II SA/Kr 387/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr) Sędziowie WSA Małgorzata Brachel –Ziaja WSA Jacek Bursa Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi P.P. i J.B. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 18 stycznia 2010r., nr [...] , w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia oceny technicznej I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji , II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących P.P. i J.B. kwoty po 100 zł ( sto złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania . Postanowieniem z dnia [...] maja 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki, na podstawie art. 81 c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r., Nr 156 póz. 1118 ze zm.), art.77 i art. 123 kpa zażądał od B. i T.W. jako inwestorów robót związanych z realizacją robót budowlanych tj. muru oporowego wybudowanego w granicy działek nr 1 i 2 obr.[...] będącego jednocześnie fundamentem pod • ogrodzenie na dz. nr 3 obr. [...] przy ul. [...] w K. wykonanych bez zgody organu administracji architektoniczne- budowlanej: 1. ekspertyzy technicznej robót budowlanych tj. muru oporowego będącego jednocześnie ogrodzeniem na ww. działkach wraz z dokumentacją powykonawczą i obliczeniami konstrukcyjnymi wraz z oceną czy wykonane roboty budowlane są budowlą w rozumieniu art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane, czy też są urządzeniem budowlanym tj. ogrodzeniem związanym z obiektem budowlanym w myśl art.3 pkt.9 oraz 2. inwentaryzację geodezyjną wykonanego ogrodzenia - muru oporowego, w terminie do 30.06.2009 r. W uzasadnieniu organ podał, że wszczął, na wniosek P.P. postępowanie administracyjne w sprawie wykonanego ogrodzenia - muru oporowego na działce nr 3 obr.[...] przy ul. [...] w K. zrealizowanego bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. W wyniku oględzin w dniu 6.09.2007r, ustalono ,że inwestor na działce nr 3 wykonał ogrodzenie od strony posesji przy ul. [...] na murze betonowym o wys. od około 0,40 m do 1,00 m na którym została zamontowana siatka z elementów prefabrykowanych o wysokości około 1,70m, natomiast od strony posesji przy ul. [.,..] tj. dz. nr 1 obr.[...] został wykonany mur o wysokości około od 0,90 do 1,10 m na którym również została zamontowana siatka z elementów prefabrykowanych o wysokości około 1, 70 m. Organ ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie - mur oporowy zostało wybudowane w roku 2006, w trakcie realizacji inwestycji pn. budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr 3 obr.[...] na podstawie decyzji nr [...] z dnia [...] .09.2001 o pozwoleniu na budowę. Podniesienie poziomu terenu poprzez nawiezienie ziemi i jego zniwelowanie w części południowo wschodniej przedmiotowej działki spowodowało konieczność budowy ogrodzenia - muru oporowego w granicy działek nr 1 i 2 obr. [...] , który jako element konstrukcyjny ma za zadanie przejąć napór ziemi. Organ wskazał, że w chwili obecnej nie dysponuje opracowaniem, które pozwoliłoby na jednoznaczne określenie czy roboty budowlane polegające na wykonaniu ogrodzenia -muru oporowego zostały wykonane prawidłowo zgodnie ze sztuką budowlaną. Oceny powyższej może dokonać w myśl obowiązujących przepisów jedynie osoba posiadająca stosowne uprawnienia w odpowiedniej specjalności oraz mająca prawo do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Żądana ekspertyza techniczna jest niezbędna do dalszego prowadzenia postępowania mającego na celu doprowadzenia przedmiotowych robót do zgodności z przepisami. Zażalenie na ww. postanowienie wnieśli B. i T.W. , domagając się jego uchylenia. Żalący się podnieśli, iż organ nie miał prawa żądać inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Nadto, w zaskarżonym postanowieniu organ nie wyjaśnił na czym miały polegać uzasadnione wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, czy też stanu technicznego obiektu budowlanego i czego konkretnie dotyczyć. Inwestorzy podnieśli również, iż ogrodzenie metalowe na podmurówce powstało w miejsce istniejącego dotychczas ogrodzenia, które zostało zdemontowane w związku z jego złym stanem technicznym i nie jest to mur oporowy w rozumieniu przedstawionym przez organ. Fakt zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania ogrodzenia potwierdził również dodatkowo Inspektor Nadzoru, A.K. notatką zawartą w dzienniku budowy z dnia 11.11.2006r. o wykonaniu ogrodzenia metalowego na betonowej podmurówce. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010 r. znak: Znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 123 i art. 144 kpa uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego organ, nakładając obowiązek dostarczenia odpowiednich ocen technicznych i ekspertyz musi wykazać, iż istnieją uzasadnione wątpliwości dotyczące: jakości wyrobów budowlanych lub jakości wykonywanych robót budowlanych lub stanu technicznego obiektu budowlanego. Organ l instancji przekroczył zakres obowiązków, które może nałożyć organ nadzoru budowlanego na mocy ww. przepisu żądając przedłożenia inwentaryzacji geodezyjnej oraz oceny czy wykonane roboty budowlane są budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane, czy też są urządzeniem budowlanym tj. ogrodzeniem związanym z obiektem budowlanym w myśl art. 3 pkt 9. Natomiast ustalenia poczynione w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 6 września 2007 r., przedstawione w postanowieniu, w ocenie organu odwoławczego, rodziły uzasadnione wątpliwości. Skargę na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wnieśli J.B. i P.P. domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia i "podtrzymania postanowienia" organu l instancji, jak również "określenia odpowiedzialności prawnej oraz finansowej PINB w K. z powodu zaniechania wyegzekwowania przestrzegania prawa od inwestora, co może skutkować w najbliższym czasie poważnymi stratami materialnymi na sąsiednich działkach z powodu samowoli budowlanej, jaką jest mur oporowy wybudowany wbrew elementarnym zasadom sztuki budowlanej". Wnieśli również o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu zarzucili naruszenie przepisów prawa budowlanego, prawa wodnego oraz prawa własności. Wskazali na wadliwość prowadzonego postępowania administracyjnego przez organ l instancji, podkreślając jego stronniczość, przewłokę w podejmowaniu czynności, nieprawidłowe przeprowadzenie oględzin w dniu 23.10.2007r. (przedłożenie protokołu do podpisu po kilku dniach w siedzibie organu), jak również ignorowanie ich praw jako stron postępowania. Podkreślili, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 pkt 2 prawa wodnego. Wyrażenie zgody na podwyższenie gruntu o 110 cm i opasanie go na równo murem, musi bowiem spowodować zakłócenia w odpływie wód opadowych oraz roztopowych z działki inwestora na działki sąsiednie, tym bardziej, że nawieziona ziemia to jest glina o minimalnej przepuszczalności. Argumenty inwestora, iż nie jest to mur oporowy a jedynie podmurówka pod płot są całkowicie bezzasadne, ponieważ role, jakie spełniają w/w konstrukcje budowlane są różne. Mur oporowy należy do konstrukcji oporowych zaliczanych do art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, na które wymagane jest pozwolenie na budowę. Wybudowany mur oporowy jest zwykłym prostym murem betonowym bez żadnego zbrojenia, bez jakichkolwiek drenaży, nie wykonano żadnej warstwy odsączającej, mur nie posiada żadnej izolacji, nie posiada charakterystycznych dla konstrukcji oporowych kształtów i cech. Brak jakiekolwiek dokumentacji czy też odniesienia się do Polskich Norm. W chwili obecnej mur jest już w wielu miejscach popękany, pojawiają się wybrzuszenia, od strony działki J.B. mur jest zawilgocony, odpadają kawałki betonu. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, póz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne • sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 z późn. zm.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a., sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. W sytuacji, gdy przedmiotem postępowania sądowodministracyjnego jest zaskarżalne, w myśl art. 3 § 2 pkt 2, przewidziane w art. 123 § 1 i 2 k.p.a. postanowienie organu administracji publicznej nie rozstrzygające o istocie sprawy, lecz dotyczące poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania administracyjnego, kontrola ta ogranicza się li tylko do badania prawidłowości zaskarżonego orzeczenia oraz poprzedzającego jego wydanie postanowienia tego samego organu lub organu pierwszej instancji i nie może dotyczyć nie związanych z nim bezpośrednio kwestii materialnoprawnych. Następuje ona na podstawie materiału zgromadzonego w aktach administracyjnych, które ma obowiązek przedstawić