II SA/Po 51/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Danuta Rzyminiak - Owczarczak (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2010 r. sprawy ze skargi M. K., J. K., P. K. – wspólników spółki cywilnej "A" na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. z dnia (...) nr (...) w przedmiocie legalizacji urządzenia wodnego oraz pozwolenia na szczególne korzystanie z wód oddala skargę /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ E. Podrazik /-/ W. Batorowicz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 05 grudnia 2007 r. sygn. akt II SA/Bd 649/07 uchylił decyzję Wojewody z dnia (...) maja 2007 r. nr (...) w przedmiocie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego. Wyrok zapadł w następujących okolicznościach: W dniu (...) stycznia 2005 r. J., M. i P. K. wspólnicy spółki ,,A " s.c. wystąpili z wnioskiem o wydanie pozwolenia na szczególne korzystanie z wód rzeki B. w zwiększonej ilości 27,7 m3/s oraz na wykonanie urządzenia wodnego - kierownicy na okres 30 lat, załączając operat wodnoprawny na zwiększony pobór wody, a następnie opinię w zakresie wpływu zwiększonego poboru wody przez Małą Elektrownię Wodną ,,B" na obiekty Wyspy. Wniosek o zwiększone korzystanie z wody motywowany był dążeniem do maksymalnego wykorzystania posiadanych 5 turbin. Do chwili złożenia wniosku Mała Elektrownia Wodna (MEW),,B" działała w oparciu o pozwolenie wodnoprawne z (...) października 1998 r., obowiązujące do (...) grudnia 2010 r., a zezwalające na szczególne korzystanie z wód B. za pomocą Jazu, w ilości maksymalnej 13 m3/s przy średnim przepływie rzeki 27 m3/s. Decyzją nr (...) z dnia (...) lutego 2007 r., Prezydent B. udzielił pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzenia wodnego - kierownicy przy wypływie wody z turbin i na szczególne korzystanie z wody piętrzonej - kanału derywacyjnego B. dla potrzeb MEW ,,B" w zwiększonej ilości i legalizacji urządzenia wodnego - turbiny nr 3 oraz zobowiązał do partycypacji w kosztach utrzymania urządzeń Hydrowęzła i rzeki B. Udzielając powyższego pozwolenia wodnoprawnego określono parametry rozrządu wody B. przy przepływie oraz poziom napełnień, zapewniających odpowiednie NPP. Udzielenie pozwolenia na szczególne korzystanie z wód oraz wykonanie urządzenia wodnego tj. kierownicy uwarunkowano zakresem określonych decyzją obowiązków. Z inicjatywy organu wykonano specjalistyczną ekspertyzę dotyczącą wpływu zwiększonego poboru wody na stan techniczny urządzeń wodnych i środowiska wodnego w Hydrowęźle, koryta B. i substancji zabytkowej Wyspy. Ekspertyza wykazała negatywny wpływ zwiększonego poboru wody na aktualny stan techniczny istniejących urządzeń wodnych i środowiska wodnego ze względu na zwiększającą się prędkość przepływu wód rzeki B. Mając na uwadze zgromadzone opinie organ odmówił udzielenia pozwolenia na zwiększone korzystanie z wód. W postępowaniu odwoławczym wnioskodawca przedstawił dokumentację hydrologiczną i opracowania wyników pomiarów geodezyjnych przekrojów poprzecznych rzeki oraz badań próbek gruntu pobranych z koryta rzeki. Złożona dokumentacja była korzystna dla wnioskodawcy. Organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję z powodów formalnych. W trakcie ponownego rozpoznania sprawy organ I instancji powołał biegłego w celu opracowania rozstrzygającej ekspertyzy. Taką ekspertyzę sporządził dr inż. P. K. z Instytutu Zaopatrzenia w Wodę i Budownictwa Wodnego Politechniki. Na podstawie wcześniejszych opracowań i analizy wyników obliczeń symulacyjnych biegły uznał, że korzystanie z wód B. przez MEW w zakresie od Q=13,0 m3/s do Q= 22,7 m3/s nie będzie zagrażać stabilności koryta B. pod warunkiem utrzymywania napełnień zapewniających odpowiednie NPP Jazu na wlocie do MEW oraz Śluzy na początku derywacji. Po analizie zgromadzonego materiału rozpatrujący sprawę Prezydent B. uznał, że zachodzą przesłanki do wydania pozwolenia wodnoprawnego. Za zasadniczy dowód uznano ekspertyzę rozstrzygającą P. K. W ten sposób wykazano, ze proponowany zakres korzystania z wód rzeki B. nie narusza wymagań ochrony zdrowia, ludzi, środowiska i dóbr wpisanych do rejestru zabytków oraz wynikających z odrębnych przepisów, co jest zgodne z art. 125 pkt 3 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Uznano, iż Mała Elektrownia Wodna korzystając z wód rzeki B., oraz urządzeń Hydrowęzła, powinna partycypować w kosztach utrzymania urządzeń Hydrowęzła. Świadczenie spółki w związku z odnoszonymi zyskami z korzystania z wód określono na podstawie deklaracji, w wysokości 20% średnio miesięcznego dochodu osiąganego wyłącznie z wytwarzania energii elektrycznej na obiekcie, którego dotyczy pozwolenie wodnoprawne. Od wydanej decyzji odwołanie złożyła "A" s.c. oraz RZGW. Spółka zakwestionowała terminową legalizację urządzenia wodnego zamiast legalizacji bezterminowej, wniesiono też o określenie ważności decyzji na okres 20 lat. RZGW zarzucił, że decyzją tą zmieniono normalny poziom piętrzenia na stopniu wodnym (z 35,86 m n.p.m. na 36,10 m n.p.m.), ponadto zmieniono punkt kontroli poziomu piętrzenia (ze śluzy na Jaz), co dodatkowo skutkuje zmianą poziomu piętrzenia na stopniu. Wprowadzenie takich zmian powinno zostać poprzedzone analizą skutków zmiany piętrzenia na koryto i brzegi B., szlaku żeglugowego oraz tereny położone przy rzece. Odwołujący się Dyrektor RZGW zakwestionował też określoną wysokość partycypacji Spółki w kosztach utrzymania. Decyzją z (...) maja 2007 r. Wojewoda utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję uznając, że przeprowadzone postępowanie administracyjne oraz decyzja Prezydenta B. spełniają wymogi prawa. