VII SA/Wa 673/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Kowalska, , Sędzia WSA Małgorzata Miron, Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), Protokolant Katarzyna Zychora, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi P. S.A. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki skargę oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2009r. nr [...], działając na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974r., Nr 38, poz. 229 ze zm.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zw. dalej kpa, w związku z art. 103 ust. 2 i 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego z wniosku H., M. i P. M. - odmówił wydania nakazu rozbiórki odcinka linii elektroenergetycznej 400kV relacji M. - P., M. - R. (pomiędzy słupami 253 i 254), zlokalizowanego w kolizji z budynkiem mieszkalnym położonym na działce nr ew. [...] przy ul. [...] w miejscowości Z., gm. S.. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że H., M. i P. M. w dniu 28 października 2002 r. zwrócili się o zbadanie zgodności z prawem budowy ww. linii elektroenergetycznej zlokalizowanej w bliskiej odległości od ich budynku mieszkalnego. W trakcie oględzin obiektu organ stwierdził, że omawiana linia 400kV przebiega przez teren sąsiedniej działki, w stosunku do działki wnioskodawców, w odległości ok. 13 m, licząc od skrajnego przewodu linii do narożnika budynku w rzucie poziomym. Ponadto ustalił, że M. M. decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 1983r. uzyskał pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego na ww. działce. Pozwolenie to utraciło ważność ze względu na ponad dwuletnią przerwę w wykonywaniu robót. Jednakże inwestor uzyskał w 1998 r. decyzję zatwierdzająca projekt budowlany i zezwalającą na kontynuację budowy ww. budynku mieszkalnego. Wydanie pozwolenia na budowę w 1998r. poprzedziło wykonanie pomiarów i analizy natężenia pola elektrycznego i magnetycznego, a także postanowienie Państwowego Terenowego Inspektora Sanitarnego dla Dzielnicy W. pozytywnie opiniujące decyzję o warunkach zabudowy. Z powyższych opinii wynikało, że wybudowana linia 400kV nie oddziałuje negatywnie na teren działki wnioskodawców i nie powoduje żadnych ograniczeń. Naruszenia przepisów nie stwierdzono również w kolejnej opinii - nie ustalono, by w wybudowanym budynku mieszkalnym doszło do przekroczenia dopuszczalnych norm natężenia pola elektrycznego i magnetycznego 50Hz oraz hałasu. PINB [...] postanowieniem Nr [...] z dnia [...] grudnia 2004r. nałożył na P. S.A. obowiązek dostarczenia projektu przebudowy ww. linii elektroenergetycznej na odcinku kolidującym z budynkiem mieszkalnym H., M. i P. M., tak by linia spełniała przepisy dot. zachowania stref ochronnych przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego. Następnie [...] Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska dokonał w dniu 16 kwietnia 2008r. pomiarów, z których wynika, że zmierzona na terenie posesji maksymalna wartość dla składowej elektrycznej (po przeliczeniu) wynosi 2,11 kV/m. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów dla częstotliwości 50Hz dla terenów zabudowy mieszkaniowej określono składową elektryczną na 1 kV/m. Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2008r. PINB [...] odmówił wydania nakazu rozbiórki ww. odcinka linii elektroenergetycznej. Decyzję powyższą [...] WINB uchylił na mocy decyzji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Decyzja organu odwoławczego stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 29 stycznia 2009r., skargę oddalił. Wobec powyższego sprawa stała się przedmiotem ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że będąc związany wyrokiem WSA, zbadał czy zachodzą przesłanki do rozbiórki bądź odmowy rozbiórki przedmiotowego fragmentu linii w świetle dokonanych ustaleń, co do zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu przestrzennym oraz w świetle wyników badań WIOŚ z dnia 16 kwietnia 2008r. Zgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie poprzedzającym budowę linii, jak i w jej trakcie, realizacja tego typu obiektu budowlanego objęta była obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. W omawianym przypadku inwestor decyzji o pozwoleniu na budowę nie uzyskał. Organ I instancji ustalił - na