organ administracji publicznej wraz odpowiedzią na skargę w terminie 30 dni od dnia jej wniesienia (art. 54 § 2 p.p.s.a.). Zgodnie z treścią art. 123 § 1 i 2 k.p.a. - w toku postępowania organ administracji publicznej wydaje postanowienia. Postanowienia dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania, lecz nie rozstrzygają o istocie spraw, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej. Wymogi tego rodzaju aktów określone zostały w art. 124 § 1 i 2 k.p.a., który obliguje organy administracji publicznej do wskazania w postanowieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia, stanowiąc nadto, że postanowienie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli służy na nie zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego oraz gdy wydane zostało na skutek zażalenia na postanowienie. Mający w tym przypadku zastosowanie (z racji odesłania zawartego w art. 126 k.p.a.) przepis art. 107 § 3 k.p.a. przewiduje, że uzasadnienie faktyczne powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodem odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Obowiązkiem organu rozstrzygającego sprawę lub kwestię incydentalną jest w ramach motywowania orzeczenia ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę, odzwierciedlenie powyższego winno znaleźć się w uzasadnieniu aktu, zaś braki w tym zakresie stanowią naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14.04.2005 r., Iii SA/Wa 180/05, LEX nr 166546). Podstawą formalnoprawną zaskarżonego postanowienia organu II instancji był przepis art.138 § 2 w związku z art.123 i 144 k.p.a. W myśl art.144 k.p.a. w sprawach nie uregulowanych w rozdziale 11 Działu II - Zażalenia, do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. Stosownie do treści art.138 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, 3) umarza postępowanie odwoławcze, 4) uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Wobec powyższego, organ właściwy do • rozpatrzenia zażalenia może uchylić zaskarżone postanowienie w całości i przekazać kwestię będącą przedmiotem postanowienia do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ma miejsce w szczególności wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, a brak ten nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. Przeprowadzenia postępowania w znacznej części konieczne jest, gdy organ l instancji nie przeprowadził przeważającej części postępowania wyjaśniającego. Dotyczy to także wypadków, gdy postępowanie wyjaśniające w całości lub znacznej części zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem przepisów procesowych. Stosownie do treści art.81c ust.2 prawa budowlanego, będącego podstawą postanowienia, organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć, w drodze postanowienia, na osoby, o których mowa w ust. 1, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Cytowany przepis zawarty jest w rozdziale 8 ustawy "Organy administracji architektoniczno-budowanej i nadzoru budowlanego". W rozdziale tym zamieszczone zostały przepisy ustrojowe i kompetencyjne organów budowlanych. Przepis art.81 c ma charakter ogólnego przepisu procesowego i winien być stosowany w związku z odpowiednim przepisem części szczegółowej ustawy Prawo Budowlane. Postanowienie podjęte na jego podstawie jest postanowieniem dowodowym, zmierzającym do ustalenia stanu faktycznego sprawy, wydawanym z reguły w ramach toczącego się już postępowania. Konsekwencją niedostarczenia przez stronę w wyznaczonym terminie ocen lub ekspertyz określonych w ostatecznym postanowieniu jest uprawnienie do zlecenia przez organ wykonania tych ocen lub ekspertyz na koszt osoby zobowiązanej do ich dostarczenia (art. 81 c ust. 4 prawa budowlanego). Przesłanką zastosowania tego przepisu jest powstanie po stronie organu nadzoru budowlanego uzasadnionych wątpliwości. Nie każda zatem wątpliwość organu co do okoliczności wskazanych w przepisie, ale wyłącznie wątpliwość uzasadniona, może być podstawą jego zastosowania. Treść uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wskazuje, że organ odwoławczy rozstrzygając sprawę zakwestionował jedynie prawidłowość postanowienia organu l instancji w zakresie nałożenia na inwestora obowiązku przedstawienia inwentaryzacji geodezyjnej i oceny co do statusu prawnego wybudowanego ogrodzenia - muru oporowego. Mimo obszernego uzasadnienia i