I SA/Bk 227/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Piotr Pietrasz, Sędziowie sędzia NSA Mieczysław Markowski, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. sprawy ze skargi O. Spółka z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gier oddala skargę Wnioskiem z [...].11.2009 r., uzupełnionym pismem z [...].11.2009 r., O. Spółka z o.o. w R. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w B. o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...].03.2007 r. Nr [...], zezwalającej Spółce na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka wniosła o zmianę rozstrzygnięcia w zakresie zmiany lokalizacji punktu, w którym urządzane są gry automatach o niskich wygranych, w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gier w punkcie wpisanym pod numerem porządkowym 30 wykazu zamieszczonego w pozycji XI ww. decyzji. W piśmie z [...].11.2009 r. Spółka zmodyfikowała swoje żądanie poprzez wskazanie, iż w zakresie miejsca urządzania gier z którego rezygnuje, zmienia punkt wpisany pod numerem porządkowym 30 jak wnioskowano wcześniej na punkt znajdujący się pod numerem porządkowym 16 wykazu. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z [...].01.2010 r. Nr [...] odmówił wnioskowanej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. w zakresie zmiany lokalizacji punktu, w którym urządzane są gry na automatach o niskich wygranych, w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gier w punkcie wpisanym pod numerem porządkowym 16 wykazu zamieszczonego w pozycji XI ww. decyzji. W uzasadnieniu organ I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) nie jest możliwe dokonanie żądanej zmiany decyzji. Po rozpoznaniu odwołania od powyższej decyzji Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z [...].03.2010 r. [...] utrzymał ją w mocy. Organ odwoławczy wskazał, iż nie ulega wątpliwości, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zezwala na dokonanie zmiany w zezwoleniu, jeżeli miałaby ona skutkować zmianą miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Ustawa ta weszła w życie z dniem 01.01.2010 r., zgodnie zaś z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 8 ww. ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29.08.1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) – dalej zwanej o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. W tym stanie prawnym wniosek Spółki podlegał rozpatrzeniu w oparciu o przepis art. 253a o.p., określający tryb postępowania w zakresie wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, odpowiadający trybowi przewidzianemu w art. 155 k.p.a. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących opieszałości organu I instancji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w sprawie podjęte zostało postępowanie wyjaśniające, mające na celu zweryfikowanie przedłożonych przez stronę dokumentów oraz zebranie innych dowodów wymaganych przepisami prawa na potwierdzenie istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych. Postępowanie to nie zostało zakończone do dnia 01.01.2010 r. Nawet do momentu wydania rozstrzygnięcia w sprawie, strona nie ustosunkowała się do powtórnego wezwania organu. Podkreślono, iż żadne okoliczności nie zwalniają z obowiązku realizacji zasad prowadzenia postępowania. Dyrektor Izby Celnej uznał za bezzasadny zarzut dotyczący bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, ze wzglądu na naruszenie w trakcie jej tworzenia procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. z późn. zm.). Zgodnie z tytułem tej Dyrektywy odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz zarazem na potrzeby jej stosowania pojęcie to jest zdefiniowane w art. 1 pkt 2. Wskazano, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech warunków - nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega zatem jako usługa regulacjom ww. Dyrektywy i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych wynikający z Dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące przedmiotowych zagadnień, zostały wyłączone do odrębnego projektu tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Wskazane wyłączenie umożliwiło uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. W skardze do sądu administracyjnego strona skarżąca zarzuciła decyzji Dyrektor Izby Celnej w B.: - naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa; - naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; - zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. Wskazując na powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie wniesiono o zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny być w sprawie stosowane, ponieważ ich obowiązywanie jest bezskuteczne, ustawa ta nie została bowiem notyfikowana – wbrew Dyrektywie 98/34/WE. Dyrektywa ta ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Jej zadaniem jest zapobieganie powstawaniu nowych barier w swobodnym przepływie towarów, swobodnym świadczeniu usług i prowadzeniu działalności. Zgodnie z Dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Wbrew twierdzeniem organu obowiązek ten nie jest ograniczony wyłącznie do usług opisanych poprzez cztery kumulatywne warunki. Dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem z 06.04.2004 r. zmieniającym ww. rozporządzenie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w niniejszej sprawie znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych. Wniosek Spółki o zmianę decyzji ostatecznej złożony został w dniu [...].11.2009 r., decyzję pierwszoinstancyjną wydano natomiast w dniu [...].01.2010 r. Zgodnie zaś z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. 01.01.2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przechodząc do zasadniczej kwestii spornej należy wskazać, że przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 01.01.2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Co jest w niniejsze sprawie istotne, zgodnie z art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ten wyraźnie ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Konsekwencją jego pojawienia się było wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do podnoszonej w skardze kwestii bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do stanu faktycznego, objętego przedmiotowym wnioskiem Spółki ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE Sąd podziela stanowisko zajęte w tej sprawie przez organ odwoławczy. Otóż zgodnie z tytułem Dyrektywy 98/34/WE odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz jak słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy – jednoczenie na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże Dyrektywy. Zgodnie z tą definicją, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Trafnie wskazał organ odwoławczy, że gra na automatach o niskich wygranych punktach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugie Dyrektywy 98/34/WE "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Wprost zaś w załączniku Nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Sąd doszedł zatem do wniosku, iż uwzględniając treść Dyrektywy należy stwierdzić, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. W konsekwencji Sąd w niniejszej sprawie nie uznał powodów do zwrócenia się w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie innych naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Mając powyższe na uwadze, skoro zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa z mocy art. 151 ustawy z 30.08.2003 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji.