VI SA/Wa 1969/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "90" oddala skargę Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. Urząd Patentowy RP działając w trybie postępowania spornego, na skutek sprzeciwu wniesionego przez B. O. prowadzącą A., wobec decyzji o udzieleniu A. z siedzibą w C. prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "90" nr [...] unieważnił to prawo w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich i krzyżówek, w pozostałej części sprzeciw oddalił i zasądził na rzecz B. O. zwrot kosztów postępowania. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z dnia [...] października 2004 r. Urząd Patentowy RP udzielił A. sp. z o.o. z siedzibą w C. prawa ochronnego nr [...] na znak towarowy słowno-graficzny "90" dla oznaczania towarów w klasie 16 z pierwszeństwem od 23 kwietnia 2001 r. Informacja o udzieleniu prawa została opublikowana dnia 30 czerwca 2005 r. Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła do Urzędu Patentowego RP B. O. w dniu 14 listopada 2005 r. w części dotyczącej czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek ze względu na niespełnienie ustawowych przesłanek wymaganych do rejestracji znaku "90" dla wskazanych w sprzeciwie towarów. Wskazała, że jej zdaniem prawo ochronne w odniesieniu do krzyżówek zostało udzielone z naruszeniem art. 4 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm., cytowana dalej jako u.z.t.), bowiem krzyżówka nie jest ani towarem, ani usługą, lecz jest zadaniem myślowym. W odniesieniu do czasopism i czasopism szaradziarskich zarzuciła naruszenie art. 7 i art. 8 pkt 1 u.z.t., bowiem sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej. Liczba "90" przekazuje informację o zawartości towaru i wskazuje na jedną z cech czasopism i czasopism szaradziarskich, tj. na liczbę zadań krzyżówkowych w danym egzemplarzu czasopism. Tym samym sporny znak towarowy ma jedynie charakter informacyjny. Kolor niebieski spornego znaku towarowego nie ma przy tym znaczenia dla oceny całości znaku, albowiem liczba "90" ma w tym znaku zdecydowanie dominujące znaczenie. B. O. zaznaczyła, że w dacie zgłoszenia do ochrony znaku towarowego "90", liczby były rozpowszechniane w obrocie gospodarczym przez wielu niezależnych wydawców, jako oznaczenia czasopism. Na dowód załączyła okładki różnych czasopism. Nadto, w ocenie sprzeciwiającej się, zgłoszenie przedmiotowego znaku towarowego do ochrony nastąpiło w złej wierze – z zamiarem zablokowania używania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Ową złą wiarę upatrywała w fakcie zgłoszenia do ochrony przez uprawnioną ponad stu znaków towarowych obejmujących liczby, z których większość jest nieużywana przez uprawnioną. Uprawniona A. sp. z o.o. nie uznała sprzeciwu. Wskazała, że krzyżówki są towarem. Znak posiada elementy graficzne i jest znakiem fantazyjnym. Zmiana 105 decyzji odnośnie znaków towarowych zawierających same liczby skrajnie narusza zaufanie do organów państwa. Sprzeciwiająca się nie przedstawiła dowodów, że oznaczenie "90" w momencie zgłoszenia było używane przez innych wydawców dla czasopism i krzyżówek. Znak "90" był kolejnym znakiem w serii znaków z wyróżniającym elementem w postaci liczby. Decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. Urząd Patentowy RP, działając na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm., cytowana dalej jako p.w.p.) oraz art. 7 u.z.t. w zw. z art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p., unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "90" [...] w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich i krzyżówek, a w pozostałej części sprzeciw oddalił i zasądził kwotę 2000 zł tytułem zwrotu kosztów na rzecz wnoszącej sprzeciw B. O.. Organ wskazał, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 7 u.z.t. przy rejestracji znaku towarowego "90" nr [...] w zakresie krzyżówek, czasopism zwierających szarady i czasopism szaradziarskich. Organ przypomniał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 u.z.t. jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, zaś zgodnie z art. 7 ust. 2 u.z.t. nie mają znamion odróżniających znaki towarowe, które informują jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, przeznaczeniu, składzie, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, funkcji lub przydatności towaru. Ocena zdolności odróżniającej znaku towarowego powinna być dokonana z punktu widzenia uczestników obrotu gospodarczego przy uwzględnieniu towarów (usług), dla których znak jest przeznaczony. Znak towarowy "90" pisany pogrubioną czcionką w kolorze niebieskim, rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich, bowiem oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym periodyku znajduje się ilość szarad (krzyżówek) wskazana przez tę liczbę. Takie postrzeganie liczby "90" przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania szarad w formie zbiorowej. Odbiorcy czasopism potraktują liczbę "90" jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek i szarad. W tej sytuacji znak towarowy "90" nie nadaje się do odróżniania krzyżówek oraz czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Organ uznał jednak, iż powyższej argumentacji nie można odnieść do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej, także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości. Forma graficzna spornego znaku towarowego – liczba "90", w kolorze niebieskim, zapisana pogrubioną czcionką, nie wykazuje - zdaniem Urzędu Patentowego RP - żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "90", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogła "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać znakowi, postrzeganemu jako całość, charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba "90", zaś skromna grafika nie nadaje fantazyjnego charakteru całości oznaczenia, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez uprawnioną na okoliczność rejestracji przez Urząd Patentowy RP i OHIM znaków towarowych podobnych do przedmiotowego, organ uznał, że trudno jest stwierdzić podobieństwo tych przykładów do niniejszej sprawy, a ponadto kwestia ich zdolności rejestrowej nie jest przedmiotem tego postępowania. Dlatego też za nietrafny organ uznał argument uprawnionej, że zdolność rejestrowa przedmiotowego znaku towarowego wynika z regulacji wspólnotowych, doktryny, judykatury oraz praktyki Urzędu Patentowego RP i OHIM. Podkreślił, że liczby mogą być i są rejestrowane jako znaki towarowe, ale pod warunkiem, że umożliwiają odróżnienie towarów jednego przedsiębiorcy od towarów innego podmiotu. Badanie, czy liczba w danym przypadku posiada zdolność odróżniającą czy też nie, należy zawsze przeprowadzać w odniesieniu do konkretnego zgłoszenia – przypadku, z uwzględnieniem charakteru towaru, który ma zostać oznaczony danym znakiem, jak i z odniesieniem się do docelowego kręgu odbiorców. Organ podkreślił, że nie ma możliwości sformułowania generalnej zasady, że znaki towarowe składające się z liczb zawsze posiadają lub też nigdy nie będą posiadały zdolności odróżniającej. Wobec powyższego Urząd Patentowy RP uznał, że sporny znak towarowy był pozbawiony zdolności odróżniającej. Organ zaznaczył, że sporny znak, jako nie używany w obrocie i nie tworzący serii z innymi znakami uprawnionej składającymi się z liczby i słowa "Panoramicznych" nie nabył także wtórnej zdolności odróżniającej na skutek działań samego uprawnionego. Za niezasadny Urząd Patentowy RP uznał zarzut naruszenia art. 4 u.z.t. Krzyżówka mieści się bowiem w definicji towaru przyjętej w prawie wspólnotowym, zgodnie z którą towarem jest każdy produkt posiadający wartość pieniężną, który jako taki może być przedmiotem transakcji handlowych. W obrocie gospodarczym działają firmy układające i sprzedające gotowe krzyżówki innym firmom, takie jak choćby uprawniona. Za niezasadny Urząd Patentowy RP uznał również zarzut naruszenia art. 6 u.z.t., bowiem jest niesporne, że krzyżówki są przedmiotem działalności gospodarczej uprawnionego, a w ocenie organu są one towarem w rozumieniu art. 4 u.z.t. Organ uznał za bezcelowe rozpatrywanie zarzutu naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t., skoro zasadny i wystarczający do unieważnienia prawa okazał się zarzut naruszenia art. 7 u.z.t. zaś argumentacja dotycząca złej wiary nie dotyczyła czasopism, jako takich, zatem zarzut ten w stosunku do czasopism innych niż czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie nie może być uwzględniony. Nie została również naruszona, w ocenie Urzędu Patentowego RP, zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej. Nie dowodzi tego fakt unieważnienia praw z rejestracji 105 innych znaków towarowych, bowiem unieważnienia te następowały w innych postępowaniach administracyjnych, toczących się z udziałem innych stron, w odmiennych okolicznościach. Przyjęcie przeciwnego stanowiska – wzajemnego wpływu na siebie rozstrzygnięć administracyjnych zapadłych w innych sprawach administracyjnych, prowadziłoby do negacji ustawowego trybu postępowania spornego, toczącego się z udziałem dwóch konkretnie oznaczonych stron, w sprawie unieważnienia prawa ochronnego udzielonego dla konkretnego znaku towarowego. Organ uznał za zasadny zwrot kosztów postępowania spornego na rzecz B. O., która sprawę wygrała. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła A. sp. z o.o. zaskarżając pkt 1 i 3 decyzji. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego – art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych oraz art. 255 ust. 4 p.w.p. poprzez nierozstrzygnięcie sprawy w granicach wniosku, a także przepisów prawa materialnego – art. 7 u.z.t. poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie, oraz art. 100 kpc poprzez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o kosztach postępowania. Wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, skarżąca uznała, że organ dokonał błędnych ustaleń faktycznych, w konsekwencji czego niezasadnie przyjął, że sporny znak towarowy nie posiada dostatecznych znamion odróżniających oraz, że znak "90", zamieszczony jako tytuł czasopism, niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz, wskazujący na liczbę zawartych w nim krzyżówek i innych szarad. Nawet, gdyby organ uznał, że kombinacja cyfr ma znaczenie opisowe co do części towarów, to grafika w postaci charakterystycznej, grubej czcionki i nietypowego kroju cyfr powoduje, że znak jest dystynktywny. II Błędne są ustalenia o opisowym charakterze znaku "90", brak jest bowiem konkretnego i bezpośredniego związku między oznaczeniem a towarami dla których jest ono przeznaczone. Znak "90" nigdy nie był używany dla oznaczenia czasopism z szaradami i krzyżówkami i jest przeznaczony do oznaczania kolorowanek. Rozważny i dobrze poinformowany konsument wie, że nie ma związku między oznaczeniem cyfrowym a faktycznymi cechami towaru. III Organ błędnie ustalił, że na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania tych czasopism znakiem "90". Praktyka oznaczania czasopism cyframi odnosi się do zupełnie innych cyfr. IV Organ błędnie przyjął, że brak podstaw do uznania, iż znak towarowy "90" wraz z innymi znakami należącymi do uprawnionej stanowił serię lub rodzinę znaków towarowych, bowiem zarejestrowano 9 innych znaków o identycznej linii graficznej. Powoduje to, że znak "90" jest klasycznym znakiem seryjnym. V Urząd Patentowy rozstrzyga sprawę w granicach wniosku. Tymczasem Urząd niezgodnie z wnioskiem wyodrębnił z kategorii czasopism kategorię czasopism zawierających szarady, do czego nie był uprawniony. VI Organ nietrafnie zasądził na rzecz wnioskodawczyni zwrot kosztów mimo, iż powinien zgodnie z art. 100 k.p.c. znieść koszty między stronami lub stosunkowo je rozdzielić. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie. Podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odnośnie braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku towarowego wskazał, że stan faktyczny został w przedmiotowej sprawie ustalony w sposób prawidłowy. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu skarżonej decyzji brak jest stwierdzenia, że liczba "90" była powszechnie używana na rynku czasopism szaradziarskich. Organ stwierdził jedynie, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek i szarad w formie zbiorowej, w związku z czym liczba "90" będzie postrzegana przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Odnośnie naruszenia art. 255 ust. 4 p.w.p. uznał go za nietrafny, bowiem "czasopisma zawierające szarady" mieszczą się w zakresie pojęcia "czasopisma", objętego zakresem żądania sprzeciwiającej się. W kwestii rozstrzygnięcia o kosztach organ wskazał, że zgodnie z art. 100 zd. 2 k.p.c. w przypadku częściowego uwzględnienia żądania możliwe jest włożenie na jedną ze stron obowiązku zwrotu wszystkich kosztów, jeżeli jej przeciwnik uległ tylko w nieznacznej części żądania. W piśmie z dnia 4 stycznia 2010 r. sprzeciwiająca się – uczestnik postępowania przyłączyła się do stanowiska zajętego w sprawie przez Urząd Patentowy RP i wniosła o oddalenie skargi. Powołując się na liczne orzecznictwo uznała, że sporny znak towarowy pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie, bowiem oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym periodyku znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość szarad czy krzyżówek. Podniosła, że każdy znak towarowy musi cechować się dobrą podatnością na zatrzymanie (zapamiętanie) w percepcji przeciętnego odbiorcy - znak towarowy musi być łatwo i szybko zapamiętany przez właściwy krąg odbiorców. W ocenie uczestnika postępowania sporny znak towarowy w odniesieniu do krzyżówek, czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich nie posiada tych. cech, wobec czego organ zasadnie unieważnił prawo ochronne w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu skargi nierozstrzygnięcia sprawy w granicach wniosku uczestniczka uznała, że jest on nieuzasadniony, bowiem organ wyodrębnił z kategorii czasopism czasopisma szaradziarskie, które to pojęcie mieści się w zakresie pojęcia "czasopisma" objętego zakresem wniosku. Uczestniczka wskazała, że prawidłowe jest rozstrzygnie o kosztach postępowania, bowiem sprawę wygrała. Uczestniczka podniosła, że trafność zastosowania prawa materialnego znalazła potwierdzenie w czterech wyrokach sądu Pierwszej Instancji (SPI) z dnia 19 listopada 2009 r. wydanych w połączonych sprawach T-200/07,T-426/07 (znaki 100 i 300), T-200/07, T-201/07, T-202/07 (znaki 222, 333, 555), T-64/07, T-65/07, T-66/07 (znaki 350, 250, 150) oraz T-298/06 (znak 1000) dotyczących znaków liczbowych skarżącej. We wskazanych wyrokach SPI potwierdził brak konkretnej zdolności odróżniającej znaków liczbowych skarżącej dla czasopism w ogólności. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 z 2002 r. poz.1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 z 2002 r. poz.1270/, dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Kontrolując w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził naruszenie prawa, skarga jest więc nieuzasadniona. Znak towarowy "90" został zgłoszony do ochrony 23 kwietnia 2001 r. tj. pod rządami ustawy o znakach towarowych, a zatem zgodnie z przepisem art. 315 ust. 3 p.w.p. przepisy tej ustawy, jak słusznie przyjął organ, winny mieć zastosowanie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego na ten znak towarowy. W ocenie Sądu organ po rozpatrzeniu argumentacji i dowodów podniesionych w sprzeciwie dokonał prawidłowych ustaleń i trafnie zastosował prawo materialne oceniając, że znak towarowy "90" nie spełniał ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego dla krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich z uwagi na brak konkretnej zdolności odróżniającej tego znaku dla części towarów, do których oznaczania był zgłoszony tj. właśnie dla krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Uzasadnienie stanowiska organu zawarte w decyzji jest konsekwentne i prawidłowe. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji przypomnieć należy, że oznaczenie, by uzyskać status znaku towarowego musi czynić zadość wymaganiom przepisu art. 4 u.z.t., tzn. posiadać tzw. abstrakcyjną zdolność odróżniającą, czyli zdolność do odróżniania jednorodzajowych towarów pochodzących od różnych przedsiębiorców. Jest niesporne, że liczby posiadają abstrakcyjna zdolność odróżniająca w rozumieniu przepisu art. 4 u.z.t. Nie oznacza to jednak, że liczby nadają się do używania w charakterze znaku towarowego do odróżniania każdego rodzaju towarów. W sprawie niniejszej istotę problemu stanowi rozstrzygnięcie, czy liczby w powiązaniu z bardzo skromną grafiką nadają się do używania w charakterze znaku towarowego dla odróżniania krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich pochodzących od różnych przedsiębiorców. O konieczności posiadania przez znak towarowy tzw. konkretnej zdolności odróżniającej, czyli zdolności do