I SA/Bk 179/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Piotr Pietrasz, sędzia WSA Wojciech Stachurski, Protokolant Beata Rusiecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi O. Spółka z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gier oddala skargę. O. Spółka z o.o. z siedzibą w R. (dalej także jako "Spółka"), wnioskiem z [...] listopada 2009 r. znak [...], uzupełnionym pismami z [...] i [...] listopada 2009 r., zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w B. o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...] marca 2007 r. Nr [...], zezwalającej Spółce na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka wniosła o zmianę załącznika do ww. decyzji poprzez wykreślenie lokalizacji wpisanych pod nr: [...] oraz [...] i wpisanie w ich miejsce nowych lokalizacji punktów, w których będzie prowadzona ww. działalność. Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z [...] stycznia 2010 r. Nr [...] odmówił wnioskowanej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych z uwagi na brzmienie art.135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), która nie daje możliwości dokonanie żądanej przez Spółkę zmiany decyzji. Organ podniósł, że ustawa ta weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie zaś z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 8 ww. ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) – dalej zwanej "o.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej. W tym stanie prawnym wniosek Spółki podlegał rozpatrzeniu w oparciu o przepis art. 253a o.p., określający tryb postępowania w zakresie wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, odpowiadający trybowi przewidzianemu w art. 155 k.p.a. Po rozpoznaniu odwołania od powyższej decyzji Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z [...] marca 2010 r. [...] utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż nie ulega wątpliwości, że w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego nastąpiła zmiana przepisów polegająca na wejściu w życie ustawy o grach hazardowych oraz, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zezwala na dokonanie zmiany w zezwoleniu, jeżeli miałaby ona skutkować zmianą miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących przewlekłego prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w sprawie podjęte zostało postępowanie wyjaśniające, mające na celu zweryfikowanie przedłożonych przez stronę dokumentów oraz zebranie innych dowodów wymaganych przepisami prawa na potwierdzenie istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych. Dyrektor Izby Celnej uznał za bezzasadny zarzut dotyczący bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, ze wzglądu na naruszenie w trakcie jej tworzenia procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. z późn. zm.). Zgodnie z tytułem tej Dyrektywy odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz zarazem na potrzeby jej stosowania pojęcie to jest zdefiniowane w art. 1 pkt 2. Wskazano, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech warunków - nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, zatem jako usługa regulacjom ww. Dyrektywy i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych wynikający z Dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące przedmiotowych zagadnień, zostały wyłączone do odrębnego projektu tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Wskazane wyłączenie umożliwiło uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. W skardze do sądu administracyjnego strona skarżąca zarzuciła decyzji Dyrektor Izby Celnej w B. naruszenie: - art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa; - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; - zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. Wskazując na powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie wniesiono o zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny być w sprawie stosowane, ponieważ ich obowiązywanie jest bezskuteczne, ustawa ta nie została, bowiem notyfikowana – wbrew Dyrektywie 98/34/WE. Dyrektywa ta ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Jej zadaniem jest zapobieganie powstawaniu nowych barier w swobodnym przepływie towarów, swobodnym świadczeniu usług i prowadzeniu działalności. Zgodnie z Dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Wbrew twierdzeniem organu obowiązek ten nie jest ograniczony wyłącznie do usług opisanych poprzez cztery kumulatywne warunki. Dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem z 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym ww. rozporządzenie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Z uwagi na brzmienie art. 118 przywołanej na wstępie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z mocą od 1 stycznia 2010 r., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z akt sprawy wynika, że postępowanie o zmianę decyzji ostatecznej wszczęte na wniosek Spółki z [...] listopada 2009 r. nie zostało zakończone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych (decyzję pierwszoinstancyjną wydano [...] stycznia 2010 r.) tym samym w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do podnoszonej w skardze kwestii bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do stanu faktycznego, objętego przedmiotowym wnioskiem Spółki ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE Sąd nie podziela poglądu Spółki w tej sprawie. Podkreślić należy, że dyrektywa może być stosowana bezpośrednio tylko wówczas, gdy jej przepisy nie zostały wprowadzone do prawa krajowego lub wprowadzone zostały nieprawidłowo. W omawianej sprawie nie mamy odczynienia z żadnym z ww. przypadków, bowiem Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz.597), zmieniającym rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz.2039 ze zm., dalej jako rozporządzenie), które wydane zostało w oparciu o art.12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama Spółka. Notyfikacji aktów prawnych, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana im otrzymywana za pomocą kabla, doga radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). Usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Z uwagi na to, że ustawa o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, Sąd uwzględniając przepisy rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (zgodne z Dyrektywą 98/34/WE), doszedł do wniosku, iż nie było obowiązku notyfikacji tego aktu. W związku z powyższym nie ma podstaw do zwrócenia się w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. Przechodząc do zasadniczej kwestii spornej należy wskazać, że przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 01.01.2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przy czym, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ten wyraźnie ogranicza, więc zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Konsekwencją jego pojawienia się było wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie innych naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Mając powyższe na uwadze, skoro zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa na mocy art. 151 ustawy z 30.08.2003 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji.