa się z dwóch elementów: liczby 444 oraz słowa PANORAMICZNE. Słowo "panoramiczne" jest wykorzystywane w terminologii szaradziarskiej jako określenie odmiany krzyżówki, która charakteryzuje się tym, że definicje haseł umieszczone są na obrzeżach i w polach martwych diagramu, natomiast pozycję i kierunek wpisywania wskazują strzałki (tu organ powołał się na Vademecum Szaradzisty autorstwa B. i A. Podgórskich, Wyd. Krupisz S.A. Poznań 1998 r. str. 130-131). Zatem znak 444 PANORAMICZNE, rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 7 uzt w odniesieniu do zeszytów, broszur, książeczek z krzyżówkami. Umieszczony na tych towarach stanowi wyraźną i bezpośrednią wskazówkę na cechy tych towarów, tj. na ilość i rodzaj zawartych w nich krzyżówek. Brak w tym znaku słowa "krzyżówek" nie czyni z niego znaku o innej treści niż wynikająca z oznaczenia "444 krzyżówki panoramiczne". Ten brakujący element jest bowiem dla przeciętnego odbiorcy publikacji krzyżówkowych łatwo domyślny. Nie chodzi przy tym o pośrednie skojarzenia, ale o natychmiastową reakcję umysłu. Według organu brak też podstaw do uznania, żeby sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą, czyli w wyniku używania. Spółka T. nie przedstawiła bowiem dowodów potwierdzających używanie znaku 444 PANORAMICZNE [...], a na rozprawie w dniu [...] kwietnia 2009 r. oświadczyła, że wydawnictwa 444 PANORAMICZNE nie ma w obrocie. Przedstawione w sprawie przez spółkę dowody w postaci wyników badań, sondaży, rankingów sprzedaży, zestawień nakładów wydawnictw, wydatków na ich reklamę, odnoszą się do innych niż sporny znak towarowy znaków. Organ powołał się też na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r. III RN 218/01 (OSNAP z 2004 r. nr 2, poz. 23) oddalający rewizję nadzwyczajną od decyzji Komisji Odwoławczej przy UP unieważniającej prawo z rejestracji znaku 100 PANORAMICZNYCH [...]. W wyroku tym Sąd Najwyższy uznał prawidłowość ustaleń Komisji co do braku dostatecznych znamion odróżniających tego znaku w odniesieniu do czasopism zawierających krzyżówki każdego rodzaju oraz co do nienabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. UP podkreślił również, że w postępowaniu o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy organ działający w trybie postępowania spornego nie jest związany decyzją wydaną w trybie zgłoszeniowym o udzieleniu prawa ochronnego na znak. Spółka T. zaskarżyła powyższą decyzję w punkcie 1) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzuciła jej naruszenie przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego, które miało istotny - jej zdaniem – wpływ na wynik sprawy, a to: 1) art. 7 w zw. z art. 77 ust. 1 kpa poprzez: - dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że słowno-graficzny znak towarowy 444 PANORAMICZNE nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, - dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak 444 PANORAMICZNE zamieszczony jako tytuł czasopisma szaradziarskiego stanowi "wyraźną i bezpośrednią wskazówkę" o ilości i rodzaju krzyżówek zawartych w poszczególnych egzemplarzach czasopisma, - dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, iż słowo "panoramiczne" używane jest w obrocie dla określenia odmiany krzyżówki, 2) art. 28 kpa w zw. z art. 77 ust. 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, iż wnioskodawca miał interes prawny w unieważnieniu znaku towarowego 444 PANORAMICZNE, 3) art. 107 § 3 kpa poprzez sporządzenie błędnego uzasadnienia decyzji, z którego nie wynika jaki stan faktyczny organ wziął pod uwagę oraz jaką zastosował podstawę prawną, jak również z jakich przyczyn odmówił mocy dowodowej części zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, 4) art. 7 uzt poprzez błędną wykładnię oraz błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, 5) art. 28 kpa poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie. Wskazując na w/w zarzuty, spółka T. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła w szczególności, że "judykatura uznała obecnie bardzo liberalną definicję znaków opisowych, informacyjnych". Odmowa rejestracji znaku może więc nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia konkretnego i bezpośredniego związku między oznaczeniem a towarami, dla których jest ono przeznaczone; przykładowo znak towarowy DOUBLEMINT – przeciętny odbiorca skojarzy bez namysłu, że oznaczenie to określa podwójną ilość mięty w gumie do żucia. Znak (oznaczenie) 444 PANORAMICZNE nie ma tego rodzaju bezpośredniej konotacji z towarami, dla których został zarejestrowany. Może się odnosić do bardzo wielu cech towarów i to nie tylko tych, dla których jest przeznaczony. Ustalając krąg przeciętnych odbiorców czasopism szaradziarskich organ błędnie przyjął, że będą oni odbierali w/w znak jako informację o ilości krzyżówek w zeszycie czy broszurze. W doktrynie bowiem ukształtowany został model konsumenta rozważnego i dobrze poinformowanego, który ma świadomość tego, że nie zawsze zachodzi związek pomiędzy oznaczeniem cyfrowym a faktycznymi cechami towaru. Znak towarowy posiada zdolność odróżniającą wtedy, gdy pozwala na odróżnianie go od innych znaków konkurencyjnych przedsiębiorstw. Nie musi się jednak charakteryzować "jakąś specjalną fantazyjnością czy charakterystycznymi elementami". Poza tym organ nie zauważył, że element 444 stanowi palindrom liczbowy. Jest to natomiast cecha, która powoduje, iż przedmiotowy znak ma znamiona odróżniające. Powołując się na przytoczone w sprawie opinie ekspertów i słowniki języka polskiego, skarżąca zarzuciła też organowi przyjęcie błędnej definicji słowa "panoramiczne" przez uznanie, iż jest ono wykorzystywane w terminologii szaradziarskiej jako określenie odmiany krzyżówki. Tymczasem zgodnie ze słownikowym znaczeniem oznacza ono tyle co szeroki, rozległy, wywołujący wrażenie panoramy. Dla przeciętnego odbiorcy może być zatem łączone z różnego rodzaju towarami: obrazem, zdjęciem, lustrem czy filmem, ale nie z zeszytami, broszurami czy książkami. Nawet przy skojarzeniu z tymi ostatnimi, nie będzie jednoznacznie do nich odnoszone. Według skarżącej spółki organ błędnie uznał w tej sprawie istnienie interesu prawnego po stronie wnioskodawcy. Aby uznać, że wnioskodawca legitymuje się takim interesem należałoby wykazać negatywny wpływ rejestracji w/w znaku na jego sferę praw i obowiązków oraz normę prawa materialnego będącego źródłem interesu. Wnioskodawca tego nie wykazał. Poza tym wbrew obowiązkowi z art. 107 § 3 kpa organ nie uzasadnił rozstrzygnięcia przez podanie z jakich przyczyn odmówił mocy dowodowej materiałom przedłożonym przez stronę skarżącą, w sytuacji gdy wysoka pozycja oznaczeń należących do spółki świadczy o popularności serii jej znaków, zaś oznaczenie 444 PANORAMICZNE stanowi kontynuację tej serii. Szczególna dystynktywność oznaczeń skarżącej wynika nie tylko ze zdolności odróżniającej poszczególnego oznaczenia, ale także z ich renomy i faktu, że oznaczenie pozostaje "częścią większej całości jaką jest rodzina znaków towarowych, wykorzystywana do oznaczania najpopularniejszej w Polsce serii czasopism krzyżówkowych". W tym kontekście skarżąca spółka wskazała na wyrok tut. Sądu VI SA/Wa 126/07 oraz wyrok NSA z 11 czerwca 2008 r. II GSK 351/07, które to orzeczenia potwierdziły - w jej ocenie – istnienie serii znaków towarowych skarżącej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko, dodatkowo wskazując (m.in.), że palindrom liczbowy (444, jako część znaku, czytane normalnie czy wspak, ma takie samo znaczenie) nie czyni ze spornego znaku innej treści niż ustalona w decyzji. Z serią lub rodziną znaków towarowych mamy do czynienia, gdy zawierają one ten sam element odróżniający; cyfra 444 nie jest elementem żadnego ze znaków wskazanych przez skarżącą, przy czym nie posiada zdolności odróżniającej w odniesieniu