odróżniania konkretnych towarów pochodzących od jednego przedsiębiorcy od towarów takiego samego rodzaju pochodzących od innego przedsiębiorcy stanowi art. 7 ust. 1 u.z.t. Jednocześnie w art. 7 ust. 2 u.z.t. ustawodawca wskazał wyraźnie okoliczności, których występowanie pozbawia oznaczenie konkretnej zdolności odróżniającej. Do przeszkód tych należy spełnianie przez oznaczenie jedynie funkcji informacyjnej o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. W rozpatrywanej sprawie podstawę unieważnienia znaku towarowego "90" stanowił art. 7 u.z.t. Rolą powołanego przepisu jest eliminowanie oznaczeń, które nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. nie wskazują źródła pochodzenia towarów, oraz takich, które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach (por. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2005, s. 212). Oznaczenie niezdolne do wskazywania źródła pochodzenia towarów objętych podaniem o rejestrację nie może być chronione prawem wyłącznym, gdyż nie spełnia podstawowej funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Zdaniem Sądu Urząd Patentowy szczegółowo rozważył w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, czy słowno-graficzny znak towarowy "90", rozpatrywany jako całość, posiada dostateczne znamiona odróżniające w odniesieniu do krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Organ trafnie uznał, że sporny znak towarowy nie posiada takich elementów odróżniających, które zapadałyby w pamięci nabywców i pozwalały na identyfikację krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich oznaczonych znakiem "90" z konkretnym wydawcą. Liczba "90" w zgłoszonej formie graficznej nie ma charakteru fantazyjnego. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba "90", zaś skromna grafika w istocie podkreśla jedynie czytelność samej liczby. Nie wyróżnia się ona żadnymi szczególnymi cechami, które mogłyby być postrzegane jako element odróżniający. Grafika, dodana do oznaczeń czysto opisowych, aby posiadać zdolność odróżniającą musi przyciągać uwagę odbiorcy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje. Zastosowane wyróżnienie graficzne znaku nie ma istotnego znaczenia w jego odbiorze, jako że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba "90", a nie zastosowana grafika. Zatem to sama liczba, a nie krój czcionki i kolorystyka użyta w znaku, jest tym elementem, który decyduje o jego odbiorze. Sama liczba "90", o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, w stosunku do krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich ma charakter opisowy, informacyjny, co oznacza, że ten element znaku ma charakter niedystynktywny. W spornym znaku nie istnieje również żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Zasadniczą kwestią w sprawie niniejszej jest jednak specyficzna sytuacja występująca na rynku towarów, dla których zgłoszony został sporny znak. Organ trafnie ustalił na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, a w istocie należy to do notoriów, że na rynku wydawnictw szaradziarskich, już w czasie przed zgłoszeniem znaku "90" do ochrony, występowała powszechna praktyka umieszczania na okładkach czasopism dużej wyraźnej liczby informującej o ilości umieszczonych wewnątrz numeru zadań szaradziarskich i krzyżówek. Liczba na okładce miała zatem dla klienteli znaczenie informujące o zawartości pisma. Mając na względzie tę sytuację należało ocenić przydatność znaku towarowego "90" dla odróżniania krzyżówek, czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady pochodzących od skarżącej od takich samych towarów pochodzących od innych przedsiębiorców. Jak wiadomo charakter odróżniający znaku należy oceniać w odniesieniu do konkretnych towarów i usług będących przedmiotem zgłoszenia, biorąc pod uwagę sposób postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów lub usług (por. wyrok TS z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-24/05 P, pkt 23 oraz wyrok TS z 12 stycznia 2006 r., w sprawie C-173/04 P, pkt 25). Gdy z punktu widzenia docelowego kręgu odbiorców dostrzegalne jest dostatecznie wyraźne i charakterystyczne powiązanie pomiędzy oznaczeniem zgłoszonym do rejestracji a towarami lub usługami, które ono obejmuje, odmowa rejestracji ze względu na opisowy charakter znaku towarowego jest uzasadniona (por. wyrok SPI z 27 lutego 2002 r. w sprawie T-106/00 Streamserve pkt 44). Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, że znak towarowy "90" ma charakter opisowy, informacyjny w odniesieniu do krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Znak "90" zamieszczony na tych towarach niesie bowiem dla odbiorcy przede wszystkim jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu określonego periodyku. Nabywcy masowego towaru jakim są omawiane wydawnictwa, nawet uważni i dobrze poinformowani, mogą traktować sporny znak jako informację o zawartości opatrzonego nim czasopisma. Przekazu tego nie zmienia skromna warstwa graficzna znaku, pozbawiona elementów charakterystycznych i fantazyjnych, które wyróżniałyby liczbę "90" spośród innych oznaczeń liczbowych i umożliwiały jej identyfikację, jako znaku towarowego uprawnionej. Tego sposobu postrzegania spornego znaku towarowego przez odbiorców nie zmienia okoliczność, że w dacie zgłoszenia na rynku czasopism szaradziarskich funkcjonowały również tytuły niezawierające oznaczeń liczbowych. W orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że tylko taki znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, ma konkretną zdolność odróżniającą (por. wyrok ETS z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-24/05 P, Storck przeciwko OHIM). Nie ma przy tym znaczenia, że liczba "90", w postaci objętej spornym znakiem towarowym, nie była używana na rynku krzyżówek, czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady. Kluczowe znaczenie z punktu widzenia potwierdzenia opisowego charakteru spornego znaku towarowego ma okoliczność, że jeszcze przed datą zgłoszenia spornego znaku do rejestracji, różne liczby były używane jako oznaczenia wydawnictw szaradziarskich. W tych okolicznościach trudno zakładać, że liczba "90" na okładkach czasopism szaradziarskich będzie postrzegana inaczej, niż jako informacja o ilości zadań w danym egzemplarzu czasopisma. Bez wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia pozostaje również i to, że liczby te występowały zazwyczaj z określnikiem. Jak bowiem wynika z przedłożonych w toku postępowania okładek czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego umieszczona jest duża liczba z odpowiednimi (różnymi dodatkami) i to właśnie ta liczba przyciąga uwagę odbiorcy. Okoliczność, że w spornym znaku liczba 90 występuje bez żadnego określnika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad itp. Jak słusznie przyjął organ, odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją i praktyką występującą na rynku wydawnictw szaradziarskich, zgodnie z którą liczba na okładce wskazuje na zawartość czasopisma. W orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, aby był on rzeczywiście używany, w dacie zgłoszenia do rejestracji, w opisowy sposób dla towarów lub usług objętych zgłoszeniem. Wystarczające jest, że mógł być on używany w taki sposób, jak również i to, że przynajmniej jedno z jego możliwych znaczeń określa cechy przedmiotowych towarów lub usług (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z 23 października 2003 r., w sprawie C-191/01 P, OHIM przeciwko Wrigley). W ocenie Sądu nie powinno budzić wątpliwości, że znak towarowy "90" może być odbierany, przez przeciętnego konsumenta, jako informacja określająca cechy oznaczonego nim towaru tj. ilość zadań zwartych w danym wydawnictwie. Na podkreślenie zasługuje, że organ, rozstrzygając w niniejszej sprawie, odnosił się jedynie do rynku wydawnictw szaradziarskich i badał konkretną zdolność odróżniającą liczby "90" tylko w ramach tego rynku, dochodząc ostatecznie do prawidłowego wniosku, że w ramach tej grupy towarów badany znak nie posiada zdolności odróżniającej, pozwalającej na utożsamianie towarów nim opatrzonych z jednym konkretnym wydawcą. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy rozważać także interesy innych podmiotów zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą. Przyznanie bowiem zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej, gdyż prowadziłoby to do nieuzasadnionego ograniczenia innych przedsiębiorców (por. wyrok NSA z 30 marca, sygn. akt II GSK 15/05). W tym kontekście należy zwrócić uwagę na rozstrzygnięcia Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego odnoszące się do różnych oznaczeń liczbowych zgłoszonych przez skarżącą jako wspólnotowe znaki towarowe. W decyzji z 22 marca 2007 r. wydanej w sprawie znaku towarowego słownego "333", zgłoszonego dla towarów i usług w 16 klasie towarowej OHIM stwierdził: "W odniesieniu do objętych zgłoszeniem towarów: "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" liczba "333" może służyć jako oznaczenie ilości zawartych informacji lub jako oznaczenie treści (...). Sam Odwołujący się nie kwestionuje, że cyfry mogą być używane na okładkach i w opisach czasopism (...), przy czym są one umieszczane poza tytułem czasopism i nie stanowią stałego oznaczenia je indywidualizującego. Właśnie taka praktyka uzasadnia odmowę udzielenia rejestracji zgodnie z artykułem 7 ustęp 1 lit. c) RWZT. Ze względu na taką praktykę odbiorcy będą traktowali liczbę "333" na okładce lub stronie tytułowej wydawnictwa nie jako znak towarowy, tylko jako wskazanie na jego treść w przekonaniu, że w danej publikacji znajduje się 333 krzyżówek, szarad, zagadek etc. (...). Wbrew przekonaniu Odwołującego się liczba "333" może służyć do oznaczania ilości jednostek treści czasopism, książek lub broszur, nawet jeśli występuje bez żadnego przymiotnika, czy rzeczownika. Odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Tak też w przypadku czasopism z krzyżówkami czy sudoku odbiorcy potraktują ją jako określenie ilości zawartych łamigłówek (...)". Również w decyzji z [...] grudnia 2006 r. wydanej w sprawie oznaczenia "150" OHIM stwierdził, że dla towarów: "czasopisma, książki i broszury szaradziarskie" liczba 150 służy do oznaczania liczby krzyżówek, szarad zawartych w danej publikacji. Podobnie w decyzji z [...] sierpnia 2006 r. wydanej w sprawie znaku towarowego "1000" OHIM jako podstawę odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium Wspólnoty na powyższe oznaczenie, wskazał art. 7 ust. 1 lit. b) i lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94. Stwierdził, że znak towarowy "1000" ma w odniesieniu do takich towarów, jak m.in. czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, charakter oznaczenia określonego przez art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia. Znak ten rozumiany jest przez wszystkich odbiorców jako oznaczenie ilości lub treści towarów, dla których został przeznaczony. Docelowy krąg odbiorców wymienionych towarów będzie odbierał liczbę 1000 na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek czy zagadek. Wskazać też należy na wyroki Sądu Pierwszej Instancji, wydane w dniu 19 listopada 2009 r. w sprawach o T-425/07, T-426/07 (znaki 100 i 300), T-200/07, T-201/07, T-202/07 (znaki 222, 333, 555), T-64/07, T-65/07, T-66/07 (znaki 350, 250, 150) oraz T-298/06 (znak 1000) dotyczących znaków liczbowych skarżącej, w których Sąd ten wskazał, że badane znaki liczbowe mają charakter opisowy w stosunku do towarów z klasy 16 i 28 i nie zawierają żadnych elementów odróżniających, które odróżniałyby je od przyjętego sposobu wskazywania na ilość. Także Sąd Najwyższy w wyroku z 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01, stanął na stanowisku, że "słowny znak towarowy 100 Panoramicznych użyty dla oznaczania czasopism krzyżówkowych (...) informuje odbiorcę tego rodzaju towarów o ich zawartości, nie zawiera natomiast informacji o pochodzeniu tak oznaczonych towarów (czasopism) z jednego i tego samego źródła w znaczeniu przyjętym przez przepisy ustawy o znakach towarowych. (...) informacja o liczbie (ilości) krzyżówek i towarzyszące jej słowo "krzyżówki" komunikują jedynie o zawartości wydawnictwa i mają jednoznacznie charakter opisowy. Ze względu na zawartość intelektualną takich oznaczeń mają one charakter wyłącznie opisowy i jako znaki towarowe dla oznaczenia czasopism krzyżówkowych nie powinny być rejestrowane ani chronione". Reasumując, Sąd uznał, że rozstrzygając w przedmiotowej sprawie organ dokonał prawidłowej wykładni art. 7 u.z.t. i prawidłowo go zastosował do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Słusznie przyjął, że znak towarowy słowno-graficzny "90" dla