podstawie zarządzenia Nr [...] z dnia [...] grudnia 1983r. Dyrektora Zakładu Energetycznego P. oraz protokółu odbioru technicznego z dnia 5 stycznia 1984r., że linię wybudowano w latach 1983 - 1984, bez wymaganego pozwolenia na budowę. Powyższe wypełnia dyspozycję art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974r. i uzasadnia dokonanie oceny złożonego wniosku, który faktycznie był wnioskiem o rozbiórkę fragmentu linii, w oparciu o tenże przepis. W myśl przytoczonego przepisu nakaz rozbiórki obiektu może być wydany jedynie w sytuacji gdy brak jest wymaganego przepisami pozwolenia na budowę oraz gdy zachodzi któraś z przesłanek określonych w punkcie 1 lub 2 przepisu, tj. znajduje się on na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Organ I instancji wskazał, że w sprawie budowy omawianej linii w zakresie lokalizacji zapadły decyzje: Nr [...] z dnia [...] kwietnia 1980r. oraz z dnia [...] marca 1981r., znak: [...], które są w obrocie prawnym i wiążą zarówno organy administracji publicznej, jak i strony postępowania. Z analizy uzyskanych dokumentów archiwalnych, w tym załączników graficznych do decyzji wynika, że linia elektroenergetyczna 400kV zlokalizowana została na terenie pod ten cel przeznaczonym. W oparciu o dokonane ustalenia organ stwierdził, iż nie zachodzi przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., gdyż obiekt nie znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Z uwagi na pozostawianie w obrocie prawnym decyzji lokalizacyjnych nie można stwierdzić, by naruszone zostały ustalenia planu zagospodarowania przestrzennego gminy S. - Uchwała nr [...] Gminnej Rady Narodowej z dnia [...] czerwca 1977r., który przewidywał alternatywne lokalizacje linii i na rysunku którego obecny przebieg linii jest naniesiony. Jeśli chodzi o spełnienie przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r. organ dokonał ponownej analizy sprzecznego materiału dowodowego, w wyniku której nałożył na właściciela obiektu obowiązek dostarczenia ekspertyzy w zakresie oddziaływania linii na budynek i teren działki H., M. i P. M.. Ekspertyza wykonana przez rzeczoznawcę wykazała, iż brak jest przekroczenia wartości dopuszczalnych natężenia pola magnetycznego na terenie działki i w budynku mieszkalnym. Podobnie jak pomiary WIOS z dnia 16 kwietnia 2008r., wykazała nieznaczne przekroczenie na części działki dopuszczalnego natężania pola elektrycznego, określonego w rozporządzeniu. Zgodnie z rozporządzeniem na terenach przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniowa, składowa elektryczna pola elektromagnetycznego nie może przekroczyć wartości 1 kV/m. Zmierzone wartości składowej elektrycznej, w punktach działki położonych najbliżej linii (1T, 2T, 3T, 5T), oscylują od 1,05kV/m do 2,25kV/m. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził, że nie można udzielić jednoznacznej odpowiedzi, iż przekroczenia natężenia pola powodują zagrożenie dla ludzi albo w sposób niedopuszczalny pogarszają warunki użytkowe bądź zdrowotne dla otoczenia. Ze złożonej ekspertyzy wynika, iż stan naruszenia warunków rozporządzenia jest usuwalny, gdyż istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem poprzez obniżenie wartości pola elektrycznego poprzez zastosowanie przewodów ekranujących. Poza tym organ stwierdził, że w stosunku do samowoli budowlanej, na gruncie ustawy z 1974r. możliwe są następujące rozstrzygnięcia - rozbiórka przy spełnieniu określonych w art. 37 ust. 1 przesłanek albo, w sytuacji gdy nie zachodzą podstawy do orzeczenia rozbiórki, nakaz wykonania określonych robót naprawczych z art. 40 lub decyzja z art. 42 Prawa budowlanego z 1974r. Wykonanie przebudowy obiektu liniowego w trybie art. 40, na odcinku objętym postępowaniem, prowadziłoby do rozbiórki tego fragmentu, czyli realizacji dyspozycji art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974r. Tymczasem w trybie art. 40 możliwe jest nałożenie obowiązku wykonania niewielkich zmian bądź przeróbek w obiekcie, co potwierdzone jest orzecznictwem sądów administracyjnych (dyspozycje art. 37 i 40 wzajemnie się wykluczają). W ocenie organu nakaz rozbiórki ocenianego fragmentu linii nie znajduje uzasadnienia w przytoczonych przepisach, jak też w okolicznościach stanu faktycznego. W świetle złożonej ekspertyzy istnieje bowiem możliwość doprowadzenia obiektu (w części objętej postępowaniem) do stanu zgodnego z prawem w inny sposób niż jego rozbiórka i wybudowanie w innym miejscu. Na koniec organ zaznaczył, iż w sytuacji gdy decyzja o odmowie wydania nakazu rozbiórki stanie się ostateczna podejmie działania w trybie art. 40 Prawa budowlanego z 1974r., celem doprowadzenia linii 400kV do stanu zgodnego z prawem. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli M. i P. M. oraz H. M.. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 2 kpa oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Podzielając ustalenia organu I Instancji co do okresu oraz prawnych warunków powstania spornej inwestycji, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że w sprawie ma zastosowanie przepis art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane zgodnie z którym do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, których budowa została zakończona przed wejściem w życie ustawy tj. przed 1 stycznia 1995r., zastosowania mają przepisy ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane. Postępowanie w sprawie samowoli budowlanej w ww. ustawie określa art. 37 ust. 1. Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu I instancji dotyczące okoliczności uzyskania przez M. M. decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego, oraz decyzji udzielającej pozwolenia na kontynuację rozpoczętej budowy. Dodał, ze wprawdzie plan miejscowy z 1977r. przewidywał wykluczenie z zabudowy i zakrzewiania terenu w odległości 35 m od osi linii, jednakże odległość tą można odnosić jedynie do pierwszej decyzji o pozwoleniu na budowę która utraciła ważność z mocy prawa. Oznacza to, że inwestorzy dokonując dalszej budowy mieli świadomość istnienia i przebiegu linii 400 kV. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, iż nie zachodzi przesłanka art. 37 ust. 1 pkt 1, bowiem obiekt budowlany nie znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Odnośnie drugiej przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r. organ wskazał, że z aktualnej ekspertyzy z sierpnia 2009r. wynika, że na terenie działki występują miejsca, w których natężenie pola elektrycznego przekracza wartość dopuszczalną 1 kV/m. Obszar ten jest niewielki przede wszystkim ze względu na ekranizujące działanie budynku mieszkalnego, którego ściana usytuowana jest kilka metrów od ogrodzenia posesji. Z punktu widzenia wymogów sprecyzowanych w ustawie Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001r. (Dz. U. nr 62, poz. 627 ze zm.) sytuacja ta oznacza przekroczenie standardów jakości środowiska na części wspomnianej działki, bowiem występują na niej obszary, na których wartość dopuszczalna natężenia pola elektrycznego jest przekroczona. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że z ekspertyzy wynika, że istnieją techniczne możliwości obniżenia natężenia pola elektrycznego na terenie działki do wartości poniżej 1 kV/m, tj. np. wymiana słupów na konstrukcje wyższe lub wykonane z innej serii niż dotychczasowe czy też zastosowanie przewodów ekranizujących, które doprowadziłyby do zawężenia obszaru pod linią, w którym natężenie pola elektrycznego przekracza dopuszczalną wartość. Ww. okoliczności przesądzają, że skoro z ekspertyzy wynika, że na części działki skarżących natężenie pola elektrycznego przekracza dopuszczalną wartość, to istnieje przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r. Nie mniej jednak ekspertyza zawiera propozycje usunięcia tego stanu. W ocenie organu odwoławczego istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem w inny sposób niż jego rozbiórka poprzez zastosowanie wskazań eksperta dot. rozwiązań doprowadzających do zawężenia obszaru pod linią, w którym natężenie pola elektrycznego przekracza dopuszczalną wartość 1 kV/m. Organ I instancji nie dokonał analizy możliwości rozwiązania zaistniałej sytuacji. Nie wziął pod uwagę wskazań zawartych w ekspertyzie, ani się do nich nie ustosunkował. W zaskarżonej decyzji organ powiatowy stwierdził, gdy decyzja I instancji stanie się ostateczna podejmie działania w trybie art. 40 Prawa budowlanego z 1974r. celem doprowadzenia linii 400 kV do stanu zgodnego z prawem. Tryb art. 40 Prawa budowlanego z 1974r. dopuszcza nałożenie obowiązku wykonania zmian i przeróbek w