do książeczek, zeszytów i broszur z krzyżówkami. W/w wyrok WSA VI SA/Wa 126/07 nie mógł mieć wpływu na tę ocenę, gdyż zapadł w innej sprawie, której przedmiotem była kolizja znaków, a nie ocena zdolności odróżniającej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, a nie według przesłanek celowości czy słuszności. Ponadto w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej ppsa, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja, analizowana stosownie do wymienionych kryteriów kontroli sądowej, nie narusza prawa. W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie i wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, jak i o sposób zastosowania do jego oceny przepisów prawa. W uzasadnieniu decyzji, które odpowiada wymogom art. 107 § 3 kpa, organ podał przesłanki podjętego rozstrzygnięcia. Przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca i odnosi się do wszystkich istotnych w sprawie okoliczności. Brak jest zatem podstaw do stawiania organowi zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć wpływ na sposób załatwienia sprawy. W szczególności organ prawidłowo ustalił istnienie po stronie wnioskodawcy interesu prawnego do żądania unieważnienia prawa z rejestracji spornego znaku. Wykazanie interesu prawnego stanowiło przesłankę tego żądania przewidzianą w art. 30 w/w ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (uzt), obowiązującej w dacie wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie w tej sprawie, jak również wynika z art. 164 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (pwp). Nie budzi zastrzeżeń stanowisko organu, który akcentując prowadzenie przez wnioskodawcę konkurencyjnej względem skarżącej spółki T. działalności gospodarczej (na tym samym rynku wydawnictw krzyżówkowych) podniósł, że skoro używa on podobnych oznaczeń dla towarów tego samego rodzaju, to rejestracja opisowego oznaczenia tych towarów, jako znaku towarowego, na rzecz innego przedsiębiorcy, uniemożliwia mu, ze względu na zakres ochrony wynikającej z takiej rejestracji, korzystanie z takich samych lub podobnych oznaczeń opisowych dla sygnowania własnych towarów. Istota interesu prawnego wnioskodawcy wynika tu przede wszystkim z konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej (por. art. 20 i 21 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – Dz. U. z 2007 r. nr 155 poz. 1095 ze zm.). Zasadą tą należy objąć m.in. prawo przedsiębiorcy do opisowego oznaczania wprowadzanych na rynek towarów, a w konsekwencji – jak zasadnie podał organ – prawo do kwestionowania wykorzystywania przez innego przedsiębiorcę oznaczenia wyłącznie opisowego, jako znaku towarowego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w w/w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r. III RN 218/01, w którym wyrażono pogląd, że przedsiębiorca, który domaga się dostępu do rynku w ten sposób, że chce opisowo oznaczać sprzedawane przez siebie towary, ma interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa z rejestracji opisywanego znaku towarowego. Interes uczestników obrotu gospodarczego wyraża się bowiem w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informacyjnych/opisowych informujących o nazwie lub cechach towarów i usług. Z tego powodu z art. 7 uzt wynika zakaz zarejestrowania znaku, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie m.in. o właściwości, jakości, liczbie, ilości czy funkcji lub przydatności towaru, gdyż wtedy nie ma on dostatecznych znamion odróżniających. Stosownie do art. 147 ust. 1 pwp UP wydaje decyzję o udzieleniu prawa ochronnego, jeżeli nie stwierdzi braku ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy. Z kolei według art. 315 ust. 1 i 3 pwp, prawa w zakresie m.in. znaków towarowych, istniejące w dniu wejścia w życie ustawy, pozostają w mocy (ust. 1); jednak ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego albo prawa z rejestracji ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia znaku towarowego (ust. 2). Oznacza to, że zdolność ochronna znaków towarowych zgłoszonych do rejestracji przed wejściem w życie ustawy pwp (to jest przed 22 sierpnia 2001 r.) podlega ocenie na podstawie przepisów dotychczasowych (z daty zgłoszenia). W sprawie niniejszej sporny znak towarowy 444 PANORAMICZNE został zgłoszony do rejestracji [...] sierpnia 1997 r., a więc pod rządami w/w ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (uzt). Zatem prawną płaszczyzną oceny zdolności ochronnej tego znaku (ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego) są - jak słusznie przyjął organ w zaskarżonej decyzji - przepisy tej ustawy; w kontekście zarzutów w/w wniosku o unieważnienie prawa z rejestracji tego znaku są to przepisy art. 7 uzt. Organ uznał w tej sprawie, że zachodzi przesłanka uzasadniająca unieważnienie prawa ochronnego na wymieniony znak, gdyż znak ten rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest w odniesieniu do zeszytów, broszur i książeczek z krzyżówkami dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 7 uzt. Stanowi bowiem wyraźną i bezpośrednią wskazówkę, określającą cechy tych towarów, tj. ilość i rodzaj zawartych w nich krzyżówek. Zdaniem Sądu stanowisko to nie nasuwa zastrzeżeń z następujących powodów: Zgodnie z przepisem art. 4 ust. 1 uzt znakiem towarowym może być znak nadający się do odróżniania towarów lub usług określonego przedsiębiorstwa od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Pozostając w fizycznym lub jedynie pojęciowym związku z konkretnym egzemplarzem towaru znak ten przekazuje nabywcom informację, że wszystkie towary tak oznaczone pochodzą z jednego i tego samego źródła podporządkowanego przedsiębiorcy, który jest uprawniony do używania znaku (por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 grudnia 2002 r., jak wyżej). Oznaczenie towaru zatem, by uzyskać status znaku towarowego, musi czynić zadość wymaganiom w/w przepisu art. 4 ust. 1 uzt, z którego wynika przede wszystkim, że funkcję odróżniania towarów i usług na podstawie ich pochodzenia może realizować tylko taki znak, który ma zdolność odróżniającą, czyli zdolność przekazywania informacji o pochodzeniu towaru, w odniesieniu do konkretnych towarów i usług. Zdolność odróżniania może być zdolnością pierwotną – wynikającą z natury oznaczenia, względnie wtórną, czyli nabytą skutkiem używania danego oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Ogólna zdolność danej kategorii oznaczeń, przykładowo liczb, do bycia znakiem towarowym w rozumieniu art. 4 uzt nie przesądza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający stosownie do art. 7 uzt, którego odpowiednikiem na gruncie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (ze zm.), jest art. 7 ust. 1 lit. b) i c). W świetle art. 7 ust. 1 i 2 uzt, jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego (ust. 1). Dostatecznych znamion odróżniających nie ma znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru (ust. 2). Dostateczne znamiona odróżniające znaku towarowego to inaczej takie jego cechy, które mogą utkwić w świadomości i pamięci kupującego powodując, że będzie on utożsamiał towary objęte podaniem o rejestrację z konkretnym przedsiębiorstwem i w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwiać odróżnianie towarów lub usług tego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Rolą przepisu art. 7 uzt jest eliminowanie oznaczeń, które z jednej strony nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. wskazywania źródła pochodzenia towarów, z drugiej zaś tych, które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach. W tym drugim przypadku (art. 7 ust. 2 uzt) chodzi o oznaczenia opisowe uznawane za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług; a w konsekwencji nie mogące być zarejestrowane. Oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech (por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawach połączonych od T–64/07 do T–66/07, którym Sąd ten oddalił skargi spółki T. na decyzje Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego >OHIM< dotyczące odmowy rejestracji słownych znaków towarowych 350, 250 i 150 – zgłoszonych przez spółkę dla towarów w klasie 16 Porozumienia nicejskiego: czasopisma, książki i broszury szaradziarskie - jako wspólnotowych znaków towarowych). W sprawie niniejszej towarami, do których odnosi się sporny znak 444 PANORAMICZNE są zeszyty, broszury i książeczki z krzyżówkami, które to wydawnictwa są skierowane do ogółu odbiorców tych towarów, niezależnie od wieku płci czy poziomu wykształcenia. Chodzi zatem o towary - jak słusznie ustalił organ – ogólnodostępne, których docelowy krąg odbiorców tworzą wszyscy polscy konsumenci. Organ prawidłowo następnie wywiódł, powołując się m.in. na w/w Vademecum Szaradzisty w kwestii wykorzystywania słowa "panoramiczne" w terminologii szaradziarskiej dla określenia odmiany krzyżówki (por. uzasadnienie zaskarżonej decyzji i część wstępną niniejszego uzasadnienia), że znak ten umieszczony na wymienionych towarach stanowi wyraźną i bezpośrednią wskazówkę co do cech tych towarów, to jest wskazuje na ilość (444) i rodzaj (PANORAMICZNE) zawartych w nich krzyżówek. Ma zatem charakter opisowy. Zresztą skarżąca przyznała w w/w piśmie z 29 listopada 2001 r. (por. akta administracyjne), że w terminologii szaradziarskiej używana jest nazwa rodzajowa "krzyżówka panoramiczna". Jeżeli tak, to i samo słowo "panoramiczne" zestawione z liczbą jednoznacznie skojarzy się odbiorcom wydawnictw krzyżówkowych z krzyżówkami. Skoro podane elementy znaku odnoszą się do ilości i rodzaju krzyżówek, będą natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegane przez docelowy krąg odbiorców jako opis cech oferowanych towarów, które są brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Wniosku tego nie podważa fakt brakującego w tym znaku słowa "krzyżówek", gdyż docelowy odbiorca publikacji/wydawnictw krzyżówkowych w drodze nasuwającego się natychmiast skojarzenia między liczbą 444, słowem PANORAMICZNE i cechami wchodzących w grę towarów, bez trudu ten brakujący element ustali, gdyż – jak zasadnie ustalił organ – jest on łatwo domyślny. W świetle powyższego nie nasuwa wątpliwości, że znak 444 PANORAMICZNE - rozpatrywany jako całość - pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla jakich został zarejestrowany, dodatkowo opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, skoro informuje tylko o ich zawartości. Opisowego związku między spornym znakiem a tymi towarami należy doszukiwać się w przewidzianym dla niego sposobie użycia na rynku publikacji, a to przez umieszczanie na kartach tytułowych wydawnictw krzyżówkowych/szaradziarskich, a więc w celu opisania ich cech, tak by nabywca kojarzył go z tymi wydawnictwami choć w jednym z możliwych znaczeń, jak również odnosił do tych cech. Zatem omawiany znak 444 PANORAMICZNE użyty dla oznaczenia wydawnictw krzyżówkowych/wydawnictw zawierających krzyżówki informuje nabywcę tych towarów o ich zawartości, jednak nie jest nośnikiem informacji o źródle pochodzenia w znaczeniu przyjętym przez ustawę o znakach towarowych (uzt). Jak stwierdził Sąd Najwyższy we wzmiankowanym już wyżej wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. "oznaczenie typu 100 krzyżówek w odniesieniu do czasopisma, którego zawartość stanowią krzyżówki nie nadaje się do rejestracji jako znak towarowy dla oznaczenia tego rodzaju towaru, ponieważ informacja o liczbie (ilości) krzyżówek i towarzyszące jej słowo >krzyżówki< komunikują jedynie o zawartości wydawnictwa i mają jednoznacznie charakter opisowy". Dalej Sąd ten wywiódł, że mniej oczywista jest ocena słowa "panoramiczne". Jednak mając na uwadze opisy różnych zabaw logicznych i definicje rodzajów krzyżówek