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów RZGW, co do zmian normalnego poziomu piętrzenia na stopniu wodnym oraz punktu kontroli piętrzenia, bowiem skarżący nie zanegował ustaleń i wniosków ekspertyzy dr inż. P. K. Wskazano, iż większe napełnienia B. (rzędu NPP Jazu) powodują zmniejszenie spadków oraz prędkości przepływu wody w korycie o ok. 10% w stosunku do sytuacji, gdy utrzymywana jest rzędna NPP Śluzy Miejskiej. Zdaniem organu zmiana dokonana w decyzji jest zasadna, ponieważ Śluza Miejska i Jaz nie służą do bieżącej regulacji poziomu piętrzenia, odbywa się ono na Jazie F,, gdzie całodobowo przebywa personel obsługi urządzeń piętrzących. Określone w zaskarżonej decyzji rzędne piętrzenia nie są ,,planowanymi rzędnymi", lecz rzędnymi piętrzenia utrzymywanymi od kilku lat. Organ również podkreślił, że przez cały okres użytkowania elektrowni wodnej na Wyspie obowiązywały przepisy rozdziału 7 ustawy Prawo wodne o kontroli gospodarowania wodą, w świetle których dyrektorzy RZGW posiadają szerokie możliwości oddziaływania na użytkowanie wód i urządzeń wodnych oraz własne udokumentowane stanowisko. Nie uwzględniono również zarzutów z odwołania firmy "A". Na opisaną decyzję skargę złożył RZGW, zarzucając niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego. Zmiana lokalizacji punktu pomiarowego (ze śluzy miejskiej na jaz farny) oddalonych o ok. 1 km wymaga określenia różnicy poziomów wody, wynikającej ze spadku B. na tym odcinku. Realna wartość przyrostu poziomu piętrzenia, w stosunku do dotychczas obowiązującego, zostanie zwiększona o ww. różnicę poziomów wody związaną ze zmianą lokalizacji punktu pomiarowego. Analiza skutków zmiany piętrzenia na koryto i brzegi B. nie zawiera obliczenia położenia zwierciadła wody w nowych warunkach piętrzenia przy różnych dopływach wody ze zlewni rzeki B. Brak w niej oceny wpływu podwyższonego piętrzenia na stosunki gruntowo - wodne na obszarze pozostającym pod tym wpływem. Wadą analizy jest też brak odniesienia się do sytuacji związanej z zatrzymaniem MEW w przypadku zaniku zasilania sieci energetycznej. Skarżący zakwestionował też sposób ustalenia zasad partycypacji wnioskodawcy w kosztach utrzymania urządzeń Hydrowęzła. Uchylając zaskarżoną decyzję, jak również poprzedzającą ją decyzję Prezydenta B. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 05 grudnia 2007 r. wskazał, iż w decyzjach obu instancji nie podano, że adresatem decyzji są wspólnicy spółki cywilnej, co stanowiło istotne naruszenie przepisów proceduralnych. Wskazano, że nałożenie obowiązków określonych w art. 133 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy (wykonania ekspertyzy, opracowania lub aktualizacji instrukcji gospodarowania wodą), odnosi skutek tylko co do zakresu uprawnień i obowiązków przyznanych, nałożonych i określonych w uprzednio wydanym na czas określony pozwoleniu wodnoprawnym. Natomiast strona ubiegająca się o wydanie pozwolenia po upływie obowiązywania posiadanego już pozwolenia jest zobowiązana załączyć do wniosku te dokumenty, które są wymagane przy ubieganiu się o nowe pozwolenie, a nie dokumenty, które mogą prowadzić do zmiany poprzedniego pozwolenia. Ekspertyza, opracowanie lub aktualizacja instrukcji gospodarowania wodą, określone w art. 133 mogą wpłynąć wyłącznie na treść obowiązującego pozwolenia do czasu jego wygaśnięcia ( a więc upływu terminu na który udzielono uprawnienia). Strona wnosiła o udzielenie pozwolenia na 20 lat, tymczasem poprzednio wydane pozwolenie traci swoją ważność w 2010 r., zatem nałożenie obowiązku określonego w art. 133 - uaktualnienia instrukcji gospodarowania wodą, mogło powodować skutek tylko w odniesieniu do decyzji obowiązującej. Wydane pozwolenie wodnoprawne nie różnicuje tych okresów ani nie zostało poprzedzone zobowiązaniem do spełnienia określonych w ustawie warunków formalnych dla nowego pozwolenia, które miałoby przyznawać uprawnienie po 2010 r. Decyzja nie określa tez czasokresu obowiązywania pozwolenia dla szczególnego korzystania z wód B. Odnosząc się do zarzutu RZGW, iż zaskarżoną decyzją co do sposobu wykorzystania wody, zmieniono normalny poziom piętrzenia na stopniu wodnym, a zmiana punktu kontroli poziomu piętrzenia powoduje zmianę piętrzenia na stopniu Sąd wskazał, iż okoliczności te wymagają wiedzy specjalistycznej. Jeżeli przeniesienie punktu kontroli w inne miejsce zmienia parametry ustalone w zaskarżonej decyzji i może mieć to wpływ na sposób korzystania z wody i warunki eksploatacji znajdujących się tam urządzeń, konieczne jest fachowe wyjaśnienie tej kwestii. Należy bowiem mieć na uwadze, że według ekspertyzy dr inż. P. K. korzystanie z wód B. przez MEW w zakresie od Q=13,0m3/s do Q=22,7 m3/s nie będzie zagrażać stabilności koryta B. pod warunkiem utrzymywania napełnień zapewniających odpowiednie NPP - Jazu na wlocie do Małej Elektrowni Wodnej oraz Śluzy na początku derywacji. W tych okolicznościach Sąd uznał, iż opinia ta nie jest bezwarunkowo pozytywna dla przyznania uprawnienia w drodze pozwolenia wodnoprawnego. Sąd wskazał, iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien merytorycznie rozprawić się ze zgłoszonym zarzutem co do zmiany poziomu piętrzenia wskutek zmiany punktu pomiaru, korzystając w razie potrzeby z wiedzy specjalisty w tej dziedzinie. Ponadto powinien prawidłowo zostać określony adresat decyzji przez podanie imion i nazwisk wspólników spółki cywilnej oraz ustalając stopień partycypacji wnioskodawcy w kosztach utrzymania urządzeń wodnych ustalić je w sposób pozwalający na rzeczywiste pokrywanie niezbędnych kosztów. Prezydent B. decyzją z dnia (...) lipca 2009 r. Nr (...), na podstawie art. 1 pkt 4, art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. e, art. 37 pkt 5, art. 64 ust. 1a, art. 64a ust. 1, 2, 3, art. 123 ust. 2, art. 127 ust. 2, art. 128 ust. 1 pkt 6, ust. 2 pkt 3, ust. 3, art. 131 ust. 1, 2, 2a, art. 133 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2005 r. Nr 239 poz. 2019 ze zm.) oraz art. 104, 107, art. 162 §1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku J., M. i P. K., będących wspólnikami "A" s.c. orzekł o legalizacji urządzenia wodnego – turbiny Kaplana z podwójną regulacją rurową o wskazanych parametrach, zainstalowanej w MEW "B" zlokalizowanej na lewym brzegu rzeki B. przy ul. (...) w B. w granicach działki nr ewid. (...) w obrębie (...) (ust. I decyzji), udzielił tym osobom – wspólnikom "A’ s.c. pozwolenia wodnoprawnego na energetyczne wykorzystanie przez MEW "B" wód B. piętrzonych Jazem w ilości maksymalnej 22,7 m3/s z uwzględnieniem przy przepływie 15 m3/s Q= 13,00 m3/s, przy przepływie w zakresie 15 m3/s – 30 m3/s Q = 13 m3/s-22,10 m3/s, przy przepływie w zakresie powyżej 30 m3/s Q = 22,70 m3/s (ust. II.1 decyzji), wykonanie kierownicy, ściany grodzic stalowych GZ-4 z oczepem betonowym (ust II.2). Orzeczono o zatwierdzeniu "Instrukcji gospodarowania wodą w Hydrowęźle" – maj 2009 r., opracowaną przez dr inż. P. K. (ust. III decyzji), orzeczono, iż pozwolenia określonego w ust. II pkt 1 udzielono na czas określony do dnia (...) stycznia 2029 r. (ust. IV), Orzeczono, iż pozwolenia wodnoprawnego udziela się pod następującymi warunkami: przyjęte rozwiązanie techniczne budowy kierownicy nie spowoduje przewężenia szerokości koryta rzeki B. oraz zapewni określone warunki spływ wód zrzutowych z turbin MEW przy każdym stanie wody poniżej WWŻ, obowiązek uzgodnienia terminu wykonania robót, nałożono obowiązek zapewnienia obsługi, bezpieczeństwa oraz właściwego funkcjonowania urządzeń wodnych, nałożono za uprawnionego obowiązek utrzymywania Jazu (ust. V pkt 1-5), Określono, że pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych oraz nie narusza praw własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń (ust. VI). W uzasadnieniu decyzji przedstawiono dotychczasowy przebieg postępowania, omówiono zgromadzoną w sprawie dokumentację oraz uzyskane pozytywne uzgodnienia. Wskazano, iż ramach ponownego rozpoznania sprawy J., M., P. K. - wspólnicy "A" s.c., przedłożyli do akt projekt Instrukcji gospodarowania wodą w Hydrowęźle – maj 2009 r., sporządzony przez dr inż. P. K. oraz jego stanowisko wobec argumentacji RZGW przedstawionej w piśmie z dnia (...) listopada 2007 r., a w dniu (...) maja 2008 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną z udziałem stron oraz autora ekspertyzy dr inż. P. K. w charakterze biegłego. RZGW podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz propozycje co do 50% udziału Państwa K. w kosztach utrzymania urządzeń wodnych Węzła, co wynika ze stosunku ilości wody pobieranej przez MEW i średniego przepływu rzeki B. Propozycji tej Państwo K. nie zaakceptowali, zaproponowali natomiast wykonanie robót zgodnie z przedłożona w piśmie z dnia (...) maja 2008 r. specyfikacją. Zobowiązali się także do poniesienia kosztów dostosowania urządzeń wodnych dla zmiany piętrzenia przy Jazie. Pismem z dnia (...) maja 2008 r. RZGW przedstawił koszty utrzymania wód i urządzeń wodnych Hydrowęzła poniesione w latach 2005-2007. Pismem z dnia (...) lutego 2009 r. Urząd Żeglugi Śródlądowej wniósł o określenie w decyzji warunków wykonania kierownicy przy wypływie wody z turbin MEW. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz po zasięgnięciu opinii biegłego dr inż. P. K. organ prowadzący postępowanie odstąpił od ustalenia punktu poziomu piętrzenia. Na podstawie art. 128 ust. 3 ustawy Prawo wodne zatwierdzono dołączoną do wniosku Instrukcję gospodarowania wodą, uznając że spełnia ona wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz.U. Nr 150 poz. 1087). Nakładając na uprawnionego obowiązek utrzymania Jazu Farnego organ wziął pod uwagę uzasadnienie wyroku Sądu i uznał, że uzależnianie ponoszenia kosztów od zysku osiąganego przez użytkownika stanowi zabezpieczenie o charakterze niepewnym Uznano, iż MEW "B" pracuje dzięki Jazowi, a pozostałe urządzenia Hydrowęzła nie służą jej działaniu, stąd w tym zakresie orzeczono zgodnie z art. 128 ust. 2 i 3 ustawy Prawo wodne. Uznano, iż przedłożone przez RZGW rozlicznie kosztów obejmuje wynagrodzenia pracowników zatrudnionych do obsługi wszystkich urządzeń Hydrowęzła, oraz obejmuje koszty kosztów kapitalnych remontów tych urządzeń. Zdaniem organu koszty te nie mieszczą się w pojęciu kosztów utrzymywania urządzeń wodnych, wynikają natomiast z ustawowego obowiązku właściciela wód i nie powinny być pokrywane z zewnątrz. Określając termin obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego organ kierował się przepisem art. 127 ust. 2 ustawy. Doręczając decyzję pouczono o możliwości wniesienia odwołania do Dyrektora RZGW. Postanowieniem z dnia (...) lipca 2009 r. Nr (...) Prezydent B. sprostował z urzędu oczywistą omyłkę w decyzji z dnia (...) lipca 2009 r. w jej ust. IV, dotyczącą okresu obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł dyrektor RZGW, żądając jej uchylenia i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem odwołującego poziomy piętrzenia określone w zatwierdzonej instrukcji gospodarowania wodą są sprzeczne z poziomami określonymi w prawomocnym pozwoleniu na piętrzenie z dnia (...) września 2000 r. (...), mierzonymi na stanowisku górnym śluzy. Są to wielkości różne od tych, jakie zgodnie z zatwierdzoną instrukcją uzyskano w wyniku pomiarów wody na Jazie. Jednoczenie zgodnie z pkt 12 Instrukcji miarodajnym do obsługi urządzeń wodnych Hydrowęzła są stany wody odczytywane na wodowskazach Jazu. Odwołując się do wyników pomiarów poziomów wody geodety J. K. zrobionych w dniu (...) października 2007 r. wskazano, iż różnica poziomów wody posiedzi jazem farnym a stanowiskiem górnym śluzy wynosiła 44 cm, była więc dwukrotnie większa, niż wskazana w tabeli nr 1 Instrukcji. Podkreślono, że niedopuszczalne jest wprowadzanie zmian w dotychczasowych poziomach piętrzenia, co prowadzi do zmian w dotychczasowym rozrządzie wód w Hydrowęźle bez wcześniejszego uchylenia prawomocnej decyzji z (...) września 2000 r. Dyrektor RZGW zakwestionował także opisany w pkt 11 Instrukcji sposób postępowania w okresie zjawisk lodowych oraz określony w pkt 7 sposób gospodarowania wodą w warunkach normalnych. Podniesiono, że decyzja nie wprowadza rozróżnienia na okres letni i zimowy, podczas gdy rozrząd wód na Hydrowęźle oraz pobory wody przez MEW "B" zależą od pory roku. Ponadto termin obowiązywania decyzji określony został na okres dłuższy, aniżeli termin obowiązywania pozwolenia na piętrzenie i rozrząd wód w Hydrowęźle – do (...).12.2020 r. Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej postanowieniem z dnia (...) sierpnia 2009 r. nr (...) na podstawie art. 24 §1 pkt 1 w zw. z art. 26 §2 i 3 oraz art. 123 kpa wyznaczył Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. do prowadzenia sprawy z odwołania Dyrektora RZGW w G. od decyzji Prezydenta B. z dnia (...) lipca 2009 r. nr (...). W uzasadnieniu postanowienia wskazano na konieczność zachowania obiektywizmu przez organ rozpatrujący sprawę, oraz że w tym przypadku zachodzą przesłanki wyłączenia wszystkich pracowników RZGW w G., w tym Dyrektora. Dyrektor RZGW w P. decyzją z dnia (...) listopada 2009 r. Nr (...) na podstawie art. 138 §2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji opisano przebieg postępowania oraz przytaczając przepisy art. 153 i art. 170 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wskazano na konieczność zastosowania się przez organ rozstrzygający sprawę do wskazań zawartych w wyroku sądu administracyjnego, którym uchylono wcześniejszą decyzję w sprawie. Wskazano, iż zgodnie z wyrokiem WSA w Bydgoszczy organ I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy powinien merytorycznie rozprawić się ze zgłoszonym zarzutem co do zmiany poziomu piętrzenia wskutek zmiany punktu pomiaru, czego organ I instancji zaniechał, odstępując od merytorycznego uzasadnienia od ustalenia punktu poziomu piętrzenia. Wskazano, iż do dnia (...) grudnia 2020 r. obowiązuje decyzja z dnia (...) września 2000 r. w której Prezydent B. udzielił RGZW pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód w Hydrowęźle, z zachowaniem określonych w tej decyzji charakterystycznych poziomów piętrzenia wody, innych aniżeli określonych w zaskarżonej decyzji. Uznając zasadność zarzutu odwołania co do sprzeczności pomiędzy tymi decyzjami organ II instancji wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy pozwolenie wodnoprawne jest instrumentem zarządzania zasobami wodnymi, jest decyzją konstytutywną tworzącą skutek prawny nie z mocy ustawy, lecz na skutek jej wydania przez organ administracji publicznej. Zaskarżone pozwolenie wodnoprawne narusza zasady gospodarowania wodą określone decyzją z dnia (...) września 2000 r., a w takiej sytuacji organ I instancji zobligowany jest rozpatrzeć i odnieść się do stanowiska Dyrektora RZGW. Niewyjaśnienie rozpoznawanej sprawy, w szczególności w aspekcie wcześniejszego wyroku Sądu powoduje, że istnieje konieczność ponownego postępowania prowadzonego przez organ I instancji przynajmniej w znacznej części. Wnosząc skargę na powyższą decyzję skarżący J., M. i P. K. wspólnicy spółki cywilnej "A" wnieśli o jej uchylenie, zarzucając organowi II instancji: - naruszenie art. 138 §2 kpa przez błędne zastosowanie oraz niezastosowanie art. 138 §1 kpa w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, - naruszenie art. 7, art. 77 §1 w zw. z art. 140 kpa poprzez zaniechanie rozpatrzenia sprawy, pominięcia treści warunku zawartego w pkt II ppkt. 4 decyzji z dnia (...) września 2000 r. co skutkowało błędnym uznaniem, że pozwolenie wodnoprawne wydane przez organ I instancji narusza zasady gospodarowania wodą określone decyzją z 2000 r. Podniesiono, że celem wykonania wytycznych Sądu w poczet materiału dowodowego zaliczono ekspertyzę biegłego P. K., z którego udziałem przeprowadzono rozprawę administracyjną, a zebrany materiał pozwolił na merytoryczne rozpoznanie zarzutu zgłoszonego przez Dyrektora RZGW. Zaskarżonej decyzji zarzucono także: - naruszenie art. 107 kpa poprzez zaniechanie należytego uzasadnienia decyzji, - naruszenie art. 24-26 kpa poprzez wydanie decyzji przez organ podlegający wyłączeniu, - niezastosowanie §1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z 17 sierpnia 2006 r., co skutkowało błędnym stwierdzeniem, iż pozwolenie wodnoprawne wydane przez organ I instancji narusza zasady gospodarowania wodą określone decyzją z dnia (...) września 2000 r. W uzasadnieniu skargi w pierwszej kolejności wskazano na zakres kompetencji przynależnych dyrektorom RZGW z mocy przyjętych rozwiązań prawnych i wiążącą się tym kolizję interesów tych organów z racji funkcjonowania w sferze administracyjno-prawnej, cywilnoprawnej, ustawodawczej przy stanowieniu prawa lokalnego oraz występowaniu w roli inwestora, co potwierdzają twierdzenia Dyrektora RZGW co do planów budowy MEW "C", która w przyszłości ma wykorzystywać potencjał energetyczny rzeki B., który obecnie wykorzystuje MEW "B". Analiza akt niniejszej sprawy pozwala stwierdzić, iż Dyrektor RZGW będąc stroną postępowania o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego jest jednocześnie organem odwoławczym od decyzji starosty wydanej w tym postępowaniu. Wskazane rozwiązanie stoi w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 78 Konstytucji RP oraz z zasadą wyrażoną w art. 7 Konstytucji. Wskazano na konieczność zwrócenia się przez organ II instancji o wyłączenie go z rozpoznania przedmiotowego odwołania, z racji wydanej na jego rzecz decyzji z dnia (...) września 2000 r. Kwestionując prawidłowość wyłączenia RZGW skarżący podnieśli, iż postanowienie o wyłączeniu wydano z naruszeniem art. 24 i 26 kpa. Skarżący podnieśli, iż w świetle decyzji z dnia (...) września 2000 r., w chwili uzyskania pozwolenia na zwiększony pobór wód dla potrzeb elektrowni wodnej "B" konieczna będzie korekta rozrządu w Hydrowęźle. Tym samym w oparciu o ten warunek RZGW w P. po uprawomocnieniu pozwolenia na zwiększony pobór wód jest zobowiązany do korekty rozrządu wody w Hydrowęźle. W istocie Prezydent B., który wydał decyzję w pierwszej instancji, w razie zaniechania przez RZGW w P. obowiązku korekty rozrządu w Hydrowęźle, zgodnie z art. 162 §1 kpa stwierdzi jej wygaśnięcie, gdyż decyzja została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku. W konsekwencji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji twierdzenie, że pozwolenie wodnoprawne jest decyzją konstytutywną, tworzącą skutek prawny nie z mocy ustawy lecz na skutek jej wydania przez organ administracji, jak też twierdzenie, iż pozwolenie wodnoprawne narusza zasady gospodarowania woda określone decyzją z dnia (...) września 2000 r. nie stoi w sprzeczności z treścią decyzji wydanej przez Prezydenta B. w 2009 r. Skarżący podnieśli, iż analiza treści decyzji z (...) września 2000 r. potwierdza, iż wbrew twierdzeniom Dyrektora RZGW w P. zwiększenie poboru wód dla potrzeb MEW "B" nie wymaga uchylenia tej decyzji, a nawet zmiany. Sentencja tej decyzji nie pozostaje w sprzeczności z decyzją Prezydenta B. z 2009 r., bowiem pozwolenie wodnoprawne z 2000 r. dotyczy piętrzenia wód i ich rozrządu w Hydrowęźle, którego jednym z elementów jest MEW. Tymczasem pozwolenie wodnoprawne udzielone wspólnikom "A" s.c. dotyczy wyłącznie energetycznego wykorzystania przez MEW "B" wód B. piętrzonych Jazem w ilości maksymalnej 22,7 m3/s. Skarżący podnieśli, iż decyzja z dnia (...) września 2000 r. wydana została pod rządami starej ustawy Prawo wodne z 24 października 1974 r. Tymczasem dopiero w rozporządzeniu z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie instrukcji gospodarowania wodą zdefiniowano pojecie normalnego poziomu piętrzenia, przez który rozumie się najwyższe położenie zwierciadła spiętrzonej wody w okresach wezbrania. W konsekwencji należy stwierdzić, że pojęcie normalnego poziomu piętrzenia nie jest tożsame z pojęciem normalnego eksploatacyjnego stanu wody. Skoro zatem zatwierdzona instrukcja gospodarowania wodą określa normalny poziom piętrzenia jako wartość 36,10 m n.p.m., to wbrew twierdzeniom Dyrektora RZGW nie oznacza, to, że dokonano zmiany poziomów piętrzenia określonych decyzją z (...) września 2000 r. Skarżący wskazali, że sprawa trwa ponad 5, na co niewątpliwie mają wpływ plany inwestycyjne RZGW. Wskazując na rolę tego organu w zakresie ochrony wód i ich racjonalnego wykorzystania skarżący podnieśli, iż analiza akt sprawy wskazuje na marnotrawienie wody w Hydrowęźle. Istniejąca MEW "B" może bowiem wykorzystywać cały potencjał na bazie zabytkowych budowli młyńskich, co nie stanowi przeszkody dla Konserwatora Zabytków, natomiast planowana budowa nowych obiektów związana jest z poniesieniem wielomilionowych nakładów. W odpowiedzi na skargę Dyrektor RZGW w P. wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących kwestii wyłączenia organu