VI SA/Wa 498/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy słowny "[...]" oddala skargę Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2001 r. Nr 49, poz. 508 ze zm.) - dalej p.w.p. - oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] czerwca 2009 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "500" o numerze [...] w części dotyczącej czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami, krzyżówek z krzyżówkami ujętych w klasie 16, udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., na skutek sprzeciwu wniesionego przez W. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W., unieważnił prawo ochronne na wymieniony znak towarowy dla towarów z klasy 16: czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma – tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami. Uprzednio Urząd Patentowy decyzją z dnia [...] czerwca 2006 r. udzielił A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (nazywanej dalej A.) prawa ochronnego na znak towarowy słowny "500" o numerze [...] w zakresie następujących towarów z klasy 16: broszury, czasopisma, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami. W dniu [...] czerwca 2006 r. W. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W., na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy p.w.p. w związku z art. 164 w związku z art. 246 p.w.p., złożyło sprzeciw wobec ww. decyzji. W uzasadnieniu sprzeciwiający podniósł, że sporny znak towarowy pozbawiony jest zarówno pierwotnej jak i wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Liczba "500" nie ma żadnych charakterystycznych cech indywidualnych, a jedynie opisuje zawartość towarów, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak, wskazując przybliżoną liczbę zawartych w nich krzyżówek. Wnoszący sprzeciw stwierdził również, że sporny znak nie posiada wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 130 p.w.p. a także zarzucił A. działanie w złej wierze w rozumieniu art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. z uwagi na to, że zgłoszenie spornego znaku nastąpiło nie w celu jego używania, lecz w celu zablokowania dostępu do rynku, bądź wyeliminowania z rynku swoich konkurentów. Zdaniem wnoszącego sprzeciw, sporny znak nie posiada zdolności odróżniającej, ponieważ jest to oznaczenie słowne złożone z cyfr arabskich pozbawione jakichkolwiek cech fantazyjnych. Z tego też względu odbiorcy towarów oznaczanych spornym znakiem nie mają możliwości zidentyfikowania ich pochodzenia od konkretnego podmiotu. Czasopisma i książki krzyżówkowe publikowane są jako zeszyty zawierające większą liczbę krzyżówek, a na ich okładkach podawana jest ich zawartość ze wskazaniem liczby tych krzyżówek, np.: "300 [...]", "222 [...]" itp. Ta forma opisu jest stosowana również przez A., która wprowadzała na rynek czasopisma krzyżówkowe takie jak np. "100 [...]", "200 [...]", "300 [...]" itd. Taki sposób opisywania czasopism krzyżówkowych ma już wieloletnią tradycję. Dla nabywców czasopism krzyżówkowych wskazana na ich okładce liczba stanowi wyłącznie informację o ich zawartości i nie wskazuje na pochodzenie danego towaru od określonego przedsiębiorcy. Wnoszący sprzeciw powołał się również na stanowisko doktryny potwierdzające brak zdolności odróżniającej oznaczeń złożonych z samych cyfr oraz na orzeczenia Komisji Odwoławczej przy Urzędzie Patentowym oraz orzeczenie Sądu Najwyższego w sprawie znaku "100 panoramicznych". Komisja Odwoławcza decyzją z dnia [...] sierpnia 2001 r. unieważniła ten znak w części dot. czasopism zawierających krzyżówki z powodu braku zdolności odróżniającej. Stanowisko to zostało następnie potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r. oddalającym rewizję nadzwyczajną od w/w decyzji Komisji Odwoławczej. Wnoszący sprzeciw odniósł się również do wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie uchylających decyzje Urzędu Patentowego RP o odmowie rejestracji oznaczeń cyfrowych uprawnionego, w tym m. in. spornego znaku, podkreślając, że Sąd nie przesądził o istnieniu zdolności odróżniającej tych znaków w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych. Wnoszący sprzeciw podkreślił, że podstawą wyroków uchylających decyzje Urzędu było nieuwzględnienie przez Urząd Patentowy RP wszystkich koniecznych okoliczności sprawy. Sąd stwierdził, że nie istnieje reguła jakoby oznaczenia liczbowe, co do zasady, nie posiadały zdolności odróżniającej, lecz jednocześnie w doktrynie uznaje się, że znaki cyfrowe rzadko mają pierwotną zdolność odróżniającą i dlatego mogą zostać zarejestrowane, jeśli uzyskają wtórną zdolność odróżniającą. Wnoszący sprzeciw powołał się na art. 129 ust. 2 p.w.p. oraz art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94/WE), które mają na celu ochronę interesu publicznego, stwierdzając, że interes publiczny wyrażony w w/w rozporządzeniu Rady wymaga, aby opisowe oznaczenia lub wskazówki odnoszące się do cech towarów lub usług, o których rejestrację wniesiono, mogły być swobodnie używane przez wszystkich. W związku z powyższym okoliczność udzielenia prawa wyłącznego na sporny znak należy, zdaniem sprzeciwiającego, oceniać z uwzględnieniem interesu publicznego, którego ochrona wymaga, aby nie dochodziło do przyznania jednemu przedsiębiorstwu monopolu na używanie oznaczenia opisowego. Każdy wydawca czasopism krzyżówkowych powinien mieć prawo posługiwania się zestawieniem liczby i nazwy krzyżówki. Wnoszący sprzeciw powołał przykłady oznaczeń liczbowych posiadających zdolność odróżniającą, m. in. znak towarowy "No. 5", który ma charakter fantazyjny, (nie wskazuje ilości perfum w danym pojemniku) oraz znak "5-10-15" - stanowiący nazwę programu dla dzieci w określonym wieku, który nie wskazuje jednocześnie informacji o treści audycji. W ocenie wnoszącego sprzeciw, znaki składające się wyłącznie z cyfr np.: "100", "200" i inne zarejestrowane przez A., informują jedynie o ilości krzyżówek zamieszczonych w danym czasopiśmie. Wnoszący sprzeciw podkreślił, że sporny znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, ponieważ nie był używany przez A. w celu odróżniania własnych towarów od towarów konkurencji przed zgłoszeniem go w celu uzyskania prawa ochronnego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny ocena wtórnej zdolności odróżniającej powinna być dokonywana przy uwzględnieniu interesu konkurentów w swobodzie dostępu do oznaczeń opisujących towar. Ponadto oznaczenia ogólnoinformacyjne nie mają pierwotnej zdolności odróżniania i nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Sprzeciwiający powołał się na argumentację Sądu Najwyższego przedstawioną w wyroku z dnia 8 stycznia 2003 r. w sprawie znaku "100 Panoramicznych", w której Sąd wywodził, że znak ten nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej z uwagi na jednoczesne używanie tego typu oznaczeń przez wiele podmiotów. Sąd uznał, że przyznanie wyłącznego prawa do używania znaku towarowego "100 Panoramicznych" jednemu podmiotowi mogłoby istotnie ograniczyć swobodę innych podmiotów w zakresie przekazywania w tej formie informacji o swoich towarach. Podobnie uzasadniał swoje stanowisko Sąd Najwyższy w sprawie "klocek Lego", stwierdzając, że nawet długotrwałe używanie określonej formy przedstawieniowej w charakterze znaku towarowego nie prowadzi do nabycia przez nią wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż rejestracja takich oznaczeń prowadziłaby do ich monopolizacji. Sprzeciwiający powołał się również na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 8 listopada 2002 r. w sprawie oznaczenia "Podlaski" uznał, że nie mogło ono nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, ponieważ przed datą zgłoszenia do rejestracji było ono używane przez innych producentów. W związku z powyższym nie mogło ono nabrać cech oznaczenia identyfikującego towary jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, co jest podstawową funkcją znaku towarowego. Wnoszący sprzeciw stwierdził, że uprawniony używał oznaczenia "500" jedynie w postaci niesamodzielnej, czyli w połączeniu z innymi oznaczeniami identyfikującymi zawartość towaru (np. "100 Panoramicznych") oraz wskazującymi na jego pochodzenie (nazwa uprawnionego). W ocenie wnoszącego sprzeciw, nie można w żaden sposób przyjąć, że sporne oznaczenie było kojarzone z czasopismami krzyżówkowymi uprawnionego. Poza tym inni wydawcy czasopism krzyżówkowych w oznaczaniu tytułów również używają cyfr wskazujących liczbę krzyżówek w danej publikacji. Zdaniem wnoszącego sprzeciw, argumentem przemawiającym przeciwko uznaniu wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia jest także słuszny interes konkurentów. Przyznanie jednemu podmiotowi ochrony polegającej na wyłączności stosowania takich oznaczeń prowadziłoby do drastycznego ograniczenia możliwości nazewnictwa towarów przez innych przedsiębiorców. W takiej sytuacji pozostali konkurenci, którzy dotychczas mieli swobodny dostęp do rynku i mogli ze sobą konkurować jakością i poziomem swoich wydawnictw zostaną odcięci od rynku. Wnoszący sprzeciw podkreślił również, że zgodnie z art. 130 p.w.p. oraz z rozporządzeniem Rady w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94/WE) wtórna zdolność odróżniająca znaku powinna się wykształcić jeszcze przed zgłoszeniem tego znaku w celu rejestracji. Tymczasem sporne oznaczenie nie było używane w charakterze odróżniającym przed dniem zgłoszenia go do rejestracji. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., czyli zgłoszenia spornego znaku w złej wierze, wnoszący sprzeciw podkreślił, że uprawniony nie używa spornego oznaczenia oraz licznych podobnych oznaczeń, na które uzyskał ochronę. A to prowadzi do wniosku, że celem uprawnionego nie było używanie znaku, lecz zablokowanie dostępu do rynku i wyeliminowanie z niego swoich konkurentów. Pismem z dnia [...] września 2006 r. A. wniosła odpowiedź na sprzeciw, uznając go za bezzasadny, informując jednocześnie, że merytoryczne stanowisko strony zostanie przedłożone w toku postępowania spornego. Wobec uznania sprzeciwu za bezzasadny sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. W dniu 3[...] marca 2009 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynęło pismo wnoszącego sprzeciw, w którym podtrzymał wszystkie swoje dotychczasowe argumenty. Jednocześnie wskazał, iż w dniu 17 lutego 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. "T." na decyzję Urzędu Patentowego RP w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "600" [...]. Wnoszący sprzeciw podniósł także, iż A. podejmuje działania mające na celu przedłużanie toczącego się postępowania w sprawie, co jego zdaniem świadczy o tym, iż uprawniona jest świadoma uzyskania spornego prawa ochronnego w złej wierze i chce odwlec w czasie wydanie decyzji o unieważnieniu tego prawa a tym samym dłużej ograniczać konkurentom dostęp do rynku. Na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2009 r., wnoszący sprzeciw dołączył do akt sprawy ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2009 r. W dniu [...] maja 2009 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynęło pismo wnoszącego sprzeciw, w którym po raz kolejny przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie. W jego ocenie sporne oznaczenie nie posiada cech znaku towarowego, nie powoduje skojarzenia z jakimkolwiek przedsiębiorcą, zatem nie może mieć ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż wskazuje jedynie na cechy oznaczanego nim towaru. Oznaczenie "500" może informować o ilości krzyżówek w danym numerze czasopisma. Utrzymywanie ochrony takiego oznaczenia doprowadziłoby do niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji a ponadto premiowałoby działania nie zawierające żadnego elementu nowości lub oryginalności, co naruszałoby podstawy systemu ochrony własności przemysłowej. Wnoszący sprzeciw podkreślił, że starający się o ochronę ma obowiązek stworzenia i wypromowania w świadomości odbiorców (konsumentów) cechy samodzielności i odrębności oznaczenia jego produktu (usługi), które ma się stać znakiem towarowym. Tym samym Prawo własności przemysłowej, które stworzone zostało by chronić nowość, lepsze i nowatorskie rozwiązania nie może służyć tym, którzy chcą przy jego pomocy zamykać drzwi konkurencji, chroniąc zarówno swoją aktualną pozycję jak i zamykając możliwość konkurencji na przyszłość. Wnoszący sprzeciw powołał się na stanowisko doktryny i judykatury w sprawach dotyczących oznaczeń ilościowych np. wyroki: WSA z 17 lutego 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2124/08, SA w Krakowie z dnia 15 października 2008 r. sygn. akt I Aca 404/08, NSA z dnia 21 lutego 2008 r., zgodnie z którymi oznaczenia takie nie posiadają ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej a wskazują jedynie na cechy ilościowe danego towaru. Znak "500", zdaniem wnoszącego sprzeciw, także nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej w wyniku jego używania, gdyż uprawniony nie wprowadzał na rynek towarów nim oznaczanych. Wnoszący sprzeciw ponownie podkreślił, że uprawniony działa w złej wierze, przedłuża i komplikuje procedury, by opóźnić unieważnienie przedmiotowego prawa. Wnoszący sprzeciw zaznaczył, iż uprawniony zgłosił do ochrony 105 kombinacji cyfrowych w sytuacji, gdy A. nigdy nie posiadała takiej gamy tytułów. A. nie używa w obrocie samych oznaczeń cyfrowych, ponieważ uzupełnia je o dodatkowe elementy np. słowa "panoramicznych" lub "sudoku" (które to wyrazy i tak mają znaczenie informacyjne) oraz wyraźnie eksponuje na tych wydawnictwach swoją nazwę "T.", aby w ten sposób umożliwić nabywcom identyfikację tych wydawnictw ze swoim przedsiębiorstwem. Należy zatem uznać, iż ma świadomość, że zdolność odróżniająca jej oznaczeń powstaje dopiero w połączeniu ze wskazaniem nazwy jego przedsiębiorstwa. Na rozprawie, która odbyła się w dniu [...] czerwca 2009 r. W. Sp. z o.o. Sp. k. podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko w niniejszej sprawie. A. natomiast ustosunkowała się do wcześniejszych wywodów strony przeciwnej i wniosła o oddalenie sprzeciwu wobec rejestracji znaku towarowego "500" [...] oraz zwrot kosztów postępowania na swoją rzecz. A. odparła zarzuty wnoszącego sprzeciw wskazując, iż w tej samej publikacji, na którą powołuje się W. Sp. z o.o. Sp. k. W. W. stwierdził, iż "nie można odmówić na gruncie p.w.p. udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy w postaci samych cyfr, liter, bądź symboli matematycznych z powodu jego niedystyngtywności, tylko na tej podstawie, że stanowi ono tego rodzaju oznaczenie". Stwierdziła także, iż istnieje szereg decyzji OHIM, z których wynika, że zastosowanie cyfr dla oznaczania towarów nie stanowi wystarczającej podstawy dla odmowy rejestracji rozpatrywanych znaków towarowych. A. podała, że wnoszący sprzeciw przytacza wybiórczo wybrane, korzystne dla siebie orzeczenia, podczas gdy praktyka OHIM w zakresie rejestrowalności cyfr nie jest jednolita. Podkreśliła, iż przy interpretacji art. 129 ust. 2 p.w.p. należy uwzględnić treść regulacji wspólnotowych oraz orzecznictwo organów wspólnotowych, które generalnie uznają, że cyfry mają zdolność rejestrową. A. powołała się na szereg wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który badał decyzje Urzędu Patentowego RP odmawiające rejestracji słownych znaków towarowych, składających się z cyfr i następnie te decyzje uchylił oraz na wyroki sądów powszechnych zakazujących firmom konkurencyjnym wprowadzania do obrotu towarów oznaczanych za pomocą cyfr arabskich, jako sprzecznego z uczciwą konkurencją oraz naruszającego prawa wyłączne A. Jednocześnie wskazała na doktrynę oraz praktykę Urzędu Patentowego RP, które dopuszczają udzielanie praw ochronnych na oznaczenia składające się z cyfr. A. uznała, iż wnoszący sprzeciw nie rozumie, iż specyfika cyfrowych znaków towarowych polega na tym, że praktycznie każda kombinacja cyfr, zarejestrowana dla jakiegokolwiek towaru, może wskazywać na jakąś jego cechę. Wskazała także, iż wnoszący sprzeciw niesłusznie powołuje się na okoliczność, iż oznaczenie "500" sugeruje, jaka jest zbliżona liczba krzyżówek w danym czasopiśmie, gdyż aby uznać znak za pozbawiony zdolności odróżniającej z uwagi na informacyjny charakter należy wykazać konkretną, bezpośrednią i jednoznaczną opisowość tego znaku wobec oznaczanego nim towaru z punktu widzenia aktualnych warunków rynku. Za kolejny nieuzasadniony zarzut wnoszącego sprzeciw A. uznała dokonanie zgłoszenia spornego oznaczenia w złej wierze. Stwierdziła, iż obawy w. Sp. z o.o. Sp. k., jakoby A. dążyła do zablokowania możliwości używania przez pozostałe podmioty oznaczeń liczbowych zarejestrowanych na jej rzecz jako znaki towarowe nie znajdują żadnego oparcia w obowiązujących przepisach, albowiem prawo wyłączne wynikające z rejestracji znaku towarowego "500" gwarantuje jej jedynie wyłączność posługiwania się tym oznaczeniem jako informacją o pochodzeniu towaru, czyli w funkcji znaku towarowego. W myśl zaś art. 156 p.w.p. uprawniony nie dysponuje roszczeniami zakazowymi względem podmiotów stosujących oznaczenia wskazujące na cechy i charakterystykę towarów, gdy jest to zgodne z uczciwymi praktykami handlowymi oraz odpowiada to uzasadnionym potrzebom nabywców i używającego. Jednocześnie wskazała, że to działań wnoszącego sprzeciw nie można uznać za prowadzone w dobrej wierze, gdyż używa on oznaczeń cyfrowych dla oznaczenia czasopism tylko w Polsce, ewidentnie nawiązując do serii czasopism A. A. odwołała się także do specyfiki rynku prasowego, która polega na tym, iż znaki towarowe przeznaczane do oznaczania czasopism posiadają sugestywne cechy odnośnie tematyki, zawartości zasięgu opisywanej problematyki periodyku a mimo to pozostają oznaczeniami indywidualizującymi dany produkt. Jako przykład podała m.in. znaki towarowe: "Piłka nożna" [...], "Kulturystyka i fitness" [...], które wskazują bezpośrednio na treści zawarte w oznaczanych nimi czasopismach. Tymczasem znak "500", w jego ocenie, może odnosić się do bardzo różnej tematyki a jego treść ma charakter symboliczny i nie odnosi się do żadnej, konkretnej informacji. A. podniosła także, iż zmiana 105 decyzji dotyczących zdolności odróżniającej jej znaków towarowych złożonych zarówno z samej liczby jak i złożonych z liczby połączonej z innymi wyrazami - przeważnie ze słowem "panoramiczne" - stanowiłoby skrajne naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a. A. odniosła się także do zarzutu dotyczącego braku możliwości nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, podważając argumentację strony przeciwnej i wskazując na nietrafność powołanych przez nią orzeczeń. Ponadto, w jej ocenie, wnoszący sprzeciw nie przedstawił ani jednego dowodu na powszechność używania kombinacji cyfrowej "500" przed 2001 r., czyli przed datą zgłoszenia spornego znaku do ochrony, zatem zarzut jakoby kombinacja cyfrowa "500" była powszechnie stosowana na rynku czasopism szaradziarskich powinien zostać uznany za chybiony. Podkreśliła także, iż znak "500" [...] jest oznaczeniem słownym (a zatem może być używany w dowolnej formie) i jako element znaku towarowego "500 Panoramicznych" pojawił się na rynku już w 1998 r. Dodatkowo, w tym czasie, na rynku istniała już ciesząca się ogromną popularnością seria oznaczeń, której wspólnym, wyróżniającym elementem była kombinacja cyfr, umieszczana w charakterze tytułu prasowego (istnienie w/w serii znaków, ich zdolność odróżniająca i ich renoma zostały potwierdzone w wielu wyrokach sądowych np. w wyroku WSA z dnia 24 kwietnia 2007 r. oraz NSA z dnia 11 czerwca 2008 - sygn. akt II GSK 351/07). Zatem, znak towarowy "500" [...] przed zgłoszeniem do ochrony nabył wtórną zdolność odróżniającą. Biorąc powyższe pod uwagę Kolegium Orzekające stwierdziło, iż zgodnie z art. 246 p.w.p., każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu sześciu miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. W świetle wyżej cytowanego przepisu sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym służącym każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu postępowania. W rozpatrywanej sprawie sprzeciwiający wskazał, że prawo ochronne na znak towarowy "500" o numerze [...] zostało udzielone z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. w zakresie wskazanych w sprzeciwie towarów. Podzielając powyższe stanowisko, Kolegium Orzekające podkreśliło, że wskazane przepisy art. 129 p.w.p. mają na celu wyeliminowanie spod ochrony tych oznaczeń, które uważane są z racji swojego charakteru, za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego, pozwalając mu na odróżnienie, bez ryzyka wprowadzenia w błąd, tego towaru od towarów mających pochodzenie odmienne. Za niezdolne do pełnienia tej funkcji, z wyjątkiem przypadku uzyskania dostatecznych znamion odróżniających w następstwie używania, uważa się znaki, które pozbawione są dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla których wnosi się o rejestrację. Tak więc znakiem towarowym może być wyłącznie oznaczenie do używania którego można przyznać prawo wyłączne tylko jednemu podmiotowi przy jednoczesnym zachowaniu prawa swobodnego dostępu innym uczestnikom obrotu gospodarczego do oznaczeń ogólnoinformujących. Kolegium Orzekające zwróciło uwagę, że odróżniający charakter znaku towarowego w rozumieniu art. 129 u.p.w.p. oznacza, że dany znak towarowy pozwala odbiorcy rozpoznać towary lub usługi objęte wnioskiem o rejestrację jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (patrz: wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Kolegium Orzekające wskazało, że z unormowania zawartego w przepisie art. 129 u.p.w.p. wynika, że ocena zdolności odróżniającej znaku towarowego powinna być dokonywana z punktu widzenia uczestników obrotu gospodarczego przy uwzględnieniu towarów i/lub usług do oznaczania których przeznaczony jest znak towarowy. Także w orzecznictwie wspólnotowym ugruntowane jest stanowisko, że charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać w odniesieniu do towarów będących przedmiotem zgłoszenia uwzględniając zapatrywania właściwego kręgu odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów i usług (patrz m.in. wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 2006 r., C024/05 P, "Kształt cukierka", pkt 23 i z dnia 12 stycznia 2006 r., C-173/04 P "Kształt butelki do napojów", pkt 25, wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 14.04.2005 r., T-269/03 CELLTECH, pkt 28). Towary objęte zakresem żądania unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "500" tj. czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców. Tym samym docelowy krąg odbiorców tych towarów tworzą wszyscy polscy konsumenci. Oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "500" należy zatem dokonać biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego. W ocenie Kolegium Orzekającego znak towarowy "500", zapisany zwykłą, czarną czcionką, rozpatrywany jako całość pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów wskazanych przez sprzeciwiającego. Zdaniem Kolegium Orzekającego oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek. Takie postrzeganie liczby "500" przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek w takiej publikacji może stanowić kryterium decydujące o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami jest więc zainteresowany tym ile krzyżówek znajduje się w publikacji. Dlatego też będzie on świadomy wskazanej i udowodnionej przez sprzeciwiającego praktyki na rynku wydawniczym, szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma i w konsekwencji zinterpretuje umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba "500" występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek w czasopismach z krzyżówkami, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Znak towarowy "500" nie posiada takich elementów, które umożliwiłyby, poza informacją o cechach towaru, tj. ilości krzyżówek w czasopiśmie z krzyżówkami, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak publikacje zawierające krzyżówki. Za taki element, w ocenie Kolegium Orzekającego, nie można uznać formy przedstawieniowej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby 500. Sporny znak towarowy nie posiada formy graficznej, gdyż jest znakiem słownym. Tym samym, znak nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę 500, która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. Zgodnie zarówno z regulacjami wspólnotowymi, a także doktryną, judykaturą oraz praktyką Urzędu Patentowego i OHIM liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia, uwzględniając zarówno towary jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Nie da się natomiast sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub, że są jej pozbawione. Dotychczasowe orzecznictwo (także przywoływane przez strony) nie jest jednolite. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 lutego 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2124/08) w analogicznej sprawie dotyczącej częściowego unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "600" o numerze [...] podzielił stanowisko Urzędu, które znajduje odzwierciedlenie również w niniejszym uzasadnieniu. Zdaniem Kolegium Orzekającego, podane przez A. przykłady znaków towarowych zarejestrowanych przez Urząd Patentowy i OHIM przeznaczonych do oznaczania czasopism, które w jej ocenie, posiadają sugestywne cechy odnośnie tematyki, zawartości, czy zasięgu opisywanej problematyki, nie uzasadniają odmiennego rozstrzygnięcia, co do braku zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Niezależnie od tego, że trudno jest stwierdzić podobieństwo podanych przykładów znaków towarowych do spornego znaku towarowego "500", kwestia ich zdolności rejestrowej nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Także twierdzenie A., iż treść spornego znaku towarowego "500" nie odnosi się do konkretnej informacji o zawartości publikacji nie ma znaczenia, gdyż dla zastosowania art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. wystarczy sama możliwość funkcjonowania znaku towarowego jako wskazującego na cechy towarów, co ma miejsce w rozpatrywanej sprawie. Kolegium Orzekające zgodziło się także z twierdzeniem wnoszącego sprzeciw, iż zgodnie z art. 130 p.w.p. oraz z rozporządzeniem Rady w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94/WE), wtórna zdolność odróżniająca znaku powinna się wykształcić jeszcze przed zgłoszeniem tego znaku w celu rejestracji. Tymczasem sporne oznaczenie nie było używane w charakterze znaku towarowego przed dniem zgłoszenia go do rejestracji. Argumentacja strony, iż znak "500" [...] jako element znaku towarowego "500 Panoramicznych" pojawił się na rynku już w 1998 r. jest chybiona. A. wskazywała bowiem używanie w obrocie zupełnie innego znaku towarowego – "500 Panoramicznych", który to znak nie jest przedmiotem niniejszego sporu. Kolegium Orzekające odniosło się również do podniesionego w sprzeciwie zarzutu naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. zakazującego udzielania praw ochronnych na oznaczenia, jeżeli zostały zgłoszone w złej wierze w celu uzyskania ochrony. Wnoszący sprzeciw oparł swój zarzut na twierdzeniu, że uprawniony nie używa spornego oznaczenia, co świadczy o tym, że jego celem nie było używanie znaku, lecz zablokowanie dostępu do rynku i wyeliminowanie z niego swoich konkurentów. Kolegium Orzekające odwołało się do stanowiska doktryny, zgodnie z którym przyjmuje się, że "w złej wierze jest ten, kto powołując się na określone prawo lub stosunek prawny wie, że prawo to (stosunek prawny) nie istnieje albo wprawdzie tego nie wie, ale jego braku wiedzy w tym przedmiocie nie może uznać, w okolicznościach konkretnego przypadku, za usprawiedliwiony" (E. Nowińska, M. du Vall, Pojęcie złej wiary w prawie znaków towarowych, Księga Pamiątkowa z Okazji 85-lecia Ochrony Własności Przemysłowej w Polsce). Okoliczności te, w tym naganność postępowania A., organ powinien ocenić w kontekście całokształtu ustalonego stanu faktycznego. Kolegium Orzekające, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym uznało, że wnoszący sprzeciw nie wykazał przesłanek uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionej z prawa ochronnego do spornego znaku. W niniejszej sprawie argumentacja wnoszącego sprzeciw ograniczyła się do zarzutu, że celem A. nie było używanie znaku, lecz zablokowanie dostępu do rynku i wyeliminowanie z niego konkurentów. Jednak, zdaniem Kolegium, ten zarzut jest nieuzasadniony, ponieważ wnoszący sprzeciw nie przedstawił dowodów świadczących o takich intencjach uprawnionego. Dlatego, w ocenie Kolegium, zarzut zgłoszenia spornego znaku w złej wierze należy uznać za nieuzasadniony. Samo zgłoszenie oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej nie może samoistnie przesądzać o istnieniu złej wiary w rozumieniu art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. W ocenie Kolegium Orzekające, niezasadne jest twierdzenie A., iż unieważnienie praw z rejestracji ok. 105 znaków towarowych naruszałoby zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Należy bowiem zauważyć, że postępowanie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy, które toczy się z udziałem dwóch stron jest odmiennym postępowaniem od postępowania administracyjnego toczącego się z udziałem tylko jednej strony (zgłaszającego). W postępowaniu o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy Urząd Patentowy działający w trybie postępowania spornego nie jest związany decyzją Urzędu Patentowego działającego w trybie zgłoszeniowym o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do negacji ustawowego trybu postępowania spornego toczącego się z udziałem dwóch stron w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego w związku z zarzutem niespełnienia ustawowych warunków wymaganych do udzielenia ochrony na znak towarowy. Nie sposób zresztą przyjąć aby osoba, która nie była stroną postępowania zgłoszeniowego toczącego się przed Urzędem Patentowym gdzie przesądzono o zdolności rejestrowej kwestionowanego przez nią znaku towarowego miałaby być raz na zawsze pozbawiona możliwości skutecznego unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy a to w następstwie związania Urzędu Patentowego działającego w trybie spornym decyzją Urzędu Patentowego w postępowaniu zgłoszeniowym jeśli istniałyby przesłanki dla unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, co ma miejsce w rozpatrywanej sprawie. Pismem z dnia [...] lutego 2010 r. A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] czerwca 2009 r., wnosząc o jej uchylenie w zaskarżonej części oraz zarzucając: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak "500" zamieszczony jako tytuł czasopisma szaradziarskiego informuje o ilości krzyżówek zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma; - art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "500" nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej; - art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi kryterium decydujące o ich zakupie przez odbiorców; - art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 k.p.a. w zw. z art. 156 p.w.p. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, iż przyznanie prawa ochronnego do znaku towarowego "500" Spółce T. pozbawiłoby innych wydawców możliwości wprowadzania na rynek wydawnictw zawierających krzyżówki opatrzonych znakiem zawierającym cyfrowe określenie liczby umieszczonych krzyżówek i ograniczyłoby prawa innych wydawców w zakresie oznaczania ilości krzyżówek; - art. 8 k.p.a. przez podważenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa poprzez rejestrację ponad stu znaków towarowych zawierających w sobie liczby - w tym znaku "500" [...] - i późniejsze unieważnianie tych znaków (dotychczas 38) - w tym znaku "500" [...] - w niezmienionym stanie faktycznym II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: - art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię; - art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. A. podkreśliła, że Urząd Patentowy błędnie ustalił, iż oznaczenia "500" ma charakter opisowy. Zasadność zarzutu potwierdza, w opinii skarżącej, odmienny sposób interpretacji oznaczenia opisowego prezentowany w literaturze przedmiotu jak również praktyce orzeczniczej (polskiej i europejskiej). Skarżąca zauważyła, że judykatura uznała bardzo liberalną definicję znaków opisowych, informacyjnych, a odmowa rejestracji danego znaku może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia konkretnego i bezpośredniego związku między oznaczeniem a towarami, dla których jest ono przeznaczone. W opinii skarżącej, przykładem, który trafnie obrazuje wyżej przedstawiony sposób interpretacji oznaczenia opisowego był wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 października 2003 r. w sprawie znaku towarowego DOUBLEMINT. Skład orzekający słusznie uznał istnienie bezpośredniego i konkretnego związku między znakiem towarowym "DOUBLEMINT" a towarem w postaci gum do żucia. Przeciętny odbiorca skojarzy bowiem bez namysłu, iż oznaczenie to określa po prostu podwójną ilość mięty, jaka znajduje się w danej gumie do żucia. Podobną definicję informacyjnego znaku towarowego przyjął również Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 15 października 2008 r. sygn. akt: T-405/05 oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie T-207/06 Europig. Skarżąca podkreśliła, że trwałość i jednolitość powyższego poglądu potwierdza również prof. R. S. w jednej ze swoich publikacji naukowych, w których zauważa, iż "Orzecznictwo ETS i SPI interpretuje zatem wąsko pojęcie opisowego charakteru oznaczeń, przyjmując, iż w art. 3 ust. 1 lit. (c) dyrektywy oraz art. 7 ust. 1 lit. (c) rozporządzenia 40/94 chodzi o opisowość konkretną i bezpośrednią. Jeżeli natomiast znak sugeruje jedynie pośrednio oznaczone towary lub usługi (lub jedną z ich cech), lecz relewantni odbiorcy nie postrzegają - natychmiastowo i bez głębszej refleksji - opisu oznaczonych towarów lub usług (lub opisu ich cech), to brak podstaw do wyłączenia takiego znaku z rejestracji na podstawie art. 7 ust. 1 lit. (c) rozporządzenia 40/94. W takiej bowiem sytuacji relacja znaku do oznaczanych towarów lub usług jest zbyt niejasna i nieokreślona, aby można było uznać go za oznaczenie opisowe. ("Wynalazczość i ochrona własności intelektualnej", "Wspólnotowe i krajowe regulacje prawne w dziedzinie ochrony własności przemysłowej" pod redakcją Alicji Adamczak, zeszyt 29, str. 120). W nawiązaniu do powyższego, a także mając na uwadze treść decyzji Urzędu, skarżąca podkreśliła, iż nie wiadomo, jakiego rodzaju "krzyżówek" owa liczba miałaby dotyczyć. Bezsporną okolicznością jest przecież, że istnieją różnego rodzaju zadania krzyżówkowe, takie jak np. krzyżówki "panoramiczne", krzyżówki "jolki", krzyżówki "rodzajowe", krzyżówki "wachlarzowe" i inne. Zdaniem skarżącej, cyfry stanowią dosyć specyficzny rodzaj znaków towarowych, gdyż w przeciwieństwie do słów, nie można im przypisać jednego konkretnego znaczenia, zawsze można je odnosić do wielu cech każdego niemalże towaru. Dla poparcia zasadności przedstawionego rozumienia oznaczenia opisowego/informacyjnego, skarżąca powołała się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 listopada 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1705/06 w sprawie znaku towarowego "CIEPŁA PODŁOGA", w którym Sąd uznał, iż "w świetle powyższych kryteriów nie podpada pod przepis art. 4 i art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych znak CIEPŁA PODŁOGA, mający charakter oznaczenia aluzyjnego i sugerującego, w odniesieniu do towarów, dla których oznaczania służy, tj. mat grzejnych. Znak ten bowiem dopiero drogą skojarzenia myślowego, jako rezultat dedukcji, może naprowadzić odbiorcę na cechy tak oznaczonych towarów (mat grzewczych), jednakże jest to niewystarczające dla unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na wspomniany znak". Podobne stanowisko zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 stycznia 2003 r. sygn. akt II SA 3865/01 w sprawie znaku towarowego PRENATAL stwierdzając, iż "Możliwość wywoływania przez znak towarowy co najwyżej skojarzeń, wskazujących na właściwości towarów nim oznaczonych, nie uzasadnia zarzutu, że taki znak jest pozbawiony dostatecznych znamion odróżniających w świetle art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych". W ocenie skarżącej, istota rozpatrywanego problemu polega na tym, iż zestawienie cyfr "500" może się odnosić do bardzo wielu cech towarów i to nie tylko tych, dla których niniejszy znak jest przeznaczony. Taka jest charakterystyczna cecha cyfrowych znaków towarowych, iż praktycznie dla każdego rodzaju towarów można będzie znaleźć cechę, do której taki znak cyfrowy można będzie odnieść. Co nie zmienia faktu, iż skoro przepisy europejskie (art. 3 ust. 1 lit. (c) Dyrektywy nr 89/104, art. 7 ust 1 lit. (c) Rozporządzenia nr 40/94, jak i art. 1 Dyrektywy 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r.) expresis verbis wskazują, iż cyfry mogą pełnić funkcje znaków towarowych, należy uznać ich zdolność rejestrową, mimo iż zawsze będzie można je odnieść do jakiejś cechy danego towaru czy usługi. W tym kontekście, niezrozumiała jest przyczyna uznania przez Urząd Patentowy, iż kombinacja cyfr "500" ma akurat informować o ilości krzyżówek w danym czasopiśmie. Skarżąca podkreśliła, że błędną wykładnię art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. potwierdzają również dwa inne stwierdzenia organu, że: znak "500" nie może zostać zarejestrowany, gdyż "nie posiada takich elementów, które umożliwiłyby, poza informacją o cechach towaru, tj. ilości krzyżówek w czasopiśmie z krzyżówkami, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców" (str. [...] decyzji), znak "500" nie może zostać zarejestrowany, gdyż "nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "500", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców" (str. [...] decyzji). Zdaniem skarżącej, oba stwierdzenia Urzędu Patentowego świadczą o niezrozumieniu funkcji jaką pełni znak towarowy w obrocie i błędnym zrozumieniu pojęcia zdolności odróżniającej znaków towarowych. W ocenie skarżącej, znak towarowy posiada dostateczne znamiona odróżniające nie wtedy, gdy pozwala na "łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców", czy też "przykuwa uwagę odbiorców", lecz wtedy, gdy pozwala na odróżnianie go od innych znaków konkurencyjnych przedsiębiorstw (wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 13 czerwca 2007 r. sygn. akt T-441/05). Potwierdzeniem zasadności przyjętej tezy jest także wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 2004 r. sygn. akt: C-329/02, w którym Trybunał słusznie uznał, iż "O ile prawdą jest, że sposób, w jaki została utworzona grupa składniowa "SAT.2", nie jest niezwyczajny, w szczególności ze względu na sposób, w jaki przeciętny konsument może postrzegać usługi należące do sektora komunikacji i jeżeli zestawienie elementu słownego takiego jak "SAT" i liczby takiej jak "2" oddzielonych ..." nie wyraża szczególnie wysokiego poziomu pomysłowości, to okoliczności te nie wystarczają do ustalenia, że taka grupa składniowa jest pozbawiona charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia. Rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego nie podlega bowiem stwierdzeniu określonego poziomu kreatywności lub wyobraźni językowej czy artystycznej ze strony uprawnionego ze znaku towarowego. Wystarcza, że znak towarowy pozwala właściwemu kręgowi odbiorców na określenie pochodzenia towarów lub usług chronionych tym znakiem i na odróżnienie ich od towarów lub usług innych przedsiębiorstw" (podobnie Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 29 kwietnia 2009 r. sprawa C-329/02 P SAT.l v OHIM [2004] ECR 1-8317, ustęp 41, sygn. akt: T-23/07). Skarżąca zarzuciła również organowi, że nie wziął w ogóle pod uwagę treści art. 156 p.w.p., który stanowi, iż uprawniony ze znaku nie dysponuje roszczeniami zakazowymi względem podmiotów stosujących oznaczenia wskazujące na cechy i charakterystykę towarów (rodzaj, ilość, przeznaczenie, data, wytworzenia), gdy jest to zgodne z uczciwymi praktykami handlowymi oraz odpowiada to uzasadnionym potrzebom nabywców i używającego. Strona podkreśliła, iż poszczególni wydawcy, pomimo rejestracji na rzecz skarżącej znaku towarowego [...], mogą bez problemów używać liczby "500" do informowania swoich klientów o fakcie, że w danym czasopiśmie znajduje się 500 zadań szaradziarskich (w tym również krzyżówek). Nadto, skarżąca wskazała na powszechną praktykę informowania o ilości krzyżówek w czasopiśmie. Zatem, gdyby którykolwiek z wydawców używał zarejestrowanego znaku towarowego "500" w sposób wskazany powyżej, w żaden sposób nie naruszałby prawa wyłącznego skarżącej Spółki do niniejszego znaku, gdyż poprzez uzyskanie prawa ochronnego na znak towarowy, podmiot nabywa prawo wyłącznego do jego stosowania w charakterze oznaczenia w celach zawodowych i zarobkowych na terenie Polski, co - w przypadku czasopism czy broszur - oznacza de facto prawo do wyłącznego używania danego znaku w charakterze tytułu prasowego. Analizując postępowanie Urzędu Patentowego na przestrzeni kilku lat, w ciągu których Spółka skarżąca uzyskała w Urzędzie Patentowym rejestrację praw ochronnych na 56 znaków towarowych złożonych z samych cyfr oraz kolejne 49 rejestracji na znaki towarowe złożone z cyfr połączonych z innymi wyrazami (przeważnie słowem: "panoramiczne"), w tym osiem znaków towarowych zawierających w sobie liczbę "500", skarżąca wskazała, że sto pięć razy znaki cyfrowe strony były badane przez niezależnych ekspertów Urzędu Patentowego i sto pięć razy organ uznał, iż tego rodzaju oznaczenia mogą pełnić funkcję znaków towarowych dla towarów, dla których zostały zgłoszone. Po kilku latach – w niezmienionym stanie faktycznym – Urząd Patentowy zaczął unieważniać, na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wcześniej zarejestrowane znaki towarowe, uznając w każdym przypadku, że znaki te są opisowe wobec towarów, dla których zostały wcześniej zarejestrowane. Tymczasem, jeżeli w trwającym przeszło 4 lata badaniu zdolności odróżniającej znaku towarowego, ekspert Urzędu Patentowego, dysponujący wszelkimi niezbędnymi materiałami i środkami, nie dostrzegł w przedmiotowym znaku opisowych elementów wobec towarów dla których został przeznaczony, trudno przypuszczać, iż przeciętny klient, mający do czynienia z danym towarem przez klika sekund w trakcie jego zakupu, dostrzeże ów opisowy charakter, który "umknął" Urzędowi w trakcie 4 -letniego badania. Zdaniem skarżącej, wskazane postępowanie Urzędu Patentowego w sposób skrajny narusza zasadę zaufania do organów administracji publicznej wyrażoną w art. 8 k.p.a. Nadto skarżąca wskazała, iż wbrew stanowisku organu, nigdy nie twierdziła, że sam znak "500" [...] był używany w obrocie przed 2001 r. czyli przed datą zgłoszenia. Skarżąca podkreślała natomiast, iż był on używany jako część znaku towarowego "500 Panoramicznych". Do 2001 r., czyli do momentu zgłoszenia spornego znaku do obrotu, wprowadzonych zostało na rynek [...] egzemplarzy czasopisma "500 [...]", które od samego początku znalazło się w czołówce wydawnictw szaradziarskich i zajmuje tą pozycję do dnia dzisiejszego. W tym stanie rzeczy, dla zrozumienia stanowiska skarżącej w kwestii wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku "500" [...], należy odwołać się do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2005 r. sygn. C-353/03, pkt 30, w którym stwierdzono, że "uzyskanie przez znak towarowy charakteru odróżniającego może nastąpić zarówno w następstwie używania go jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub jako jego elementu". Nadto, należy przyjąć, że kryteria jakie należy wziąć pod uwagę przy ocenie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej wyraźnie wskazują, iż znak "500" nabył zdolność odróżniającą w wyniku jego używania przed zgłoszeniem tego znaku do rejestru w 2001 r. Kryteria te zostały jasno określone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2006 r. sygn. akt: II GSK 210/06, w którym stwierdził, iż "przy ocenie, czy dany znak nabył charakter odróżniający w drodze używania można wziąć pod uwagę w szczególności udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z promocją, odsetek zainteresowanych kręgów odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych zrzeszeń zawodowych". Tak więc, w opinii skarżącej, biorąc łącznie pod uwagę wszystkie wymienione wyżej kwestie, stwierdzić należy, iż znak "500" jako główny element niezwykle popularnego znaku "500 Panoramicznych" nabył zdolność odróżniającą w wyniku używania przed datą jego zgłoszenia. Przy ocenie zdolności odróżniającej znaku "500", Urząd powinien wziąć pod uwagę fakt, iż tytuł "500 Panoramicznych" był kolejnym z serii czasopism skarżącej Spółki. Znacznie wcześniej, bo już od 1994 r. na rynku ukazywało się czasopismo "100 Panoramicznych", uzupełniane w następnych latach tytułami "200 Panoramicznych" oraz "300 Panoramicznych" (1996 r.). Tak więc, w momencie zgłoszenia do rejestracji znaku towarowego "500" [...] na rynku istniała już ciesząca się popularnością seria oznaczeń, której wspólnym wyróżniającym i charakterystycznym elementem była kombinacja cyfr umieszczana w charakterze tytułu prasowego. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji, wnosząc o oddalenie skargi. Pismem z dnia [...] maja 2010 r. uczestnik postępowania – W. Sp. z o.o. Sp. k. wniósł o oddalenie skargi i utrzymanie w mocy ostatecznej decyzji Urzędu Patentowego RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 zw zm.) – dalej powoływanej jako p.p.s.a.). Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., jest nieuzasadniona. Zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego jest prawidłowa i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności zawartego w niej rozstrzygnięcia nie podważają. Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania, co oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06). W tym kontekście za niezasadny należy uznać zarzut skarżącej o naruszeniu przez Urząd Patentowy art. 8 k.p.a. Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art.120 ust.1 p.w.p.). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23). Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05). W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "Wawelskie" stwierdził, że "przepis art. 7 u.z.t. nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. W przedmiotowej sprawie zasadne jest odwołanie się do wyroku Sądu Pierwszej Instancji (druga izba) z dnia 19 listopada 2009 r., którym Sąd oddalił skargę skarżącej na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 22 marca 2007 r. dotyczącą rejestracji słownych znaku towarowego "555" jako wspólnotowego znaku towarowego przeciwko urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), uznając, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych, który zakazuje dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Sąd podkreślił, że te oznaczenia uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowych funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech. Ocena opisowego charakteru oznaczenia powinna być dokonywana wyłącznie z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług. Oznaczenie "555" odnosi się do niektórych cech towarów objętych zgłoszeniami, a mianowicie do liczby zamieszczonych w nich utworów i szarad, które z punktu widzenia przeciętnego konsumenta odgrywają istotną rolę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Okoliczności te wskazują na opisowy charakter oznaczenia. Przedstawienie oznaczenia słownego "555" nie zawiera żadnego elementu, który odróżniałby je od przyjętego sposobu wskazywania na ilość i byłby w stanie pozbawić to oznaczenie charakteru opisowego względem towarów objętych zgłoszeniem wspólnotowego znaku towarowego. Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "1000" ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "1000", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów, do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa". Również w wyroku z dnia 22 marca 2007 r. w sprawie "333" nr [...] Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji. Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "100 panoramicznych" firmy "T." nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego. Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez Irenę Wiszniewską w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "555" (dla papierosów), "No5" (dla perfum), "5-10-15" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności". Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art.129 p.w.p. W przedmiotowej sprawie Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego prawidłowo uznało, że znak towarowy "500" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten został przez organ słusznie oceniony jako "informujący o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach". Dla towarów w klasie "16" stanowiących czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami - oznaczenie "500" nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mogło funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców towaru - wydawnictw krzyżówkowych - uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Jednakże oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "500" należy dokonać, biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta, dla którego oznaczenie liczbowe będzie wskazówką, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość krzyżówek. W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby 500 dla towarów w klasie 16-czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo krzyżówkowe w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą 500 niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "500" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne. Organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "500", pozbawionego jakichkolwiek elementów fantazyjnych w postaci np. grafiki na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy krzyżówek doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez Kolegium Orzekające w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy słowny "500" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Niezależnie od tego, że Sąd uznał wyżej opisane działanie Urzędu Patentowego za prawidłowe, należy stwierdzić, że wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (tak: A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Tak więc w sytuacji, gdy skarżąca nie twierdzi, aby przedmiotowego oznaczenia używała w praktyce, trudno mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz nie stwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.