IV SA/Wa 108/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Góra-Błaszczykowska, Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska, Sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Protokolant Marek Lubasiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] sierpnia 2009 roku nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącego M. P. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. IV SAM/a 108/10 UZASADNI EN I E Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., zwane dalej "SKO", po rozpatrzeniu odwołań J. L. oraz M. P. od decyzji Prezydenta W., zwanego dalej "Prezydentem", z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...], ustalającej warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz zabudowy dla inwestycji polegającej na realizacji budynku biurowego na działkach nr ew. [...] z obrębu [...] w rejonie ulicy [...] róg ulicy [...] w [...] W: 1. uchyliło decyzję Prezydenta w części dotyczącej ustalenia wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej i w tym zakresie orzekło o ustaleniu: "wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej do powierzchni działki inwestycyjnej w wysokości 60%, a w wypadku zastosowania odprowadzenia ścieków opadowych do zbiornika retencyjnego min.0,25", 2. uchyliło decyzję Prezydenta w części dotyczącej ustalenia wysokości zabudowy mierzonej do górnej krawędzi attyki od średniego poziomu terenu istniejącego przed głównym wejściem do budynku i w tym zakresie orzekło o ustaleniu: "od strony północnej, tj. od ulicy [...] - do II kondygnacji - do 8,0 metra, a od strony południowej - do III kondygnacji - do 11,50 metra", 1. w pozostałej części utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO wskazało, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Prezydent ustalił na wniosek M. P., zwanego dalej "inwestorem", z dnia [...] marca 2009 r. warunki zabudowy dla planowanej inwestycji. O decyzji tej wnieśli odwołania inwestor oraz J. L. Rozpatrzywszy odwołanie, SKO nie znalazło podstaw do uchylenia decyzji Prezydenta w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, albowiem orzeczenie to odpowiada prawu oraz zawiera w swej treści niezbędne warunki określone w zgodzie z analizą. SKO uznało natomiast za konieczne uchylenie decyzji Prezydenta w części i orzeczenie w tym zakresie co do istoty. Organ I instancji bowiem w analizie tekstowej oraz w uzasadnieniu decyzji wskazał przesłanki, jakie kierowały nim przy określaniu parametru dotyczącego powierzchni biologicznie czynnej. Pierwszą przesłanką była konieczność zachowania min.60% powierzchni biologicznie czynnej przy odprowadzeniu wód opadowych do gruntu, wynikająca z faktu, że teren [...] charakteryzuje się wysokim poziomem wód gruntowych, a w konsekwencji ograniczonymi możliwościami absorpcyjnymi gruntu. Drugą przesłanką było zachowanie 25% powierzchni biologicznie czynnej w przypadku odprowadzenia ścieków opadowych do zbiornika retencyjnego. Z treści uzasadnienia zawartego w analizie wynika, że intencją organu było ustalenie minimalnego wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej wymaganego w przypadku odprowadzenia ścieków opadowych w sposób inny niż do gruntu, a nie wskaźnika maksymalnego. Zauważyć niemniej należy, że w ustaleniach decyzji Prezydenta dotyczących tegoż wskaźnika organ zawarł zapis następującej treści: "wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej do powierzchni działki inwestycyjnej 60%, w wypadku zastosowania odprowadzenia ścieków opadowych do zbiornika retencyjnego do 0,25". Użycie zwrotu "do 0,25" oznacza, że byłaby to wartość maksymalna, co nie tylko nie znajdowałoby uzasadnienia w wykonanej analizie, ale również w świetle argumentów przemawiających za zachowaniem powierzchni biologicznie czynnej byłoby niewłaściwe. Z tego też powodu organ odwoławczy, uznając za słuszne ustalania w zakresie tegoż wskaźnika poczynione w analizie oraz uzasadnienie zawarte w decyzji Prezydenta postanowił zmienić tę decyzję w tym zakresie. Drugą kwestią, która w ocenie SKO wymaga zmiany, jest ustalenie wysokości zabudowy dla planowanej inwestycji. Porównanie ustaleń dokonanych przez Prezydenta w analizie z zapisami zawartymi w decyzji w zakresie wysokości planowanej zabudowy wskazuje jednoznacznie na pomyłkę organu w tym zakresie. Nie tylko bowiem wbrew przepisom prawa, ale również wbrew logice i zdrowemu rozsądkowi byłoby ustalanie dla planowanej inwestycji maksymalnej wysokości zabudowy jako zabudowę dwukondygnacyjną od strony południowej, od której działka inwestora graniczy z działką zabudowaną budynkiem trzykondygnacyjnym oraz ustalanie dla planowanej inwestycji maksymalnej wysokości zabudowy jako zabudowę trzykondygnacyjną od strony północnej, od której działka inwestora graniczy z działką zabudowaną budynkiem dwukondygnacyjnym. Oczywiste jest zatem, że od strony działki, na której jest posadowiony budynek trzykondygnacyjny, planowana inwestycja winna mieć trzy kondygnacje, a od strony działki, na której jest posadowiony budynek dwukondygnacyjny planowana inwestycja winna mieć dwie kondygnacje. Z tego też powodu organ odwoławczy, uznając za słuszne ustalenia w zakresie tego wskaźnika poczynione w analizie postanowił zmienić decyzję Prezydenta w tym zakresie. W ocenie SKO nie zasługują natomiast na uwzględnienie zarzuty odwołania J. L., dotyczące niezachowania warunku kontynuacji funkcji zabudowy posadowionej w obszarze analizowanym, wadliwości analizy polegającej na operowaniu nieścisłymi i niezdefiniowanymi w przepisach terminami, zaburzenia ładu przestrzennego, perspektywy pogorszenia sytuacji nieruchomości sąsiadujących z terenem inwestycji (drastycznego obniżenia jakości życia osób mieszkających w sąsiedztwie terenu inwestycji, ograniczenia możliwości wykorzystywania przez mieszkańców sąsiednich działek ich nieruchomości do celów mieszkaniowych oraz wypoczynkowych, zalewania piwnic sąsiednich domów), powierzchni biologicznie czynnej. SKO wskazało również, odnosząc się w tym zakresie do zarzutów inwestora, że jakkolwiek organ niesłusznie użył słowa "rozbudowa", to wskazać należy, że decyzja Prezydenta dotyczy "budowy budynku biurowego", albowiem tak został określony przedmiot postępowania nie tylko we wniosku inwestora, ale również w sentencji decyzji Prezydenta. W skardze na decyzję SKO inwestor wskazał, że zaskarża ją w części, tj.: w zakresie całego pkt 1 rozstrzygnięcia, to jest orzeczenia o treści: "uchylić zaskarżoną decyzję w części dotyczącej ustalenia wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej i w tym zakresie orzec o ustaleniu wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej do powierzchni działki inwestycyjnej w wysokości 60%, a w wypadku zastosowania odprowadzania ścieków opadowych do zbiornika retencyjnego m.in. 0,25", w zakresie pkt 2 rozstrzygnięcia w części, to jest fragmentu orzeczenia o treści "od strony północnej, tj. od ulicy [...] - do II kondygnacji - do 8,0 metrów, zarzucając naruszenie art.6 ust.2 pkt 1, art.54, art.61 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz.717 z późn.zm.). Skarga wnosi o uchylenie decyzji SKO w zakresie pkt 1 rozstrzygnięcia i pkt 2 w części o treści "od strony północnej, tj. od ulicy [...] - do II kondygnacji - do 8,0 metrów. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł w szczególności, co następuje. Zakres zmiany dokonany w postępowaniu odwoławczym jest nie tylko niezgodny jego żądaniami zawartymi w odwołaniu od decyzji Prezydenta, ale -będąc wręcz irracjonalny - świadczy o całkowitym niezrozumieniu tak decyzji organu I instancji, jak i odwołania. SKO orzekło w istocie na niekorzyść skarżącego. Skarżący wystąpił do Prezydenta o wydanie warunków zabudowy dla ściśle określonego obiektu, przy wskazaniu wysokości trzech kondygnacji, z dominantą czwartej kondygnacji na części powierzchni budynku, tj. o wysokości do 15 metrów. Na części terenu inwestycji (działka nr ew. [...]) skarżący realizuje już inwestycję, dla której zostały wydane warunki zabudowy oraz decyzja o pozwoleniu na budowę. W dacie orzekania przez SKO budynek był praktycznie zrealizowany -trwają obecnie prace wykończeniowe. Wniosek o ustalenie warunków zabudowy obejmował dwie działki, to jest działkę o nr ew. [...] (na której skarżący już prowadzi inwestycję) oraz działkę o nr ew. [...], bezpośrednio przyległą, których wspólne wykorzystanie pozwoliłoby na docelową budowę obiektu budowlanego o korzystniejszych parametrach (po opracowaniu projektu budowlanego zamiennego i uzyskaniu zmiany pozwolenia na budowę lub odrębnego, nowego pozwolenia). Budowa taka wymaga uwzględnienia zagospodarowania istniejącego, to jest faktu realizacji (niemal zakończonej) budynku biurowego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ I instancji okoliczności powyższe uwzględnił, jednakże w sposób niekonsekwentny i niezgodny z wolą skarżącego, błędnie kwalifikując planowaną inwestycję jako rozbudowę, ustalając nieprecyzyjne i niezrozumiałe ograniczenie wysokości projektowanej części budynku - od strony południowej do II kondygnacji -do 8,0 metrów, ustalając wskaźnik powierzchni zabudowy na 0,31 oraz nieprzewidziany przepisami odrębny wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej do powierzchni działki inwestycyjnej 60%, a w wypadku zastosowania odprowadzania ścieków opadowych do zbiornika retencyjnego do 0,25. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od decyzji Prezydenta SKO zmieniło decyzję organu I instancji w odniesieniu do ustalenia powierzchni biologicznie czynnej oraz w odniesieniu do ustalenia wysokości. Zaskarżona decyzja w zakresie wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej zmienia decyzję Prezydenta na niekorzyść skarżącego, albowiem nieprecyzyjny wskaźnik zastępuje wskaźnikiem obligatoryjnym minimalnym. Obowiązujące przepisy nie dają natomiast podstaw do określania przy ustalaniu warunków zabudowy wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej. Ustalanie tego wskaźnika nie znajduje także uzasadnienia faktycznego, albowiem na terenie inwestycji wybudowano już separator oczyszczający ścieki opadowe oraz zbiornik retencyjny na wody opadowe. Zaskarżona decyzja w zakresie ustalenia wysokości budynku od strony północnej jako dwie kondygnacje - do 8,0 metrów, to jest ulicy [...], wprost pogarsza sytuację skarżącego, albowiem obniża budynek już przez niego zrealizowany o jedną kondygnację i 3,5 metra. Rozstrzygnięcie zapadło zatem w całkowitym oderwaniu od stanu faktycznego sprawy, treści decyzji pierwszoinstancyjnej, wniosku skarżącego o ustalanie warunki zabudowy, zarzutów i wniosków odwołania. Nie znajduje ono uzasadnienia w wynikach analizy obszaru. Ustalenie wysokości dla części od strony południowej, to jest trzy kondygnacje do 11,5 metra jest zbieżne z treścią odwołania skarżącego, uwzględnia istniejące zagospodarowanie na działce sąsiedniej (od ulicy [...]) i w tym zakresie skarżący decyzji SKO nie zaskarża. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Sąd rozpoznał skargę na decyzję SKO z racji sprawowania wymiaru sprawiedliwości, polegającego na kontrolowaniu działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art.1§1 i §2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. -Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz.U. z dnia 20 września 2002 r, Nr 153, poz.1269 z późn.zm.). Kontrola ta obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art.3§2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. - zwanej dalej "p.p.s.a."). Skargę należało uwzględnić, albowiem zaskarżone decyzje wydano naruszeniem art.7, 77§1 i 107§3 k.p.a., które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy. Organy obu instancji nie wyjaśniły w sposób wyczerpujący stanu faktycznego sprawy i nie rozpatrzyły w dostateczny sposób zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. We wniosku z dnia [...] marca 2009 r. o ustalenie warunków zabudowy dla planowanej inwestycji inwestor wskazał, że polega ona na budowie budynku biurowego na działkach nr ewid. [...] z obrębu [...] w rejonie ul [...] róg ulicy [...] w [...] W. Z materiału dowodowego sprawy wynika, że w odniesieniu do części terenu inwestycji, tj. w odniesieniu do działki nr ew. [...] Prezydent W. wydał decyzję Nr [...] z dnia [...] października 2005 r., ustalająca warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na realizacji budynku biurowego z elementami zagospodarowania terenu. Decyzja ta zmieniona została decyzją Prezydenta Nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. Następnie decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. wydano pozwolenie dla wskazanej wyżej decyzji pozwolenie na budowę. Intencją inwestora jest uzyskanie warunków zabudowy dla inwestycji, która obejmowałaby w części inwestycję, w odniesieniu do której wydano pozwolenie na budowę z dnia [...] listopada 2008 r., wydane w oparciu o decyzję Prezydenta z dnia [...] października 2005 r. Nowa inwestycja obejmowałaby zatem docelowo budynek, którego dotyczą wspomniane wyżej decyzje z dnia [...] października 2005 r. oraz z dnia [...] listopada 2008 r. oraz zabudowę dodatkową powstałą w wyniku zarówno zwiększenia ilości kondygnacji przedmiotowego budynku jak i jego przedłużenia w kierunku południowym. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie legalność takiego zabiegu nie nasuwa - co do zasady - zastrzeżeń i była już rozpatrywana w orzecznictwie sądowoadministracyjnym - por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 25 marca 2008 r., sygn. akt II SA/Op 60/08, publ. LEX nr 518831. W wyroku tym wskazano, że gdy inwestor zamierza zmienić (w trakcie budowy) charakter inwestycji w sposób wymagający ustalenia nowych warunków zabudowy, to jedynym rozwiązaniem jest uzyskanie nowej decyzji o warunkach zabudowy, a następnie wystąpienie z nowym wnioskiem o wydanie nowego pozwolenia na budowę. Wnioskodawca, który już uzyskał warunki zabudowy, może, po raz kolejny, złożyć wniosek odnośnie do tego samego obszaru, jednakże tylko pod warunkiem, iż przedmiotem wniosku jest inna inwestycja. Oczywiście nowa inwestycja jako całość musi odpowiadać wymaganiom co do funkcji, jak też co do szczegółowych parametrów przewidzianych w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz w rozporządzeniu wykonawczym do te j ustawy. Podkreślenia wymaga, że tę okoliczność, że teren inwestycji jest już objęty pozwoleniem na budowę, uwzględniono w postępowaniu pierwszoinstancyjnym zarówno w analizie funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu (w pkt II tej analizy "Charakterystyka działki objętej wnioskiem o wydanie decyzji" - wskazano, że "Na części przedmiotowego terenu zostało wydane pozwolenie na budowę budynku biurowego."), jak i w samej decyzji Prezydenta z dnia [...] sierpnia 2009 r., w której wskazano w punkcie 1.1 ppkt 5 "Wysokość zabudowy mierzona do górnej krawędzi attyki od średniego poziomu terenu istniejącego przed głównym wejściem do budynku: - od str. płn., tj. od ul. [...] (dla budynku, który uzyskał pozwolenie na budowę) - do III kondygnacji - do 11,50 metra, - od str. płd. (dla projektowanej części budynku, która nie uzyskała pozwolenia na budowę) - do II kondygnacji - do 8,0 metrów). Okoliczności tej nie uwzględniono natomiast w postępowaniu odwoławczym. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO nie rozważyło w ogóle znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wydania w odniesieniu do części terenu inwestycji pozwolenia na budowę. Podkreślenia wymaga, że decyzją SKO zreformowano m.in. rozstrzygnięcia decyzji Prezydenta dotyczące ustalenia wysokości planowanej inwestycji. Jak wskazano wcześniej, zapisy decyzji Prezydenta odwoływały się do faktu wydania pozwolenia na budowę. Uzasadniając korektę wysokości planowanej inwestycji, SKO nie odniosło się w żadnym zakresie do kwestii pozostawania w obrocie prawnym pozwolenia na budowę. SKO dokonało ustalenia wysokości kondygnacji wyłącznie poprzez odniesienie do wysokości zabudowy sąsiadującej z terenem inwestycji. Trafnie zatem podniósł skarżący w skardze, że SKO nie dostrzegło zasadniczej dla sprawy okoliczności. Podkreślić należy, że przeprowadzając analizę funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu na obszarze wyznaczonym zgodnie z §3 ust.2 rozporządzenia z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organ powinien uwzględnić także funkcje i cechy zabudowy znajdującej się już na działce inwestora, na której ma zostać zrealizowana nowa inwestycja (por. wyrok NSA W-wa z dnia 21 listopada 2008, sygn. akt II OSK 1449/07, publ.LEX nr 523950). Z powyższego wynika, że istotnym elementem postępowania wyjaśniającego przeprowadzanego w procedurze ustalania warunków zabudowy jest ustalenie stanu zagospodarowania samego terenu inwestycji. Żaden z organów orzekających w niniejszej sprawie nie poczynił tego rodzaju ustaleń, tj. nie wyjaśnił, czy pozwolenie na budowę zostało skonsumowane, a zatem, czy teren inwestycji jest w rzeczywistości zabudowany. W szczególności żadna informacja na ten temat nie znalazła się w analizie funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu sporządzonej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym (jak już wspomniano wcześniej, poczyniono tam jedynie wzmiankę o wydaniu pozwolenia na budowę), co uznać należy za jej istotne uchybienie. Zaznaczyć należy, że jak przyznał w skardze sam skarżący, w dacie orzekania w sprawie przez SKO budynek objęty pozwoleniem na budowę był już zrealizowany. Jako uchybienie decyzji pierwszoinstancyjnej uznać należy również niekonsekwencję w kwalifikacji charakteru inwestycji. Z redakcji sentencji decyzji Prezydenta ("ustalam warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz zabudowy dla inwestycji polegającej na realizacji budynku biurowego, z elementami zagospodarowania terenu na działkach nr ew. [...] z obrębu [...], w rejonie ul. [...] róg ul. [...], w [...] W.") należy wnosić, że organ traktuję tę inwestycję jako budowę. Z kolei w uzasadnieniu stwierdza: "Charakterystyka inwestycji: Rozbudowa budynku biurowego realizowanego na podstawie pozwolenia na budowę Decyzji Nr [...] z dnia [...].11.2008 r. znak: [...]". Intencją deklarowaną przez inwestora w sposób wyraźny jest natomiast budowa. Odnośnie poruszonego w skardze problemu wysokości planowanej inwestycji podkreślić należy, że: * we wniosku wszczynającym postępowanie inwestor wskazał, że planowana inwestycja winna mieć cztery kondygnacje nadziemne (maksymalna wysokość budynku 15 metrów); * w decyzji z dnia [...] sierpnia 2009 r. Prezydent ustalił, że wysokość od strony północnej, tj. od strony ulicy [...] (dla budynku, który uzyskał pozwolenie na budowę) - do III kondygnacji - do 11,50 metrów, od strony południowej (dla projektowanej części budynku, która nie uzyskała pozwolenia na budowę) - do II konsygnacji - do 8 metrów; w odwołaniu od decyzji Prezydenta, skierowanym do SKO, inwestor wskazał, że satysfakcjonowałoby go ustalenie wysokości zabudowy - w odniesieniu do całości inwestycji - do III kondygnacji - do 11,50 metra; w zaskarżonej decyzji SKO obniżono - w stosunku do decyzji Prezydenta -wysokość zabudowy od strony północnej, tj. od ulicy [...] do II kondygnacji - do 8,0 metrów, natomiast podwyższono wysokość zabudowy od strony południowej do III kondygnacji - do 11,50 metra; w skardze na decyzję SKO skarżący podniósł, że : 1) jego intencją jest realizacja inwestycji o wysokości trzech kondygnacji, z dominantą czwartej kondygnacji na części powierzchni budynku (kondygnacja techniczna), 2) orzeczenie odwoławcze wprost pogarsza jego sytuację, albowiem obniża od strony ulicy [...] budynek już przez niego zrealizowany o jedną kondygnację i 3,5 metra, 3) orzeczenie to jest natomiast prawidłowe w zakresie określenia wysokości planowanej inwestycji od strony południowej. W odniesieniu do powyższego należy stwierdzić, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy wyjaśnić, jakie parametry (w tym wysokość) posiada budynek zrealizowany na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 2008 r. Oczywistym jest, że parametry ustalone w nowej decyzji ustalającej warunki zabudowy nie mogą być mniejsze - w odniesieniu do tej części nowej inwestycji, która pokrywa się z inwestycją zrealizowaną na podstawie pozwolenia na budowę -niż parametry ustalone w poprzedniej decyzji ustalającej warunki zabudowy, w oparciu o którą pozwolenie na budowę zostało wydane. W odniesieniu natomiast do części powiększającej zrealizowaną inwestycję organ musi się kierować wynikami analizy stanu zagospodarowania terenu analizowanego istniejącego w dacie ponownego orzekania w sprawie. Odnośnie podniesionej przez skarżącego w skardze kwestii określenia udziału powierzchni biologicznie czynnej należy wskazać, że: - w analizie sporządzonej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym wskazano, że ze względu na to, że średni wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej w obszarze analizowanym jest znacznie wyższy niż średni wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej na działkach o zabudowie innej niż mieszkaniowa, wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej na terenie inwestycji w wypadku zastosowania odprowadzenia ścieków opadowych innego niż do gruntu, wyznacza się jako średni ww. wskaźników, tj.: (0,40 + 0.10): 2 = 0,25, w decyzji Prezydenta z dnia [...] sierpnia 2009 r. przyjęto, że wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej do powierzchni działki inwestycyjnej ma wynosić 60%, w wypadku zastosowania odprowadzenia ścieków opadowych do zbiornika retencyjnego do 0,25 (tym samym wskaźnik 0,25 jest tu - w przypadku instalacji zbiornika - wskaźnikiem maksymalnym); w zaskarżonej decyzji SKO zreformowało ustalenie Prezydenta w ten sposób, że orzekło o ustaleniu wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej do powierzchni inwestycyjnej w wys.60%, a w wypadku zastosowania odprowadzenia ścieków opadowych do zbiornika retencyjnego min. 0,25 (tym samym wskaźnik 0,25 jest tu -w przypadku instalacji zbiornika - wskaźnikiem minimalnym); intencją skarżącego jest, aby instalacja zbiornika retencyjnego znosiła obowiązek utrzymania powierzchni biologicznie czynnej; zgodnie z §2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz.U. Nr 164, poz.1589) ustalenia decyzji o warunkach zabudowy obejmują ustalenia dotyczące warunków i wymagań kształtowania ładu przestrzennego zapisuje się poprzez określenie parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, a w szczególności określenie linii zabudowy, wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki lub terenu, w tym udziału powierzchni biologicznie czynnej (...), rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zawiera szczegółowych wytycznych odnośnie sposobu wyznaczania udziału powierzchni biologicznie czynnej w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy, ani ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ani dwa