obiekcie w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami. W ocenie organu II instancji niedopuszczalne byłoby wydanie decyzji o odmowie nakazu rozbiórki odcinka linii elektroenergetycznej, a następnie wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 40 Prawa budowlanego albowiem obarczone byłoby ono wadą z art. 156 § 1 pkt 3 Kpa - rei iudicatae. Organ odwoławczy podkreślił, iż organ I instancji winien badać zgodność kontrolowanej inwestycji z przepisami w ogóle, a nie tylko w kontekście zgłoszonego wniosku i odnieść się do przedmiotu postępowania, a nie tylko do zakresu sformułowanego w piśmie M., H. i P. M.. Z tych względów organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Skargę na powyższą. decyzję złożyła spółka P. S.A. w K., której zarzuciła naruszenie: - art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu poprzez wydanie decyzji uchylającej decyzję PINB [...] z dnia [...] października 2009r. w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki odcinka Linii; - art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974r. poprzez jego niezastosowanie, to jest nie nakazanie skarżącej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, tj. Linii do stanu zgodnego z przepisami; - art. 156 § 1 pkt 3 kpa w przedmiocie uznania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż zastosowanie przepisu art. 37 Prawa budowlanego z 1974r., a następnie zastosowanie przepisu art. 40 Prawa budowlanego stanowiłoby wadę dotkniętą rei iudicatae, ponieważ w ocenie skarżącego wydanie decyzji odmownej w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu wydanej na podstawie art. 37 Prawa budowlanego oraz nakazanie Skarżącej wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, tj. Linii do stanu zgodnego z przepisami dotyczy dwóch odrębnych obowiązków mających dwie odrębne podstawy prawne. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 §1 pkt 1 ppsa). Kontrolowana przez Sąd decyzja narusza przepisy prawa materialnego tj. art. 37 i 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane jednak ze względu na zakaz sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi- skarga podlega oddaleniu. Zgodnie z tym przepisem Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba, że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu czynności. W literaturze przedmiotu wyrażono pogląd, który należy podzielić, iż niekorzyść determinująca zakaz reformationis in peius w postępowaniu sądowoadministracyjnym może wystąpić jedynie na skutek uchylenia aktu lub czynności w części niezaskarżonej, zastosowania środka ostrzejszego od tego, o który wnosił skarżący, lub takiego sformułowania oceny prawnej, która w ponownym postępowaniu przez organem administracji zdeterminowałaby wydanie aktu pogarszającego sytuację materialnoprawną skarżącego w porównaniu z sytuacją, która wynika z zaskarżonego aktu lub czynności (J. Zimmerman: Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999 r., s. 366.) Ustalenie, czy przyjęte w wyroku rozstrzygnięcie nie narusza zakazu reformationis in peius wymaga wnikliwego rozważenia w każdej sprawie. Uwaga ta dotyczy w szczególności tych wyroków, które zawierają rozstrzygnięcie o uchyleniu zaskarżonego aktu lub czynności. W takich bowiem wypadkach wyrok sądu administracyjnego powinien zawierać ocenę prawną i zalecenia co do dalszego postępowania, wiążące ten sąd i organ administracji publicznej, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia (zob. uwagi do art. 153 p.p.s.a.) i w związku z tym mające wpływ na przebieg dalszego postępowania administracyjnego w sprawie oraz na treść wydanych w nim aktów lub podjętych czynności. Stwierdzenie, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadni przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego art. 134 § 2 oznacza, że orzeczenie wydane na skutek rozpoznania środka zaskarżenia (tutaj skargi do WSA w Warszawie) nie może być dla strony skarżącej mniej korzystne, niż orzeczenie zaskarżone (z wyjątkiem stwierdzenia naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności) Sąd oddalając skargę nie wydał orzeczenia z naruszeniem zakazu orzekania na niekorzyść skarżącej, bowiem, że zaskarżony wyrok nie pogarsza sytuacji strony skarżącej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, iż przedmiotem