VI SA/Wa 1820/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie polecenia usunięcia nieprawidłowości 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Minister Finansów na podstawie art. 52 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – dalej ustawa, polecił spółce C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] usunięcie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji, nieprawidłowości, polegającej na naruszeniu przepisu art. 33 ust. 1 ustawy, poprzez usunięcie z zarządu Spółki osoby, która nie ma nienagannej opinii – Pani R. W. W uzasadnieniu decyzji organ powołał treść art. 52 ust. 1, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów wydaje w formie decyzji polecenie usunięcia nieprawidłowości w razie stwierdzenia, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia (m.in. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach) narusza ustawę lub warunki zezwolenia. Jak dalej wskazał, zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy osoby fizyczne będące wspólnikami spółki prowadzącej działalność w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 5 ust. 1, przedstawiające sobą jedną setną kapitału oraz osoby fizyczne zarządzające podmiotem lub reprezentujące podmiot ubiegający się o zezwolenie na urządzanie loterii fantowych i gry bingo fantowe, powinny posiadać nienaganną opinię, w szczególności muszą przedstawić zaświadczenie, że nie były skazane prawomocnym wyrokiem za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Organ wyjaśnił, iż ustawodawca posługuje się w ostatnim powołanym przepisie klauzulą ogólną "nienagannej opinii", a z użytego w tym przepisie sformułowania "w szczególności" wynika, że zaświadczenia o nieskazaniu osób wymienionych w tym przepisie prawomocnym wyrokiem za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo skarbowe mają jedynie charakter przykładowy. Zdaniem organu posiadanie zaświadczenia o niekaralności za przestępstwo z winy umyślnej lub przestępstwo skarbowe jest jedną, lecz nie jedyną przesłanką pozwalającą na ocenę, iż osoba nie skazana prawomocnym wyrokiem za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, może posiadać opinię zdecydowanie naganną. Wskazując na orzeczenia sądów administracyjnych Minister Finansów stwierdził, że art. 33 ust. 1 ustawy wymienia fakt niekaralności za umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe jako jeden z elementów nienagannej opinii oraz jako przykład okoliczności mogącej wskazywać na nienaganną opinię; katalog sytuacji objętych dyspozycją tego przepisu jest otwarty. Jak podkreślił organ, zgodnie z orzecznictwem nawet legitymowanie się zaświadczeniem o niekaralności nie może być jedynym wykładnikiem posiadania przez osobę nienagannej opinii. W toku podjętych czynności organ ustalił, iż członek Zarządu Spółki Pani R. W. nie posiada nienagannej opinii, bowiem Sąd Rejonowy Sąd Grodzki dla [...] w [...] wyrokiem z dnia [...] lutego 2008 r. ( sygn. akt [...]) zezwolił Pani R. W. - sprawcy przestępstw skarbowych z art. 56 § 2, art. 72 § 2, art. 61 § 1 kks. na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności. Powyższe w pełni uzasadnia uznanie, że ww. osoba nie posiada nienagannej opinii, a tymczasem zasiada ona w zarządzie Spółki. W świetle treści art. 33 ust. 1 Minister Finansów na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy polecił Spółce usunięcie stwierdzonej nieprawidłowości w przepisanym terminie pod rygorem cofnięcia zezwolenia. W złożonym do organu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarżąca Spółka C. wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając: - naruszenie prawa materialnego, tj. art. 52 ust. 1 i art. 33 ust. 1 ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie oraz - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, 10,77,80,61 § 4 Kodeksu postępowania administracyjnego (Kpa.) poprzez zaniechanie wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, a poprzez niezawiadomienie Spółki o wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie uniemożliwienie stronie czynnego udziału w toczącym się postępowaniu. Skarżąca argumentowała, że gdyby została powiadomiona o wszczęciu postępowania, podjęłaby kroki do złożenia wyjaśnień koniecznych dla prawidłowego wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy. Spółka zgodziła się z wywodami organu co do pojęcia "nienaganności opinii", lecz jej