zawarte w leksykonach oraz w innej literaturze przedmiotu uznał, że skoro słowo to określa pewien rodzaj/typ krzyżówki "to również oznaczenie typu >100 panoramicznych< ma jedynie charakter opisowy, ponieważ jednoznacznie opisuje zawartość czasopisma krzyżówkowego jako towaru (...)". Nie ma żadnych powodów, żeby rozpatrywane w niniejszej sprawie analogiczne oznaczenie - sporny znak 444 PANORAMICZNE postrzegać inaczej niż tylko opis towaru. Przeznaczeniem tego oznaczenia/znaku, składającego się z liczby i słowa "panoramiczne", było bowiem opisanie zawartości sygnowanego nim wydawnictwa oraz poinformowanie przy tym nabywcy, że wewnątrz znajdzie 444 krzyżówki panoramiczne. W tej sytuacji nie miał on zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 4 i 7 uzt, skoro - na co już zwrócono uwagę - liczba 444 i określnik PANORAMICZNE wskazuje jedynie na ilość i rodzaj krzyżówek w wydawnictwie, a nie na pochodzenie tego wydawnictwa. Trzeba tu bowiem pamiętać o specyfice rynku wydawnictw tego typu - krzyżówkowych/szaradziarskich. Charakterystyczne dla nich jest, iż są zasadniczo publikowane w formie zeszytów czy książeczek zawierających określoną liczbę krzyżówek/szarad, do czego sprowadza się ich treść. Najczęściej praktykowane jest podawanie na okładkach informacji o ilości krzyżówek/szarad, także o ich rodzaju. Świadomi takiego stanu rzeczy nabywcy tego typu wydawnictw, w sposób bezpośredni i konkretny będą traktować sporny znak jako jedno z kolejnych oznaczeń, niosące czytelny przekaz o ilości i rodzaju krzyżówek w danej publikacji. Dla nabywców tych informacja ta jest istotna, gdyż pozwala na zakup wydawnictwa zgodnie z indywidualnymi potrzebami. Jednocześnie nie połączą jej z żadnym z wydawców, skoro sporny znak w zarejestrowanej postaci nie odbiega od normy lub zwyczajów sektora gospodarczego, w którego obszarze miałby być używany. Brak zatem podstaw do przyjęcia, iż szeroko zdefiniowany konsument/nabywca tych wydawnictw będzie utożsamiał go z pochodzeniem wydawnictwa, a nie liczbą i rodzajem zadań krzyżówkowych w nim zawartych. Należy bowiem położyć akcent na wykształcone u tych nabywców przekonanie o ścisłym związku tego typu oznaczeń - umieszczanych zwykle w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu wydawnictwa, z jego zawartością obejmującą określoną na okładce ilość i rodzaj zadań krzyżówkowych - i to niezależnie od tego, czy to przekonanie, zwłaszcza co do liczby tych zadań, jest słuszne czy nie. W sytuacji, gdy użycie liczby 444 i słowa "panoramiczne" na okładce wydawnictwa krzyżówkowego wywołuje u przeciętnego, zorientowanego nabywcy skojarzenie z liczbą i rodzajem/cechą krzyżówek, którym tak oznaczone wydawnictwo jest poświęcone, zaś w świetle materiałów sprawy i stanowiących ich pochodną ustaleń organu taki stan rzeczy istniał przed zgłoszeniem znaku do rejestracji, skutkując uznaniem, że napis na okładce 444 PANORAMICZNE mógłby co najwyżej informować o właściwościach tak opisanego towaru, a nie o jego pochodzeniu, nie można temu oznaczeniu przypisać charakteru znaku towarowego z powodu braku pierwotnej zdolności odróżniającej. Nie nabył on też - co również organ prawidłowo wywiódł - wtórnej zdolności odróżniania, czyli przez używanie jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym, skoro jak wynika z niekwestionowanych ustaleń organu w tym zakresie, skarżąca spółka nie przedstawiła w sprawie dowodów na takie jego wykorzystywanie, a na rozprawie przed organem w dniu [...] kwietnia 2009 r. oświadczyła, że wydawnictwa 444 PANORAMICZNE nie ma w obrocie. Ponieważ w warstwie słownej opisowy charakter oznaczenia 444 PANORAMICZNE nie wydaje się w świetle powyższych wywodów nasuwać jakichkolwiek wątpliwości, należało też rozważyć, czy nie zawiera ono innych elementów, które ustalenie to mogłyby podważać, przede wszystkim skutkiem przedstawienia lub rozmieszczenia elementów słownych w sposób