krzyżówek, czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich jest oznaczeniem opisowym, informacyjnym i w konsekwencji pozbawionym konkretnej zdolności odróżniającej. Wbrew zarzutom skargi organ nie wyszedł poza granice wniosku. Sprzeciw wobec decyzji o rejestracji spornego znaku odnosił się do czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek. Organ wyodrębnił z kategorii towarów "czasopisma" kategorię "czasopisma zawierające szarady" i tylko w tym zakresie unieważnił prawo ochronne. Sąd podziela w pełni pogląd wyrażony przez WSA w wyroku z 17 lutego 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2124/08, o możliwości unieważnienia znaku towarowego w części odnoszącej się do niewyodrębnionego w wyraźny sposób zakresu wykazu towarów. Organ prawidłowo dokonał wyodrębnienia tej części zakresu przedmiotowego określonego w wykazie, w stosunku do której oznaczenie "90" nie podlega ochronie, jako nie spełniające wymogu posiadania zdolności odróżniającej. Nie można bowiem z góry przesądzić braku zdolności odróżniającej znaku liczbowego do całej klasy 16 towarów objętych zgłoszeniem. W realiach niniejszej sprawy organ zasadnie uznał, że w kategorii czasopisma brak jest konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego dla czasopism zawierających szarady. Przedmiotem badania organu był bowiem tylko rynek wydawnictw szaradziarskich. Dlatego też organ nie analizował zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego dla czasopism zawierających np. kolorowanki czy też zdjęcia. W tych okolicznościach należy uznać, że organ procedował w ramach zgłoszonego w sprzeciwie wniosku. Organ uzasadnił szczegółowo swoje stanowisko odnośnie argumentu, iż znak "90" należy do serii znaków i trafnie wskazał, że sporny znak towarowy nie stanowi serii ze znakami wskazanymi przez skarżącą a zawierającymi inną liczbę oraz niezmienny element słowny "panoramiczne". Aby należeć do tej serii kolejny znak musiałby składać się z liczb odmiennych od już występujących oraz z powtarzającego się elementu słownego. Sporny znak "90" kryteriów tych nie spełnia, bowiem nie ma żadnego elementu słownego. Dlatego też organ zasadnie uznał, że nie może stanowić on elementu serii znaków składających się z różnych liczb i słowa "panoramicznych". Podkreślić należy, że wymienione w skardze znaki liczbowe należące do skarżącej nie były wskazywane, jako tworzące serię w toku postępowania administracyjnego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wspólnotowym seria znaków towarowych występuje jedynie wtedy, gdy znaki wchodzące w skład serii zawierają ten sam element odróżniający /por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 18 grudnia 2008 r.,T-287/06-Torre Albeniz/, skarżąca zaś nie wskazała, który konkretnie element miałby być tym wspólnym elementem odróżniającym. Nie są także uzasadnione zarzuty dotyczące rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. Rozstrzygnięcie to, choć nie dość starannie uzasadnione, jest merytorycznie prawidłowe. Z całości wywodów zawartych w uzasadnieniu decyzji wynika, że to B. O., co do zasady, wygrała sprawę zapoczątkowaną wniesieniem sprzeciwu przeciwko rejestracji znaku towarowego "90" dla towarów w klasie 16. Okoliczność, że organ, zgodnie z zakresem argumentacji wnioskodawczyni, ograniczył unieważnienie znaku tylko do określonej grupy towarów z tej klasy (krzyżówki, czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie), tj. grupy nieco węższej niż grupa, dla której udzielono prawa z rejestracji (czasopisma) nie zmienia faktu, że to B. O. wygrała sprawę. Sprzeciwiająca się uległa tylko co do bardzo nieznacznej części swego żądania bowiem unieważnienie znaku nie objęło towarów, które w istocie nie były przedmiotem sporu. Zgodnie z art. 100 zd. 2 k.p.c. możliwe jest włożenie na jedną ze stron obowiązku zwrotu wszystkich kosztów postępowania, jeżeli przeciwnik uległ tylko co do nieznacznej części żądania. W opisanym stanie sprawy zasadne było zatem obciążenie całością kosztów postępowania uprawnionej spółki A.. Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd uznając zarzuty skargi, odnoszące się do pkt 1 skarżonego rozstrzygnięcia, za nieuzasadnione, skargę na zasadzie art. 151 p.p.s.a. oddalił.