zdaniem, właśnie przesądzenie przez ustawodawcę, że jedynie karalność za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo skarbowe niweczy nienaganną opinię powinno prowadzić do wniosku, że wszelkie inne okoliczności w działaniach osób wskazanych w art. 33 ust. 1 ustawy muszą być ustalone indywidualnie i wszechstronnie. Popełnienie przez członka zarządu panią R. W. czynów, za które dobrowolnie poddała się odpowiedzialności, dokonało się w określonych okolicznościach i wynikało z problemów natury interpretacyjnej. Mając wątpliwości co do charakteru prawnego "napiwków" otrzymywanych przez pracowników kasyn wraz z ukazaniem się rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 31 października 2000 r. w sprawie zasad ewidencjonowania napiwków w kasynach gry (Dz. U. Nr 95, poz. 1050) C. zwróciło się [...] października 2000 r. do właściwego Urzędu Skarbowego z zapytaniem prawnym. Urząd udzielił odpowiedzi pismem z dnia [...] listopada 2000 r. i [...] grudnia 2000 r. stwierdzając, że płatnikiem i podatnikiem podatku dochodowego od otrzymywanych przez pracowników kasyna napiwków są pracownicy. Działając w zaufaniu do otrzymanego wyjaśnienia skarżąca nie naliczyła podatku dochodowego od osób fizycznych za 2000 r. powiadamiając pracowników o treści wyjaśnienia i zobowiązując ich do zapłaty należnego podatku. Przeprowadzona w 2000 r. kontrola przez Urząd Skarbowy w [...] dokonała odmiennej wykładni przepisów ww. rozporządzenia i pomimo zapłaty podatku 4.000zł postępowanie karno-skarbowe zostało wszczęte. W tej sytuacji sankcja jaka została nałożona na skarżącą Spółkę jest nieproporcjonalna do naruszenia, a zachowanie członka Zarządu - Pani R. W. w opisanych warunkach nie stwarza podstaw do uznania, że utraciła ona nienaganną opinię. Skarżąca Spółka, jako dowód swoich twierdzeń, załączyła do wniosku podpisane przez R. W. zapytanie do Urzędu Skarbowego z dnia [...] listopada 2000 r., odpowiedź tego urzędu z dnia [...] listopada 2000 r., kolejne pismo skarżącej Spółki podpisane przez R. W. z dnia [...] grudnia 2000 r. z prośbą o uzupełnienie wyjaśnienia, pismo Urzędu Skarbowego z [...] grudnia 2000 r. oraz informację kierowaną przez skarżącą do pracowników podpisaną przez R. W. o obowiązku odprowadzenia przez pracowników podatku dochodowego od napiwków. Minister Finansów decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ powtórzył argumentację prawną poprzedniej decyzji i dodał że konstrukcja dobrowolnego poddania się odpowiedzialności określa szczególną formę zaniechania ukarania sprawcy przestępstwa skarbowego, jednak odpowiedzialności tej może poddać się jedynie sprawca, a jego wina i okoliczności popełnienia przestępstwa nie mogą budzić wątpliwości. Z powyższego organ wywiódł, iż Pani R. W., która poddała się dobrowolnie odpowiedzialności, nie uczyniła tego z abstrakcyjnego powodu lecz z uwagi na to, że popełniła przestępstwo skarbowe. Minister Finansów stwierdził, że postępowanie w sprawie prowadzone było zgodnie z przepisami procesowymi, w szczególności respektowana była zasada wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze Spółka C. domagała się stwierdzenia nieważności obu decyzji Ministra Finansów jako obarczonych wadą z art. 156 § 1 pkt 2) Kpa. ewentualnie ich uchylenia i zasądzenia kosztów. Decyzjom zarzucono naruszenie art. 61 § 4 Kpa. poprzez niezawiadomienie strony o wszczęciu postępowania oraz prowadzenia sprawy i wydania decyzji bez podstawy prawnej, naruszenie art. 7, art. 77, art. 15 i art. 11 Kpa. w związku z art. 128 Kpa. oraz art. 107 § 1 i § 3 Kpa. i art. 140 Kpa. poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy oraz nierozpatrzenie i nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nadto, zarzucono naruszenie art. 33 ust. 1 oraz art. 52 ust. 1 ustawy w związku z art. 17 i 18 ustawy Kodeks karny skarbowy poprzez uznanie, iż dobrowolne poddanie się odpowiedzialności per se wyklucza nienaganność opinii osoby sprawującej funkcje członka zarządu i naruszenie art. 8 Kpa. poprzez nieuwzględnienie, że działania Skarżącej i Pani R. W. były podejmowane w zaufaniu do udzielonych z Urzędu Skarbowego wyjaśnień. Wreszcie skarżąca zarzuciła, że naruszony został art. 28 Kpa. i art. 61 § 4 Kpa. poprzez wadliwe ustalenie kręgu stron postępowania i pominięcie w tym postępowaniu zainteresowanej R. W. Skarżąca w uzasadnieniu zarzutów podała, iż przedłożyła Ministrowi Finansów, jako uzasadnienie