odróżniający całość od przyjętej na rynku metody wskazywania na ilość i rodzaj krzyżówek w wydawnictwie, a w konsekwencji pozbawiać to oznaczenie tego charakteru i przydać zdolność odróżniania. W/w znak został zarejestrowany ostatecznie jako słowno-graficzny. Posiadanie zdolności odróżniającej takiego znaku odnosi się do jego całości; oceniać trzeba więc elementy słowne jak i graficzne. Aczkolwiek nie muszą się one cechować szczególną kreatywnością, jednak oznaczenie jako całość musi posiadać choćby minimalny charakter fantazyjny. Sporny znak jest natomiast takiej fantazyjności pozbawiony. Nie ma go ani liczba 444 ani słowo PANAROMICZNE, ani w końcu forma graficzna jego przedstawienia (por. akta administracyjne sprawy). Wszystko to razem dodatkowo podkreśla jego wyłącznie informacyjny - opisowy charakter. Aby grafika oznaczeń czysto opisowych nadawała im zdolność odróżniającą musi przyciągać w swojej wizualnej formie uwagę odbiorcy. Sporny znak takiej siły oddziaływania nie posiada. Zresztą skarżąca spółka nie poświęciła w tej sprawie stronie graficznej znaku żadnej uwagi; także w zaskarżonej decyzji kwestia ta nie jest poruszana. Element spornego znaku - liczba 444 jest - co podkreśla skarżąca - palindromem. Nie można też wykluczyć, że tak będzie postrzegana przynajmniej przez część nabywców. Jednak należy przyznać rację organowi, który w odpowiedzi na skargę zauważył, że palindrom ten nie czyni z tego znaku innej treści niż ustalona w decyzji. W szczególności nabywcy dalej będą tę liczbę odczytywać jako informację o zawartości oznaczonego nią wydawnictwa, zwłaszcza że jest połączona ze słowem "panoramiczne", którego znaczenie organ prawidłowo ustalił jako określenie/nazwę rodzajową krzyżówek. Zatem argument skarżącej spółki o postrzeganiu elementu znaku 444 jako palindromu nie eliminuje przesłanek z art. 7 ust. 2 uzt. Co do zarzutu skargi niewskazania przez organ przyczyn odmowy mocy dowodowej części zebranym w sprawie materiałom, należy odnotować, że skarżąca łączy go z nieuwzględnieniem wysokiej - w jej ocenie - pozycji należących do niej oznaczeń, świadczącej "o ogromnej popularności serii znaków (...)" skarżącej, której sporne oznaczenie stanowi kontynuację (por. str. 10 skargi). Tymczasem przyjmuje się, że dla istnienia serii czy rodziny znaków konieczne jest występowanie we wszystkich oznaczeniach serii tego samego elementu odróżniającego. Organ prawidłowo natomiast wykazał brak zdolności odróżniającej spornego znaku jako całości oraz poszczególnych jego elementów. Elementem wspólnym dla sugerowanej przez skarżącą serii znaków nie jest też grafika. W spornym znaku nie posiada ona żadnych cech fantazyjnych, a cały znak jest, jak już wykazano, wyłącznie nośnikiem informacji o liczbie i rodzaju krzyżówek wypełniających treść tak oznaczonego wydawnictwa. Takiego charakteru znaku nie zmienia to, że może on wpisywać się w sekwencję innych podobnych znaków, która świadczyłaby o ich seryjności. Poza tym seria znaków jest okolicznością istotną przy ocenie kolizji znaków, a więc wtedy gdy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów (por. art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt). Seryjność oznaczeń nie ma istotnego znaczenia przy ocenie konkretnej zdolności odróżniania, a więc dokonywanej w warunkach unormowania art. 7 uzt. Zresztą kolizyjności znaków, a nie rozpatrywanej tu problematyki zdolności odróżniającej, dotyczyły wskazane przez skarżącą w/w orzeczenia VI SA/Wa 126/07 i II GSK 351/07, skutkiem czego nie są one przydatne w niniejszej sprawie. Reasumując, organ - zdaniem Sądu - rozpatrzył sprawę zakończoną zaskarżoną decyzją w oparciu o wyczerpująco zebrany i prawidłowo oceniony materiał dowodowy. Zarzuty skargi tych ustaleń i ocen nie podważają w stopniu, który mógłby poddawać je w wątpliwość. Z tych powodów, uznając skargę za bezzasadną, Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku.