II GSK 989/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marzenna Zielińska po rozpoznaniu w dniu 14 września 2010 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 243/10 zakresie odrzucenia skargi w sprawie ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na czynność Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia [...] marca 2010 r. w przedmiocie kontroli automatów do gier o niskich wygranych postanawia: oddalić skargę kasacyjną Postanowieniem z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 243/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. odrzucił skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na czynność Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia [...] marca 2010 r., w przedmiocie kontroli automatów do gier o niskich wygranych, z następującym uzasadnieniem. W dniu [...] marca 2010 r. przeprowadzono kontrolę w należącym do Spółki punkcie gry na automatach o niskich wygranych, mieszczącym się w Pubie "D." w G. ul. G. [...] w trakcie, której podjęto z upoważnienia Naczelnika Urzędu Celnego w G. czynność polegającą na przeprowadzeniu, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych. W jej wyniku stwierdzono działanie automatów niezgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, ustawą o grach hazardowych oraz wydanym zezwoleniem, bowiem wykazano możliwość dokonania pojedynczej gry za stawkę większą niż równowartość 0,50 złotych, czyli maksymalną wartość za jaką można dokonać pojedynczej gry na automacie o niskich wygranych. Z czynności sporządzono protokół oraz dokonano zatrzymania dwóch automatów znajdujących się w powyżej wskazanym punkcie, a należących do Spółki E.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. odrzucając skargę Spółki, w pierwszej kolejności przytoczył na treść art. 3 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. oraz wskazał, iż wobec przedmiotu zaskarżenia należało rozważyć kwestię dopuszczalności skargi na czynność organu administracji publicznej - Naczelnika Urzędu Celnego w G., w postaci przeprowadzenia kontroli. Sąd pierwszej instancji wskazał, że wykonanie czynności w postaci eksperymentu polegającego na kontrolowanej grze na automacie o niskich wygranych znajduje swoje uzasadnienie w dopuszczalności przeprowadzania kontroli, ukierunkowanej na sprawdzenie prawidłowości funkcjonowania automatu do gier w świetle art. 30 i nast. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przez funkcjonariuszy Służby Celnej. W ocenie Sądu przeprowadzenie kontroli, jako czynności sprawdzających, nie mogło zostać uznane za "inne czynności" w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zgodnie z którym, sąd administracyjny orzeka w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1 - 3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. O akcie lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. można mówić bowiem wtedy gdy dany akt (czynność) - podjęty w sprawie indywidualnej i skierowany do oznaczonego adresata - dotyczy uprawnienia lub obowiązku tego podmiotu, z kolei to uprawnienie lub obowiązek, którego akt (czynność) dotyczy, jest określony w przepisie prawa powszechnie obowiązującego zatem dany akt (czynność) powinien m.in. ustalać lub potwierdzać uprawnienia lub obowiązki wynikające z przepisów prawa. Przeprowadzenie czynności kontrolnych stwierdzonych protokołem z kontroli nie rodzi pierwotnie żadnych obowiązków. Czynności te z istoty swej nie przyznają również uprawnień podmiotowi kontrolowanemu w rozumieniu, jakie przepis art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wiąże z terminem "uprawnienie". Czynność kontroli potwierdzona protokołem mogłaby zatem, zdaniem Sądu pierwszej instancji, podlegać kognicji sądu administracyjnego tylko wówczas, gdyby z jego treści wynikało nałożenie na podmiot kontrolowany określonych obowiązków. Przeprowadzenie kontroli, a w jej ramach - przeprowadzenie eksperymentu, a następnie udokumentowanie tych czynności w protokole kontroli, w ocenie Sądu pierwszej instancji, nie ustala, nie stwierdza i nie potwierdza uprawnień lub obowiązków skarżącej. Zaskarżone w niniejszej sprawie czynności faktyczne, opisane w protokołach kontroli dotyczą stanu faktycznego, z którego dla skarżącej nie wynikają żadne obowiązki i uprawnienia, jak również poprzez te czynności skarżąca nie została pozbawiona posiadanych uprawnień, ani nie nałożono na nią nowych obowiązków. Dokonane na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych czynności kontrolne stanowiły wyłącznie czynności faktyczne dokonywane przez organ administracji publicznej. Z ich przebiegu, zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 290 Ordynacji podatkowej sporządzono protokół, którego analiza wskazywała, że nie zawiera on postanowień na mocy których doszło do nałożenia na podmiot kontrolowany obowiązków, czy przyznania uprawnień w rozumieniu przepisu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Od powyższego postanowienia E. Spółka z o.o. wniosła skargę kasacyjną zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Sądowi pierwszej instancji zarzucono, mające wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów postępowania, a to art. 58 § 1 pkt 1 i art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. poprzez: a. błędną, zawężającą wykładnię art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i uznanie, iż zaskarżone czynności lub akty nie należą do kategorii czynności lub aktów, na które zgodnie z tym przepisem służy skarga, a to mimo, iż w świetle przepisów: - art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 oraz art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540); - art. 15 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 ze zm.), w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; - § 7, § 10 ust. 2 i ust. 4 pkt 2 lit. b) oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.); - art. 291 § 2 i § 4 w zw. z art. 290 § 2 pkt 5 i 6a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.); zaskarżone akty lub czynności dotyczą: - uprawnienia skarżącej do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia oraz - uprawnienia do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej automatu do gry, będącego przedmiotem zaskarżonych czynności; b. będące wynikiem owej błędnej wykładni, niewłaściwie zastosowanie art. 58 § 1 pkt 1 tej ustawy i odrzucenie skargi. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano, że ze względu na użyte w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. kryteria, uznać można, że nie obowiązuje zasada numerus clausus aktów lub czynności podlegających zaskarżeniu. Zdaniem skarżącej są to akty lub czynności, które m.in. mają charakter działań faktycznych, a w szczególności można do nich zaliczyć tzw. działania materialno-techniczne, które wywołują skutki prawne pośrednio, drogą faktów. Czynności te bezpośrednio nie "przyznają", nie "stwierdzają", ani nie "uznają" uprawnień lub obowiązków, ale są z takimi działaniami związane jedynie pośrednio. Dokonanie czynności i wskazanie określonego jej wyniku w ocenie prawnej, powoduje zdaniem spółki, zaistnienie podstaw prawnych do podjęcia obligatoryjnie działań (postępowań i decyzji administracyjnych), które powodują określone skutki dla uprawnień i obowiązków skarżącej wynikających z przepisów prawa. Stąd czynność eksperymentu ma wpływ na realizację uprawnień skarżącej wynikających z przepisów prawa. Nadto wskazano, że zaskarżoną czynność dokonano z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Jej autor, poprzez postawione zarzuty i ich wielowątkowe uzasadnienie, zmierza do wykazania, iż czynność eksperymentu przeprowadzonego w czasie kontroli, jest czynnością z zakresu administracji publicznej, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Argumenty te w istocie opierają się na wykazaniu potencjalnych skutków prawnych, jakie w przyszłych postępowaniach administracyjnych może wywołać wynik tego eksperymentu. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega także i te wywody, które były eksponowane w skardze do Sądu I instancji, a które dotyczyły wadliwości prawnej, w ocenie strony skarżącej, czynności polegającej na przeprowadzeniu eksperymentu. Ponieważ w uzasadnieniu skargi kasacyjnej ponownie się do nich odwołano, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sytuacji, gdy przedmiot zaskarżenia nie podlega kognicji sądu administracyjnego, to brak jest podstaw prawnych do badania jego zgodności z przepisami prawa. Z tej przyczyny kwestie związane z zarzucanym naruszeniem "przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej" pozostają poza zakresem dopuszczalnych rozważań. Strona skarżąca, kognicję sądu administracyjnego do rozpoznania skargi na czynność podjętą w toku kontroli, upatruje w treści art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., który w jej ocenie, w porównaniu ze stanem prawnym obowiązującym pod rządami ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym rozszerzył zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Wówczas to dopuszczalność uruchomienia kontroli sądu administracyjnego, uwzględniając treść art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 ze zm.), uzależniano od ustalenia, czy akt lub czynność wykazuje cechy aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów prawa. W orzecznictwie i doktrynie wskazywano, że musi istnieć ścisły związek między przepisem prawa, który określa uprawnienie lub obowiązek, a aktem lub czynnością, która dotyczy takiego uprawnienia lub obowiązku (v. np. postanowienia NSA z dnia 27 września 1996 r., sygn. akt I SA 1326/96, z dnia 24 marca 1998 r., sygn. akt II SA 1155/97; T. Woś, "Postępowanie sądowoadministracyjne" Warszawa 1999, s. 60-61). W obecnym stanie prawnym przepis art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. pomija określenie "dotyczące przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku" stanowiąc jedynie, że akty lub czynności objęte tą regulacją to "inne niż określone w pkt 1-3 czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa". Wbrew kategorycznym stwierdzeniom zawartym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej ocena ewentualnego wpływu z rezygnacji w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. z kwalifikatorów zawartych w przepisie art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA na zakres sądowej kontroli aktów i czynności, o których mowa w komentowanym przepisie, nie jest jednolita. Nadal w judykaturze i doktrynie otwarty jest spór, czy użyte w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. określenie "dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" oznacza, iż wystarczy pośredni związek z takimi uprawnieniami lub obowiązkami, czy też związek ten musi być ścisły. Spór ten nie ma jednak znaczenia w rozpoznawanej w granicach skargi kasacyjnej sprawie, gdyż, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, pomiędzy czynnością eksperymentu a uprawnieniami lub obowiązkami skarżącego, nie zachodzi żaden związek. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym na dzień wykonania eksperymentu, Służbie Celnej podlegała kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27), oraz zgodność tej działalności z udzielonym zezwoleniem i zatwierdzonym regulaminem. Przepis art. 32 tej ustawy zawierał szeroki katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę, którzy podczas kontroli uprawnieni są między innymi do przeprowadzania, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Ani czynność kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych właściwego miejscowo organu Służby Celnej, ani też forma jej przeprowadzenia (w tym wypadku eksperyment), nie są czynnościami, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Użyty w tym przepisie zwrot "inne niż określone w pkt 1-3" wskazuje, że przepisem tym objęte są akty lub czynności inne niż decyzje i postanowienia wydawane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie lub rozstrzygające istotę sprawy oraz wydawane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. Jednakże nie oznacza to, że akty lub czynności z zakresu administracji publicznej mieszczące się w dyspozycji tego przepisu mogą być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego, gdy nie kształtują nowych stosunków prawnych kontrolowanego podmiotu, pozbawione są władczych elementów. Skorzystanie przez funkcjonariusza organu Służby Celnej z określonego przez ustawodawcę uprawnienia podczas czynności kontroli nie kształtuje nowego stosunku prawnego kontrolowanego podmiotu ani w sposób bezpośredni, ani też pośredni. Wskazane w skardze kasacyjnej potencjalne konsekwencje przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu, niezależnie od ich trafności, nie dotyczą w istocie samej czynności kontrolnej – eksperymentu, lecz wyników tego eksperymentu (kontroli). W kontrolowanym postanowieniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyraził pogląd, iż czynność eksperymentu nie rodzi żadnych obowiązków, jak i nie stwarza uprawnień po stronie skarżącej. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni ten pogląd podziela i uznaje za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. i art. 182 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.