stanowiska przedstawionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dokumenty potwierdzające tezę, iż działania Pani R. W. objęte dobrowolnym poddaniem się odpowiedzialności oparte były na informacjach udzielonych jej jako przedstawicielowi Spółki przez organ administracji podatkowej. Minister Finansów nie ustosunkował się w ogóle do zarzutów Spółki ani do przedłożonych dowodów czym w ocenie skarżącej naruszył art. 15 oraz 11 Kpa. w związku z art. 128 Kpa. Organ winien był odnieść się do przedstawionych tez i dowodów tym bardziej, że wydając pierwotną decyzję, nie zachował rygorów procesowych dotyczących zawiadomienia o wszczęciu postępowania i prawa strony do wypowiedzenia się, czym naruszył zasadę dwuinstancyjności okrojoną z uwagi na brak dewolutywności środka zaskarżenia. Skarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia wskazującego, czy okoliczności wskazane przez skarżącą zostały wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy oraz nie jest wiadome w jaki sposób dowody i okoliczności przytaczane przez skarżącą wpłynęły lub nie na stanowisko organu. Skarżąca przywołała orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym organ administracji musi zająć stanowisko wobec całego materiału dowodowego zgromadzonego w danej sprawie oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie, ustosunkowując się w szczególności do twierdzeń strony uważanych przez nią za istotne dla sposobu załatwienia sprawy. Skarżąca nie zgodziła się też ze stanowiskiem organu sformułowanym na tle art. 33 ust. 1 ustawy, a sprowadzającym się do twierdzenia, że dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe, które może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy wina sprawcy i okoliczności popełnienia przestępstwa nie budzą wątpliwości, stanowi o popełnieniu tego przestępstwa i jest równoznaczne z utratą nienagannej opinii. Zgodnie ze wskazanym przepisem tylko skazanie prawomocnym wyrokiem za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo karne skarbowe uprawnia do automatycznego uznania, że osoba, która dopuściła się tego przestępstwa nie posiada nienagannej opinii. W pozostałych przypadkach ewentualna utrata nienagannej opinii winna być każdorazowo oceniana z uwzględnieniem charakteru danej sprawy. Okolicznościami tymi są rodzaj popełnionego czynu zabronionego (nieumyślność), okoliczności jego popełnienia i rezultat postępowania karnego. Nadto, pojęcie "nienaganna opinia" musi być postrzegane przez pryzmat celu art. 33 ust. 1 ustawy, co uniemożliwia zbyt szeroką jego interpretację. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko i podkreślając, co wynika z pisma organu z dnia [...] grudnia 2009 r., że w ocenie Ministra Finansów popełnienie przez R. W. przestępstwa oraz dobrowolne poddanie się odpowiedzialności uprawniało organ do uznania, że w/w osoba nie posiada nienagannej opinii. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest uzasadniona, bowiem zaskarżona decyzja Ministra Finansów obarczona jest wadą mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa) minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje w formie decyzji polecenie usunięcia nieprawidłowości w razie stwierdzenia, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia m.in. narusza ustawę lub warunki zezwolenia. Przepis jest przez ustawodawcę skonstruowany w ten sposób, że stwarza dla organu administracyjnego obowiązek określonego przepisem działania w razie stwierdzenia zaistnienia okoliczności normą wskazanych, przy czym adresatem rozstrzygnięcia jest wyłącznie podmiot urządzający gry i zakłady wzajemne i tylko on jest stroną postępowania w sprawie usunięcia nieprawidłowości. Jednym z obowiązków, które ustawa o grach i zakładach wzajemnych nakłada na podmiot urządzający gry i zakłady wzajemne jest, aby osoby fizyczne będące wspólnikami spółki, przedstawiające sobą jedną setną kapitału oraz członkami władz (zarządu, rady nadzorczej) spółki ubiegającej się o zezwolenie, także osoby fizyczne zarządzające lub reprezentujące taki podmiot, posiadały nienaganną opinię. Jak stanowi art. 33 ust. 1 ustawy osoby te w szczególności muszą przedstawić zaświadczenie, że nie były skazane prawomocnym wyrokiem za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. W przedmiotowej sprawie skarżąca Spółka została zobligowana do usunięcia z zarządu pełniącej funkcje dyrektora zarządu nieposiadającej nienagannej opinii R. W. z uwagi na fakt popełnienia przez nią przestępstwa skarbowego, za które dobrowolnie poddała się karze na zasadzie art. 18 Kodeksu karnego skarbowego (Kks.). Zdaniem skarżącej Spółki dyspozycja Ministra Finansów dokonała się automatycznie bez uwzględnienia okoliczności sprawy i przedstawionych przez skarżącą dowodów, a prowadzone przez organ postępowanie naruszało zasadę dwuinstancyjności i ograniczyło prawa strony. Z zarzutami skarżącej należy się zgodzić. Przede wszystkim na względzie należy mieć treść przepisu art. 33 ust. 1 ustawy. Wykładnia gramatyczna tego przepisu prowadzić musi do konkluzji, że osoby w nim wymienione tracą nienaganną opinię w przypadku skazania ich prawomocnym wyrokiem za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Oznacza to, że wszelkie inne okoliczności prowadzące ewentualnie do oceny utraty nienagannej opinii winny być poddane wnikliwej ocenie właściwego do spraw finansów ministra, który prowadząc postępowanie w sprawie wezwania do usunięcia uchybień na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy, zobowiązany jest zachować rygory postępowania wynikające z Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności dotyczące zbierania i oceny dowodów (art. 77 § 1 Kpa.) i ich swobodnej oceny (art. 80 Kpa.). Nie ulega wątpliwości, że członek zarządu skarżącej Spółki pani R. W. nie została skazana za popełnione z winy umyślnej przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, co musi prowadzić do wniosku, że wykluczona jest w stosunku do niej automatyczna ocena, że utraciła ona przymiot nienagannej opinii. Nie jest też kwestionowane przez skarżącą, iż członek zarządu R. W. poddała się dobrowolnie odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa skarbowego. W tym miejscu stwierdzić należy, że dobrowolne poddanie się odpowiedzialności nie jest tożsame ze skazaniem, stanowi wręcz odstąpienie od skazania z konsekwencją wynikającą z art. 18 § 2 Kks. który stanowi, że prawomocny wyrok o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego. Zatem trzeba zauważyć, iż osoba, która poddała się rygorowi z art. 17 Kks. jest formalnie osobą niekaraną i może otrzymać zaświadczenie stwierdzające niekaralność np. za przestępstwo skarbowe. W świetle powyższego członek zarządu skarżącej R. W. jest osobą niekaraną, co nie oznacza rzecz jasna, iż wykluczona jest w stosunku do niej ocena braku nienagannej opinii. Jednak ocena ostateczna co do opinii może zostać sformułowana dopiero po rozważeniu przez organ wszystkich okoliczności danej sprawy oraz na tle całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności przedstawionych przez skarżącą Spółkę dokumentów, które traktuje ona jako istotne dla wyniku sprawy. Takiego działania Ministra Finansów w badanej przez Sąd sprawie zabrakło. Lektura zaskarżonej decyzji oraz decyzji utrzymanej nią w mocy nie tylko nie daje podstawy do twierdzenia, że organ rozważył istotną w ocenie Sądu, argumentację skarżącej, lecz stwarza obawę, że okoliczności sprawy oraz załączone przez skarżącą dowody zostały pominięte. Powyższe jest nie tylko niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami Kpa., lecz nie daje pełnego obrazu stanu faktycznego, który kreowany jest przez zebrane w sposób kompletny dowody, co narusza art. 7 i 77 § 1 Kpa. Poczynione uwagi nabierają szczególnego znaczenia wobec faktu naruszenia art. 10 Kpa. przez organ, co przejawiło się w braku formalnego wszczęcia postępowania o usunięcie nieprawidłowości (zawiadomienie o stwierdzonej nieprawidłowości skierowane do skarżącej przy okazji innego prowadzonego postępowania nie jest tożsame z działaniem na zasadzie artr. 61 § 1 Kpa.) oraz w niestworzeniu skarżącej podczas prowadzonego postępowania możliwości formalnego wypowiedzenia się na etapie wydania pierwotnej decyzji. Powyższe mankamenty nie mogą mieć wszakże wpływu na wynik sprawy, jeżeli dalsze postępowanie prowadzone jest zgodnie z prawem. Jeżeli jednak organ, rozpatrując ponownie sprawę, nie przestrzega zasadniczych dla oceny prawidłowości postępowania reguł, decyzja wydana z takimi wadami będzie podlegała uchyleniu. Mając powyższe na uwadze, Sąd na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1) lit. "c" p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O niewykonalności decyzji orzeczono na zasadzie art. 152 p.p.s.a zaś o kosztach na podstawie art. 200 tej ustawy.