przytoczenia orzecznictwa sądów administracyjnych, jest to jedyna konstatacja dokonana przez organ. Konsekwencją takiej oceny byłaby zatem jedynie konieczność uchylenia zaskarżonego postanowienia i orzeczenie co do istoty sprawy. Z żadnego fragmentu uzasadnienia nie wynika natomiast dlaczego sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. Ze sformułowań uzasadnienia: " zawarta w przepisie art.3 pkt 3 Prawa budowlanego legalna decyzja budowli może na gruncie pewnych stanów faktycznych czynić przepis niejasnym, poprzez określenie, iż budowlą jest każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej architektury" , "organ w zaistniałym stanie posiadał uzasadnione wątpliwości", "jednakże organ nie może nakładać na inwestorów obowiązku oceny, czy wykonane roboty budowlane są budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane, czy też są urządzeniem budowlanym tj. ogrodzeniem związanym z obiektem budowlanym w myśl art. 3 pkt 9" , zdaje się wynikać, że organ miał wątpliwości co do zakwalifikowania wykonanych robót budowlanych jako ogrodzenia, czy też jako muru oporowego. Te wątpliwości jednak, nawet uzasadnione, nie są wątpliwościami co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego (art.81 c ust.2 prawa budowlanego). Tak więc rozstrzygnięcie tej kwestii nie łączyło się z koniecznością ponownego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, ale wyłącznie z dokonaniem oceny, czy przedmiotowe prace są murem oporowym. Dlatego też zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem art. 138 § 2 kpa w związku z art. 144 kpa. Również postanowienie organu l instancji jest wadliwe. Organ I instancji nie stwierdził nawet w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] maja 2009 r., że powziął uzasadnione wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych, robót budowlanych, ewentualnie stanu technicznego kontrolowanego ogrodzenia - muru oporowego. Po przytoczeniu treści przepisu art.81 c prawa budowlanego podał jedynie, że "w chwili obecnej nie dysponuje opracowaniem, które pozwoliłoby na jednoznaczne określenie czy roboty budowlane polegające na wykonaniu ogrodzenia - muru oporowego zostały wykonane prawidłowo zgodnie ze sztuką budowlaną". Powyższe wskazuje zatem, że co najwyżej organ powziął wątpliwość, a nie wątpliwość uzasadnioną, odnośnie jakości wyrobów budowlanych, robót budowlanych, czy też stanu technicznego kontrolowanego ogrodzenia - muru oporowego. Nie przytoczył również żadnych faktów mogących powstanie takiej wątpliwości usprawiedliwiać. Uchybienia tego nie można jednakże zakwalifikować jedynie jako niestaranności uzasadnienia postanowienia, nie mogącego mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Organ nie wykazał bowiem zaistnienia przesłanki ustawowej zastosowania przepisu art.81 c ust.2 prawa budowlanego. Należy w związku z tym zauważyć, że w dowodach zgromadzonych przez organ znajduje się kserokopia dziennika budowy (k.[...]), która przy dacie 14.11.2006 r. zawiera wpis A.K. - uprawnionego w specjalności architektonicznej i konstrukcyjno-inżynieryjnej, że budowa ogrodzenia wykonana została zgodnie ze sztuką budowlaną. Postanowienie w części w jakiej organ zażądał przedłożenia inwentaryzacji geodezyjnej ogrodzenia - muru oporowego oraz oceny, czy wykonane roboty budowlane są budowlą w rozumieniu art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane, czy też są urządzeniem budowlanym tj. ogrodzeniem związanym z obiektem budowlanym w myśl art.3 pkt.9 - wydane zostało z ewidentnym naruszeniem art.81 c ust.2 prawa budowlanego, co zasadnie wytknął organ odwoławczy. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie przede wszystkim dokonanie oceny, czy wykonane przez inwestorów roboty budowlane stanowią o wybudowaniu muru oporowego. Dopiero w razie pozytywnego przesądzenia tej kwestii organ będzie musiał odpowiedzieć na pytanie, czy zgromadzone dowody (w szczególności ustalenia dokonane w czasie oględzin) wzbudzają uzasadnione wątpliwości co do jakości robót budowlanych, a także stanu technicznego takiego obiektu budowlanego. Wtedy dopiero organ będzie miał podstawy do ewentualnego nałożenia obowiązku dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Wobec powyższego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) , art. 135 oraz art. 200 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.