postępowania odwoławczego jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją pierwszoinstancyjną. Przedmiot tego postępowania wyznacza tożsamość pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy rozpatrywanej w obu instancjach. Rozpoznanie sprawy w postępowaniu odwoławczym następuje w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydania decyzji przez organ odwoławczy. Organ ten ma obowiązek ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji i ewentualnie uzupełniony we własnym zakresie. Decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2010r.z naruszeniem normy art. 37 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 24 października 1974r., zakłada, iż pomimo spełnienia przesłanek w przepisie tym określonych, w sprawie niniejszej istnieje możliwość zastosowania art. 40 tej ustawy w celu doprowadzenia samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem. Świadczy o tym stwierdzenie organu, iż "z ekspertyzy wynika, że na części działki skarżących natężenie pola elektrycznego przekracza dopuszczalną wartość, to oznacza, że istnieje przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r." Jednocześnie ten sam organ wskazuje na konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 40 Prawa budowlanego poprzez nakazanie wykonania robót określonych w ekspertyzie z sierpnia 2009r. sporządzonej przez dr inż. M. S. Z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. wynika, że obiekty budowlane wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy podlegają przymusowej rozbiórce, gdy organ stwierdzi, że: 1) obiekt znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę, albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Warto przy tym zwrócić uwagę, iż art. 37 i 40 powołanej wyżej ustawy wzajemnie się wykluczają i odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych. Wynika to jednoznacznie z użytego w art. 40 sformułowania - "jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37". Tak więc tryb określony w art. 40 może być zastosowany dopiero wówczas, gdy w sprawie nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 ww. Prawa budowlanego, a więc nie występują przesłanki zobowiązujące organy orzekające w sprawie do wydania nakazu rozbiórki. Rozstrzygnięcie znajdujące podstawę w art. 37 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy wymaga wykazania dwu występujących równocześnie przesłanek: 1) naruszenie prawa obowiązującego w czasie budowy, 2) powołanie jako skutku budowy niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (występują tu cztery stany mogące występować samodzielnie). Wykonanie wystąpienia jednego z wymienionych wyżej stanów (pkt 2) wyłuszczone musi być w sposób nie budzący wątpliwości. Na gruncie art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego - ustawy z dnia 24 października 1974 r. Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok z dnia 17 kwietnia 1989 r. ONSA 1989 z. 1 poz. 38) sformułował tezę, iż nakaz rozbiórki winien być orzekany tylko wtedy, gdy jest on konieczny w konkretnym stanie faktycznym. O konieczności tej zaś decyduje uznanie, iż brak jest możliwości usunięcia powołanych w art. 37 ust. 1 pkt 2 pogorszeń czy zagrożeń w trybie określonym w art. 40. Powyższa niekonsekwencja w rozumieniu instytucji przewidzianej w art. 37-42 Prawa budowlanego z 1974r. zaprezentowana przez organ odwoławczy, w przypadku uwzględnienia skargi stałaby się przedmiotem oceny prawnej wyrażonej przez Sąd w uzasadnieniu wyroku, mającej wpływ na przebieg dalszego postępowania administracyjnego w sprawie oraz na treść wydanych w nim aktów lub podjętych czynności, które mogłyby pogorszyć sytuację skarżącego. Reasumując, decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego" zalecająca" organowi stopnia powiatowego zastosowanie trybu przewidzianego w art. 40 Prawa Budowlanego z 1974r. poprzez nałożenie obowiązku wykonania zmian i przeróbek w obiekcie w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, pomimo, jak stwierdził organ, zaistnienia przesłanki z art. 37 ust 1 pkt , jest w istocie decyzją dla skarżącej spółki "korzystną" a jej wzruszenie w wyniku uwzględnienia skargi spółki P. S.A. stanowiłoby naruszenie zakazu zdefiniowanego w art. 134 § 2 ppsa. Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).