podniesiono, że Dyrektor RZGW w P. rozpatrywał sprawę z odwołania od decyzji Prezydenta z dnia (...) lipca 2009 r. będąc do tego wskazanym postanowieniem organu wyższego stopnia. Wskazano także na obowiązujące od dnia 15 listopada 2008 r. regulacje prawne, na mocy których stał się organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów kpa w stosunku do starostów realizujących zadania z zakresu administracji rządowej. Tym samym działał w ramach przyznanych mu przez ustawodawcę kompetencji do orzekania w trybie odwoławczym w sprawie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego. Wskazano na wadliwą interpretację skarżącej wskazaną w uzasadnieniu skargi, bowiem Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej wyłączył w trybie art. 24 §1 pkt 1 w zw. z art. 26 §2 i 3 kpa Dyrektora RZGW z uwagi na przekazanie temu organowi odwołania wniesionego przez tenże sam organ. Dlatego z uwagi na obiektywizm zarówno Dyrektor RZGW jak i żaden z pracowników Zarządu, z racji pozostawania w stosunku prawnym z organem, nie byli właściwi do rozpoznania odwołania. Wadliwe jest także twierdzenie skarżących co do konieczności wyłączenia się Dyrektora RZGW w P. z uwagi na wydaną na jego rzecz decyzję z dnia (...) września 2000 r. Wskazano, iż w świetle rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 grudnia 2002 r. w sprawie śródlądowych wód powierzchniowych lub ich części stanowiących własność publiczną (Dz.U. z 2003 r. Nr 16 poz. 149) w załączniku nr 1 w poz. 1635 rzeka B. wymieniona została w dorzeczu W., oraz §5 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2006 r. w sprawie przebiegu granic obszarów dorzeczy i regionów wodnych (Dz.U. Nr 126 poz. 878) obecnym adresatem powyższej decyzji jest RZGW. Działalność RZGW w P. obejmuje jedynie region wodny W. Z uwagi na powyższe protokołem z dnia (...) grudnia 2003 r. przekazano RZGW m.in. przedmiotowe pozwolenie wodnoprawne na piętrzenie i rozrząd wód w Hydrowęźle. Przytaczając przepis art. 2 ust. 1 i 2 ustawy Prawo wodne podkreślono charakter prawny pozwolenia wodnoprawnego oraz wskazano, iż obowiązki ciążące na dyrektorach regionalnych zarządów gospodarki wodnej obligowały Dyrektora RZGW do zajmowania stanowiska w przedmiotowej sprawie, dotyczącej Hydrowęzła. Podkreślono, że zaskarżona decyzja Prezydenta B. z dnia (...) lipca 2009 r. stanowi o rozdysponowaniu zasobów wodnych w Hydrowęźle na potrzeby MEW "B" w sytuacji, gdy zasoby wodne zostały w inny sposób rozdysponowane w decyzji z dnia (...) września 2000 r. Dlatego w świetle przepisu art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo wodne należałoby równocześnie wszcząć postępowanie w sprawie uchylenia tej decyzji. Zdaniem Dyrektora RZGW w P. wadliwa jest argumentacja skarżącej odnośnie zapisu zawartego w decyzji z (...) września 2000 r. co do konieczności korekty rozrządu wody w Hydrowęźle z chwilą wydania pozwolenia na zwiększony pobór wód dla potrzeb MEW "B". Wskazano, że Prawo wodne oraz kpa nie znają instytucji korekty decyzji administracyjnej, a zapis ten informuje, że dopiero pozwolenie wodnoprawne na zwiększony pobór wód na potrzeby MEW "B" uprawnia do wykorzystania większej ilości wody, jednoczeni wskazuje, że rozrząd wody w Hydrowęźle z chwilą zwiększonego poboru ulegnie zmianie (korekcie). Zdaniem organu II instancji nie do zaakceptowania jest stanowisko, gdy gospodarka wodna w hydrowęźle obejmująca szereg urządzeń hydrotechnicznych uzależniona byłaby od pracy elektrowni. Podkreślono, że od właściwego gospodarowania wodą zależy prawidłowe funkcjonowanie wszystkich elementów wchodzących w skład Hydrowęzła, dlatego też ilość wody jak również wysokości piętrzenia winny być dopasowane i skorygowane z pozostałymi elementami, celem wyeliminowania potencjalnych szkód lub zakłócenia złożonego gospodarowania wodą Hydrowęźle. Dlatego nie można podzielić stanowiska skarżących, iż w pierwszej kolejności należy udzielić pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód rzeki B. na potrzeby elektrowni "B" w ilości takiej, jak żądają wnioskodawcy, gdyż jak wskazuje organ właściwy do gospodarowania woda i kontroli gospodarowania wodą (Dyrektor RZGW), poziomy piętrzenia określone w instrukcji gospodarowania wodą, która została zatwierdzona w zaskarżonym pozwoleniu są sprzeczne z poziomami określonymi prawomocnym pozwoleniem na piętrzenie wód z dnia (...) września 2000 r. Podkreślono, że określenia użyte w zatwierdzonej instrukcji (nadzwyczajny, normalny i minimalny poziom piętrzenia wody) są zgodne z określeniami zdefiniowanymi w rozporządzeniu z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie instrukcji gospodarowania wodą i odpowiadają analogicznie użytym w decyzji z (...) września 2000 r.(maksymalny, normalny eksploatacyjny i minimalny stan wody). Wskazano, iż rzeczywista różnica poziomów wody pomierzona przez uprawnionego geodetę J. K. w dniu (...).10.2007 r. pomiędzy jazem farnym a stanowiskiem górnym śluzy wynosiła 44 cm, a rzeczywista różnica poziomów wody była dwukrotnie większa, niż wykazana w tabeli nr 1 zatwierdzonej Instrukcji, a niedopuszczalne jest wprowadzani zmian w dotychczasowych poziomach. Zatwierdzona instrukcja w kształci sprzecznym z pozwoleniem wodnoprawnym na piętrzenie wód z (...) września 2000 r. zmienia w sposób niedopuszczalny warunki korzystania z wód, nie uchylając w tym względzie ww. prawomocnej decyzji. Wskazano, iż organ gospodarowania wodą (Dyrektor RZGW) nie wyraził zgody na określony w Instrukcji sposób postępowania w okresie zjawisk lodowych, określony w pkt 7 sposób gospodarowania woda w warunkach normalnych - w sezonie letnim oraz brak rozróżnienia na okres letni i zimowy w sytuacji, gdy rozrząd wód na Hydrowęźle i związany z tym pobór wody przez elektrownię "B" zależą od pory roku. Zakwestionowano także wydani pozwolenia na okres dłuższy aniżeli termin obowiązywania pozwolenia na piętrzenie i rozrząd wód w Hydrowęźle ((...).01.2029 w zaskarżonej decyzji, (...).12.2020 w decyzji z (...).09.2000 r.), które warunkuje możliwość energetycznego wykorzystania wód B.. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących zastosowania się przez organ I instancji do wskazań zawartych w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 05 grudnia 2007 r., w tym do przeprowadzenia postępowania w trakcie którego uzyskano materiały w wyniku oceny których odstąpiono od ustalenia punktu poziomu piętrzenia, organ II instancji stwierdził, iż w pkt 7 protokołu rozprawy przeprowadzonej w dniu 07.05.2008 r. powołano wniosek 4 z ekspertyzy dr inż. P. K. z (...).07.2006 r., jednakże z treści protokołu nie wynika, że odstąpiono od ustalenia punktu piętrzenia, nadto ekspertyza ta była dokumentem istniejącym przez wyrokiem WSA w Bydgoszczy, a mimo to Sąd stwierdził, że organ powinien merytorycznie odnieść się do zarzutu co do zmiany poziomu piętrzenia wskutek zmiany punktu pomiaru. Tym samym ni można przyjąć, iż odstąpienie od ustalenia punktu poziomu piętrzenia (bez wskazania alternatywnego rozwiązania) jest merytorycznym rozwiązaniem, bo nie wskazuje w jaki sposób będzie następować kontrola poziomów piętrzenia. Wskazując na wynikająca z art. 170 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zasada związania organów administracji, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, została w tym przypadku naruszona. Za chybiony organ II instancji uznał także zarzut naruszenia art. 138 §2 kpa, bowiem w świetle powyższej argumentacji orzeczenie przez organ odwoławczy co do istoty sprawy naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania. Organ II instancji uznał bowiem, że aby wydać pozwolenie wodnoprawne konieczna jest uprzednia zmiana rozrządu wody w Hydrowęźle, co oznacza konieczność uchylenia lub wygaszenia decyzji z dnia (...) września 2000 r. W tej sytuacji uznać należy, że aspekcie przepisów Prawa wodnego sprawa nie jest dotychczas wyjaśniona, co stanowi o koniczności ponowienia postępowania w znacznej części. W piśmie procesowym z dnia (...) lutego 2010 r. strona skarżąca zakwestionowała twierdzenia organu II instancji. Wskazano, iż decyzja z dnia (...) września 2000 r. także nie wprowadzała rozróżnienia na okres zimowy i letni. Wskazano, iż zgodnie z art. 133 ust. 2 i 1 Prawa wodnego w przypadku zmiany sposobu użytkowania wód w regionie widnym organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego w drodze decyzji może zmienić pozwolenie wodnoprawne; zmiana decyzji jest także możliwa w trybie kpa. Zdaniem skarżących w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono z jakich przyczyn w całości uchylono decyzję organu I instancji, a argumentacja uzasadnienia decyzji dotyczy wyłącznie udzielonego pozowania wodnoprawnego. Ponownie zakwestionowano właściwość organu II instancji oraz przyjęty tryb przekazania temu organowi odwołania od decyzji z dnia (...) lipca 2009 r. Wskazano, iż za koniecznością wyłączenia Dyrektora RZGW w P. w przedmiotowej sprawie przemawia treść zaskarżonej decyzji, bowiem podstawą tego rozstrzygnięcia było pozostawanie w obrocie prawnym decyzji z dnia 4 września 2000 r., która wydana została na rzecz RZGW w P. Nadto, Dyrektor RZGW w P. administruje wodami Kanału, które wpływają bezpośrednio do Hydrowęzła. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Skarga nie jest zasadna. Sąd Administracyjny w zakresie swej właściwości przeprowadza kontrolę zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem, biorąc pod uwagę stan prawny i faktyczny istniejący w dacie jej podjęcia. Jednocześnie, zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie ten Sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. W rozpatrywanej sprawie prawomocnym wyrokiem z dnia 5 grudnia 2007 r. sygn. akt II SA/Bd 649/07 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uchylił decyzję Wojewody z dnia (...) maja 2007 r. nr (...) w przedmiocie udzielenia skarżącym pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód rzeki B. w zwiększonej ilości 27,7 m3/s oraz na wykonanie urządzenia wodnego - kierownicy na okres 30 lat. Wskazać należy, iż do dnia (...) grudnia 2010 r. skarżący prowadzą MEW "B" w oparciu o pozwolenie wodnoprawne z (...) października 1998 r., zezwalające na szczególne korzystanie z wód B. za pomocą Jazu, w ilości maksymalnej 13 m3/s przy średnim przepływie rzeki 27 m3/s. Wniosek o zwiększone korzystanie z wód Hydrowęzła motywowany był zamiarem maksymalnego wykorzystania zamontowanych w elektrowni 5 turbin. Uchylając wcześniejsze, korzystne dla skarżących decyzje, Sąd wskazał na konieczność merytorycznego rozpatrzenia zarzutu dotyczącego zmiany punktu pomiaru. Zaskarżoną decyzją zmieniono bowiem normalny poziom piętrzenia na stopniu wodnym, a zmiana punktu kontroli poziomu piętrzenia powoduje zmianę piętrzenia na stopniu Sąd wskazał, iż okoliczności te wymagają wiedzy specjalistycznej, bowiem jeżeli przeniesienie punktu kontroli w inne miejsce zmienia parametry ustalone w zaskarżonej decyzji i może mieć to wpływ na sposób korzystania z wody i warunki eksploatacji znajdujących się tam urządzeń, konieczne jest fachowe wyjaśnienie tej kwestii. Należy bowiem mieć na uwadze, że według ekspertyzy dr inż. P. K. z 2006 r. korzystanie z wód B. przez MEW w zakresie od Q=13,0m3/s do Q=22,7 m3/s nie będzie zagrażać stabilności koryta B. pod warunkiem utrzymywania napełnień zapewniających odpowiednie NPP - Jazu Farnego na wlocie do Małej Elektrowni Wodnej oraz Śluzy Miejskiej na początku derywacji. W tych okolicznościach Sąd uznał, iż opinia ta nie jest bezwarunkowo pozytywna dla przyznania uprawnienia w drodze pozwolenia wodnoprawnego. Sąd wskazał, iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien merytorycznie rozprawić się ze zgłoszonym zarzutem co do zmiany poziomu piętrzenia wskutek zmiany punktu pomiaru, korzystając w razie potrzeby z wiedzy specjalisty w tej dziedzinie. Zdaniem Dyrektora RZGW w P., Prezydent B. wydając korzystną dla skarżących decyzję z dnia (...) lipca 2009 r. (...), nie zastosował się do wskazań zawartych w powyższym wyroku. Organowi I instancji zarzucono, iż zatwierdzając Instrukcję gospodarowania wodą autorstwa dr inż. P. K. – maj 2007 r., odstąpił od merytorycznego wyjaśnienia z jakich przyczyn odstąpiono od ustalenia punktu poziomu piętrzenia. Organ II instancji wskazał ponadto, iż w obrocie prawnym pozostaje pozwolenie wodnoprawne – decyzja Prezydenta B. z dnia (...) września 2000 r., regulujące do (...) grudnia 2020 r. sposób rozrządu wód w Hydrowęźle B., natomiast decyzją organu I instancji rozdysponowano wodami w Hydrowęźle w sposób sprzeczny z wskazaną decyzją, nadto na okres dłuższy, aniżeli pozwolenie z (...) września 2000 r. zostało wydane. W konsekwencji organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji, przekazując sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, wskazując na konieczność merytorycznego odniesienia się do kwestii związanych z zatwierdzeniem Instrukcji, w której określono parametry rozrządu wody na elektrownię oraz parametry stanu wód w Hydrowęźle, ustalone w oparciu o pomiary przeprowadzone na jazie farnym, a nie na górnym odcinku Śluzy. W ocenie Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę powyższe zarzuty organu odwoławczego są uzasadnione i zasadnym czyniły wydanie decyzji kasacyjnej. Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora RZGW w P. dotyczące charakteru prawnego pozwoleń wodnoprawnych, które to akty, jako instrumenty zarządzania zasobami wodnymi, w sposób konstytutywny kształtują zasady użytkowania wód w regionie wodnym (art. 2 ust. 2 ustawy Prawo wodne). Jednocześnie, zgodnie z art. 133 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne w przypadku naruszenia interesów osób trzecich, zmiany sposobu użytkowania wód w regionie wodnym oraz zmiany uprawnień innego zakładu, mających wpływ na wykonywanie pozwolenia wodnoprawnego, organ wydający pozwolenie wodnoprawne może je odpowiednio zmienić. Skarżący wskazują na możliwość zmiany decyzji z dnia (...) września 2000 r. w powyższym trybie, w związku uzyskaniem przez nich pozwolenia wodnoprawnego na zwiększony pobór wody na potrzeby MEW "B". W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy jednakże zgodzić się z organem II instancji, że dopóki w obrocie prawnym występuje decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym w zakresie rozrządu wód w Hydrowęźle, to nie można wydać pozwolenia wodnoprawnego na potrzeby jednego z urządzeń hydrotechnicznych znajdujących się w tym Hydrowęźle, zmieniając jednocześnie tym pozwoleniem zasady gospodarowania wodą w przedmiotowym rejonie. Wydanie nowego pozwolenia wodnoprawnego na gospodarowanie i rozrząd wód rzeki B. w Hydrowęźle stanowi bowiem w rozpatrywanym przypadku zagadnienie wstępne, w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., do wydania decyzji w sprawie pozwolenie wodnoprawnego na szczególne korzystanie z tych wód na potrzeby MEW "B", gdyż to drugie pozwolenie uznać należy za zależne od pierwszego. W rozpatrywanym przypadku zależność ta wynika z faktu wydania pozwolenia wodnoprawnego na zwiększony pobór wód na potrzeby elektrowni wodnej w oparciu o wyniki pomiarów poczynionych na dolnym odcinku Hydrowęzła (Jaz). Tymczasem wskazać należy, iż pozwolenie wodnoprawne z (...) września 2000 r. (decyzja Prezydenta B. nr (...)) wydane zostało na prowadzenie piętrzenia i rozrządu wód rzeki B. w Hydrowęźle z zachowaniem ściśle określonych poziomów wody ustalonych w wyniku pomiarów na stanowisku górnym stopnia wodnego – Śluzy. Ustalono wówczas, iż rozrząd wody na poszczególne urządzenia wodne w Hydrowęźle będzie następował z utrzymaniem następujących parametrów stanu wody: maksymalny stan wody - 36,48 m n.p.m. Kr, normalny eksploatacyjny stan wody – 35,86 m n.p.m. Kr, minimalny stan wody – 35,39 m n.p.m. Kr. Skarżący podnieśli, iż w świetle decyzji z dnia (...) września 2000 r., w chwili uzyskania pozwolenia na zwiększony pobór wód dla potrzeb elektrowni wodnej "B" konieczna będzie korekta rozrządu w Hydrowęźle. Tym samym w oparciu o ten warunek RZGW po uprawomocnieniu pozwolenia na zwiększony pobór wód jest zobowiązany do korekty rozrządu wody w Hydrowęźle, a w razie zaniechania przez RZGW obowiązku korekty rozrządu w Hydrowęźle, Prezydent B. zgodnie z art. 162 §1 kpa stwierdzi jej wygaśnięcie, gdyż decyzja została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku. Stanowiska tego Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę nie podziela bowiem, jak wyżej wskazano, pozwolenie z dnia (...) września 2000 r. określa wymagane parametry stanu wody w Hydrowęźle określone w oparciu o pomiary poczynione w innym miejscu pomiary, aniżeli przyjęto w zatwierdzonej decyzją z dnia (...) lipca 2009 r. Instrukcji gospodarowania wodą. W zatwierdzonej Instrukcji gospodarowania wodą autorstwa dr inż. P. K. przyjęto parametry stanu wody mierzone na stanowisku dolnym Hydrowęzła, na Jazie. W tym miejscu wskazać należy, iż wydając zakwestionowane pozwolenie wodnoprawne Prezydent B. dysponował wyjaśnieniami biegłego, który ustosunkowując się do zarzutów Dyrektora RZGW wyjaśnił, iż przeniesienie punktu odniesienia ze Śluzy na Jaz podwyższa rzędne piętrzenia na całej długości B. (pismo z dnia 30 kwietnia 2009 r. - pkt 2). Ponadto, ustosunkowując się do twierdzenia o stanie umocnień brzegowych, biegły wskazał na ich dostosowanie do dotychczasowych poziomów piętrzenia (pkt 3), tj. niższych od przewidzianych zatwierdzoną Instrukcją. W ocenie Sądu w tych okolicznościach obowiązkiem organu I instancji było rozważenie, czy wobec niekwestionowanego przez biegłego podwyższenia poziomów piętrzenia wody możliwe jest zatwierdzenie Instrukcji, która uwzględnia zgłoszone zapotrzebowanie dla MEW, co wiąże się z koniecznością poczynienia nakładów inwestycyjnych przez zarządcę (RZGW) związanych z dalej idącym remontem umocnień brzegowych, aniżeli byłoby to konieczne w sytuacji utrzymywanie poziomów stanu wody określonych decyzją z (...) września 2009 r. Zdaniem Sądu wnioski biegłego, który argumentuje, iż utrzymanie stanów wody zgodnie z poziomami mierzonymi na Jazie Farnym gwarantuje ekonomiczne zagospodarowanie wód w Hydrowęźle, obecnie nie w pełni zagospodarowanych, mogą zostać wykorzystane przez skarżących w przypadku dążenia przez nich do zmiany decyzji z (...) września 2000 r. Natomiast na obecnym etapie, gdy ocenie Sądu podlega prawidłowość rozstrzygnięcia uchylającego pozwolenie wodnoprawne na zwiększony pobór wody przez elektrownię, argumenty te nie mogą zostać uwzględnione. W aspekcie oceny, czy organ I instancji zastosował się do wyroku Sądu, istotnym jest, iż w decyzji Prezydenta B. z dnia (...) lipca 2009 r. nie wyjaśniono z jakich przyczyn odstąpiono od ustalenia punktów pomiaru, co w świetle wyżej wskazanych okoliczności nie znajduje uzasadnienia. Także argumentacja przyjęta przez organ I instancji wskazuje, że kwestii regulowanych decyzją z dnia (...) września 2000 r. nie rozważono na etapie wydawania pozwolenia wodnoprawnego na zwiększony pobór wód przez elektrownię. Powyższe uzasadniało uchylenie decyzji Prezydenta B. z dnia (...) lipca 2008 r. W tych okolicznościach także zarzut skargi o naruszeniu przepisów prawa materialnego poprzez niezastosowanie przepisów rozporządzenia z dnia (...) sierpnia 2006 r. jest niezasadny, co w świetle powyższych argumentów nie wymaga dodatkowego omówienia. W ocenie Sądu decyzja organu I instancji z dnia 8 lipca 2009 r. wydana została z naruszeniem art. 77 §1 i art. 80 kpa, bowiem w uzasadnieniu decyzji organ ten nie przeprowadził wyczerpującej oceny zatwierdzonej Instrukcji gospodarowania wody oraz uzyskanego stanowiska biegłego w odniesieniu do stanowiska Dyrektora RZGW co do sposobu postępowania w okresie zjawisk lodowych, określonego w pkt 7 Instrukcji sposobu gospodarowania wodą w warunkach normalnych oraz braku