wskazane wyżej rozporządzenia nie definiują pojęcia "powierzchnia biologicznie czynna", zgodnie z §3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz.690 z późn.zm.), ilekroć w rozporządzeniu mowa jest o terenie biologicznie czynnym, należy przez to rozumieć teren z nawierzchnią ziemną urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację, a także 50 % powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią, nie mniej jednak niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. W świetle powyższego uznać należy, że w sytuacji, gdy regulacje odnośnie ustalania udziału powierzchni biologicznie czynnej nie są dostatecznie precyzyjne, obowiązkiem organów było wyczerpujące wyjaśnienie - zgodnie z regułami wskazanymi w art.107§3 k.p.a. - co organy rozumieją przez pojecie udziału powierzchni biologicznie czynnej i odniesienie się do argumentacji skarżącego w przedmiocie równoważności wybudowania zbiornika retencyjnego oraz wyznaczenia powierzchni biologicznie czynnej. W odniesieniu do kwestii powierzchni zabudowy planowanej inwestycji, podkreślić należy, że: zgodnie z § 5 ust.1 rozporządzenia w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego, zgodnie z §5 ust.2 tego rozporządzenia dopuszcza się wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1, z powyższego wynika, że organ dysponuje w zakresie ustalania tego parametru pewnym zakresem uznania administracyjnego, który pozwala mu na odstąpienie w uzasadnionych przypadkach od średniego wskaźnika wielkości dla obszaru analizowanego, odstąpienie takie musi być w wyczerpujący sposób uzasadnione, tak aby przyczyny odstąpienia od zobiektywizowanego kryterium były w czytelny sposób przedstawione, dla planowanej inwestycji wyznaczono wskaźnik powierzchni zabudowy 0,31 jako średnią wskaźnika powierzchni zabudowy mieszkaniowej występującej w obszarze analizowanym (0,24) oraz wskaźnika powierzchni zabudowy występującej w obszarze analizowanym (0,38), - tym samym odstąpiono od prostego zastosowania średniego wskaźnika, o którym mowa w §5 ust.1 rozporządzenia, - z racji wspomnianego wyżej przyznania organom pewnego zakresu uznania w określaniu wskaźnika zabudowy, rozwiązania zastosowanego w niniejszej sprawie nie można co do zasady wykluczyć, * podkreślenia wymaga, że wprawdzie od zachodniej i południowej strony terenu inwestycji dominuje zabudowa mieszkaniowa, niemniej działki: [...] (część terenu inwestycji z budynkiem już zrealizowanym), [...] stanowią obszar zabudowy o charakterze niemieszkaniowym, * obszar ten posiada znacznie mniejszy udział w obszarze analizowanym aniżeli zabudowa mieszkaniowa, niemej nie jest rozproszony - stanowi zwarty fragment obszaru analizowanego, * niewątpliwie zatem można mówić o pewnym zróżnicowaniu funkcji w obszarze analizowanym, * teren planowanej inwestycji, jak też sama ta inwestycja są wprawdzie większe niż odpowiednio działki i zabudowa występującs w obszarze o charakterze niemieszkaniowym, niemniej wskaźnik powierzchni zabudowy przyjęty dla planowanej inwestycji przyjęty w decyzji Prezydenta (0,31) jest niższy niż wskaźniki występujące na działkach nr [...]. W tej sytuacji uznać należy, że ustalenie dla planowanej inwestycji wskaźnika na poziomie 0,31 nie narusza §5 ust.2 rozporządzenia. W konkluzji wskazać należy, że - jak już wskazano na wstępie - decyzje organów obu instancji wydano naruszeniem art.7, 77§1 i 107§3 k.p.a., które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy. Z tego względu Sąd był zobligowany do wyeliminowania obu orzeczeń z obrotu prawnego. W następstwie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ I instancji ponownie rozpatrzy wniosek inwestora, z uwzględnieniem ocen zawartych powyżej. Z powyższych względów Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.145§1 pkt 1 lit.c, art.152 oraz art.200 p.p.s.a.