wprowadzenia rozróżnienia na okres letni i zimowy. Powyższe uchybienie uznać należy za istotne także w aspekcie wymogów określonych przepisem art. 107 §3 kpa. W tych okolicznościach uznać należy, iż organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia art. 138 §2. Powołany przepis stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Oznacza to, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z kwalifikowanym naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Podjęcie decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. W takim przypadku organ II instancji ma tylko kompetencje kasacyjne. By naprawić błąd organu I instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie, bowiem z postanowieniami art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Odnosząc te rozważania do sprawy niniejszej stwierdzić trzeba, że w sprawie tej wystąpiły przesłanki uzasadniające zastosowanie w odniesieniu do decyzji pierwszoinstancyjnej przez organ odwoławczy trybu przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. Decyzja organu pierwszej instancji jest bowiem wadliwa ponieważ nie uwzględnia wskazań zawartych w wyroku WSA w Bydgoszczy, jak również została wydana z pominięciem istniejącego w obrocie prawnym prawomocnego pozwolenia wodnoprawnego z (...) września 2000 r. Decyzja organu I instancji nie zawiera żadnego omówienia zagadnienia związanego z tą decyzją, które może mieć podstawowe znaczenie dla dalszego trybu postępowania. Sąd nie podziela także argumentacji skargi, że decyzja organu odwoławczego jest niejasna i nienależycie uzasadniona. Przeciwnie, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano, że wyjaśnienia wymaga kwestia pozwolenia wodnoprawnego z dnia (...) września 2000 r., w tym zależności pozwolenia udzielonego skarżącym od długości okresu w jakim obowiązuje decyzja z dnia (...) września 2000 r. oraz przyczyn odstąpienia od ustalenia punktu pomiaru w związku z parametrami stanu poziomów wody określonych tą decyzją. Zdaniem Sądu nietrafne są również te zarzuty skargi, w których wskazuje się na konieczność wyłączenia organu II instancji w przedmiotowej sprawie. Zważyć należy, iż zaskarżona decyzja wydana została przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P., tymczasem z dniem (...) listopada 2008 r. na mocy art. 4 ust. 4 i 4a ustawy Prawo wodne, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 03 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r. Nr 199, poz. 1227), to Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w G. stał się organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów kpa w stosunku do Prezydenta B. działającego jako starosta realizujący zadania z zakresu administracji rządowej. Postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2009 r. Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej na podstawie art. 24 §1 pkt 1 w zw. z art. 26 §2 i 3 wyznaczył Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. do prowadzenia sprawy z odwołania Dyrektora RZGW od decyzji Prezydenta B. z dnia (...) lipca 2009 r. nr (...), mając na uwadze konieczność zachowania obiektywizmu organu w sprawie. Kwestię wyłączenia organu reguluje przepis art. 25 kpa. Zgodnie z tym przepisem organ administracji publicznej podlega wyłączeniu od załatwienia sprawy, która spełnia łącznie dwie przesłanki - dotyczy a) interesów majątkowych, b) osób wymienionych w art. 24 § 1 pkt 1 i 2. Wyłącznie następstwem wystąpienia tych przesłanek jest utrata właściwości organu do załatwienia sprawy. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tym przypadku, bowiem wydając zaskarżoną decyzję Dyrektor RZGW w P. nie działał w sprawie dotyczącej jego interesów majątkowych. W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż prawa i obowiązki wynikające z decyzji z dnia (...) września 2000 r., której treść miała istotny wpływ na wynik sprawy, od 2003 r. przeszły na Dyrektora RZGW, tym samym obecnie nie można wywodzić konieczności wyłączenia organu II instancji. Konieczność taka nie wynika również z faktu gospodarowania zasobami wodnymi Kanału B., bowiem przedmiotowa sprawa dotyczy innego rejonu – Hydrowęzła. Pojęcie strony, jakim posługuje się kpa, może być wywiedzione tylko z przepisów prawa materialnego, czyli z normy prawnej, która stanowi podstawę ustalenia uprawnienia lub obowiązku. W tym stanie rzeczy wskazany organ mógłby zostać uznany za stronę postępowania administracyjnego w rozumieniu kpa, gdyby znajdował się w sytuacji podmiotu żądającego czynności od starosty, albo gdy na tych samych zasadach co obywatel, stanie się podmiotem administrowanym w związku z realizacją określonej kompetencji właściwego organu administracji publicznej. Należy również podzielić stanowisko organu odwoławczego, iż przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania prawne nakazywały RZGW, jako organowi odpowiedzialnemu za stan i gospodarowaniem wód w Hydrowęźle, aktywny udział w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Zaskarżoną decyzją uchylono decyzję organ u I instancji w całości, zgodnie z odwołaniem Dyrektora RZGW. Zgodzić należy się ze stanowiskiem skarżącego, iż wydając decyzję tej treści organ II instancji nie wyjaśnił w uzasadnieniu swojej decyzji, z jakich przyczyn podjął takie rozstrzygnięcie, wyrażone w istocie wyłącznie w komparycji decyzji. Decyzją organu I instancji orzeczono zarówno o wydaniu pozwolenia wodnoprawnego wraz z zatwierdzeniem Instrukcji gospodarowania wodą, jak i o legalizacji turbiny oraz wydaniu pozwolenia na budowę urządzenia kierownicy. Niewątpliwie inwestycje te związane są z zamierzonym zwiększeniem produkcji energii, a ich realizacja uzależniona jest od uzyskania wnioskowanego pozwolenia wodnoprawnego. W tych okolicznościach Sąd uznał, iż nie zachodzą podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji w części, w której orzeczono o uchyleniu ust. I (legalizacja turbiny) oraz ust. II pkt 2 (zezwolenie na wykonanie urządzenia kierownicy). W ocenie Sądu przedmiot niniejszego postępowania oraz jego zakres pozwalają uznać, iż sprawa wydania dla skarżących nowego pozwolenia wodnoprawnego oraz realizacji wskazanych inwestycji powinna być rozpatrywana łącznie. Reasumując zarzuty zawarte w skardze nie mogą zostać uwzględnione, ponieważ decyzja kasacyjna organu odwoławczego jest prawidłowa oraz zawiera prawidłowe wskazania dla organu pierwszej instancji w jakim zakresie postępowanie musi zostać uzupełnione. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) skargę oddalił. /-/D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ E. Podrazik /-/ W. Batorowicz