V SA/Wa 1543/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Protokolant - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. w K. na rozstrzygnięcie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w K. do ponownego rozpatrzenia protestu; II. zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na rzecz B. Sp. z o.o. w K. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu [...] października 2009 r. B. Sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w K. złożyła w Regionalnej Instytucji Finansującej - [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A w K. ( dalej zwanej "GARR") wniosek o dofinansowanie projektu nr [...] ,,Stworzenie platformy spotkań biznesowych e-MEET dla polskich producentów rozwiązań informatycznych oraz przedsiębiorstw sektora MSP o zatrudnieniu od 30 do 150 pracowników - odbiorców systemów IT". Przedmiotowy wniosek dotyczył Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 Działanie 8.1 "Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej". Pismem z dnia [...] marca 2010r. Regionalna Instytucja Finansująca poinformowała spółkę, że jej wniosek nie przeszedł pomyślnie etapu oceny merytorycznej wobec braku spełnienia wszystkich kryteriów tej oceny. Jednocześnie wskazano na niespełnienie kryteriów : nr 1 ("Przedmiot projektu jest zgodny z celami PO IG oraz działania 8.1 PO IG"), nr 2 ("Projekt jest zgodny ze zdefiniowanymi potrzebami zidentyfikowanej grupy odbiorców"), nr 3 "Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usługi"), nr 6 ("Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu"), nr 7 ("Środki będą wykorzystywane w sposób efektywny (relacja nakład/rezultat)") nr 9("Wskaźniki produktu i rezultatu są: obiektywnie weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu, realne do osiągnięcia"). Od negatywnej oceny merytorycznej projektu spółka wniosła w dniu 24 marca 2010 r. protest podnosząc zarzuty niewłaściwej interpretację § 3 ust. 1 pkt 3 i § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 w związku z § 3 ust. 1 pkt 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z 13 sierpnia 2008r. w sprawie udzielania przez PARP pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007- 2013 ( Dz. U. Nr 153 poz. 956 ) przez nieuważne przeanalizowanie wniosku o dofinansowanie projektu, jego niewłaściwą interpretację oraz niewłaściwą ocenę projektu. Pismem z dnia [...] kwietnia 2010r. GARR poinformowała beneficjenta, że przedmiotowy protest został rozstrzygnięty negatywnie wobec podtrzymania negatywnej oceny projektu w zakresie kryteriów nr 1, 3, 6, 7 i 9. Natomiast w ramach oceny projektu, zdaniem RIF wniosek zgodny jest z wymaganiami kryterium nr 2. ("Projekt jest zgodny ze zdefiniowanymi potrzebami zidentyfikowanej grupy odbiorców"). Od w/w rozstrzygnięcia spółka wniosła odwołanie do Instytucji Pośredniczącej -Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji ( MSWiA ) zarzucając naruszenie przepisów postępowania tj. § 10 ust. 1 lit. a) i b), § 11 ust. 3 lit. a) i c) Procedury odwoławczej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka oraz przepisów prawa materialnego, wskazywanych uprzednio w proteście. Jednocześnie wnioskodawczyni zarzuciła nieuważne przeanalizowanie wniosku o dofinansowanie projektu, jego niewłaściwą interpretację oraz niewłaściwą ocenę projektu. MSWiA w wyniku rozpoznania odwołania, rozstrzygnięciem podjętym w piśmie z dnia [...] czerwca 2010r. wydanym na podstawie art. 30b ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz, U. Nr 227 poz. 1658 ze zm. ) wskazał, że w ramach Działania 8.1 "Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej" ([...]) protest B. Sp. z o.o. w K., w odniesieniu do ogólnej oceny wniosku został rozpatrzony w sposób właściwy. Tym samym podtrzymał dokonaną uprzednio negatywną ocenę merytoryczną wniosku. W uzasadnieniu swego stanowiska Minister podkreślił, że zaplanowana w projekcie usługa nie spełnia definicji e- usługi przyjętej dla Działania 8.1 PO IG ( kryterium nr 3). Lista komponentów projektowanej usługi, zdaniem organu sugeruje wykorzystanie teleinformatycznej transmisji głosu, obrazu lub tekstu. Ponadto w rozstrzygnięciu Minister wskazał, że z opisu przedstawionego we wniosku jasno wynika, że " wirtualne biuro spotkań biznesowych ( e.-meeting office") oznacza kanał komunikacyjny umożliwiający telekonferencje. W dalszej części swych rozważań przyznał jednak, że " targi on line" i " konferencje on line" mogą być realizowane przez portal oferujący zgromadzone wcześniej dane. Jednakże, jak wyjaśnił, wnioski te można uznać dopiero po wyjaśnieniach zawartych w odwołaniu, co jego zdaniem dla oceny projektu nie może zostać uwzględnione, gdyż podstawą do dokonania oceny są informacje zawarte we wniosku i związku z tym wszelkie wątpliwości, w zakresie których wyjaśnienie wymagałoby zmiany merytorycznego wniosku, są podstawą do negatywnej oceny w ramach analizowanego kryterium. Minister rozpatrując zarzuty odwołania poddał również w wątpliwość pełen automatyzm e- usługi, poprzez udział w jej świadczeniu czynnika ludzkiego, na co zwracali uwagę oceniający projekt eksperci. Wskazując jednakże, że rozpoznając protest RIF nie odniosła się w tej kwestii do wyjaśnień spółki zawartych w proteście, kwestia ta nie została przez Instytucję Pośredniczącą wzięta pod uwagę przy rozstrzygnięciu o zasadności zastrzeżeń co do oceny. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów odwołania w zakresie negatywnej oceny w ramach pozostałych kryteriów Minister wskazał, że podtrzymanie negatywnej oceny w ramach kryterium nr 3 determinuje i uzasadnia negatywne stanowisko Instytucji Pośredniczącej odnośnie ocen w ramach pozostałych kryteriów nr 1, 6,7 i 9. W skardze z dnia 30 czerwca 2010 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rozstrzygnięcie w przedmiocie złożonego odwołania zawarte w piśmie z dnia [...] czerwca 2010 r. B. Sp. z o.o. w K. wniosła o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję z uwagi na to, że jej zdaniem, ocena merytoryczna projektu ,,Stworzenie platformy spotkań biznesowych e-MEET dla polskich producentów rozwiązań informatycznych oraz przedsiębiorstw" została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Spółka wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wydanemu rozstrzygnięciu skarżąca zarzuciła: a) naruszenie § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz.U. Nr 153, poz. 956 z późn. zm.), -poprzez dokonanie błędnej wykładni pojęcia"e-usługa", skutkujące ustaleniem, iż projekt skarżącej nie polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usługi; b) naruszenie § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz błędne ustalenie stanu faktycznego, sprzeczne z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oparcie rozstrzygnięcia o okoliczności nieistniejące w sprawie - poprzez uznanie, iż przedmiot projektu jest niezgodny z celami Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka oraz działania 8.1 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka; c) naruszenie § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju oraz błędne ustalenie stanu faktycznego, sprzeczne z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oparcie rozstrzygnięcia o okoliczności nieistniejące w sprawie - poprzez ustalenie, iż planowane przez skarżącą wydatki nie są kwalifikowalne w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do celów i zakresu projektu; d) naruszenie § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz błędne ustalenie stanu faktycznego, sprzeczne z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oparcie rozstrzygnięcia o okoliczności nieistniejące w sprawie - poprzez uznanie, iż projekt nie będzie wykorzystany w sposób efektywny (relacja nakład/rezultat); e) naruszenie § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz błędne ustalenie stanu faktycznego, sprzeczne z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oparcie rozstrzygnięcia o okoliczności nieistniejące w sprawie - poprzez uznanie, iż wskaźniki produktu i rezultatu nie są obiektywnie weryfikowalne, nie odzwierciedlają założonych celów projektów, nie są adekwatne dla danego rodzaju projektu oraz nie są realne do osiągnięcia; f) błędne ustalenie stanu faktycznego, sprzeczne z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oparcie rozstrzygnięcia o okoliczności nieistniejące w sprawie - poprzez uznanie, iż świadczenie przez skarżącą e-usługi nie będzie odbywać się w sposób zautomatyzowany oraz, że nie będzie spełniona przesłanka negatywna braku jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji, a to dlatego, iż skarżąca zdaniem Instytucji Pośredniczącej - Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w okresie świadczenia e-usługi będzie w dalszym ciągu zatrudniała osoby zatrudnione podczas trzeciego etapu, podczas, gdy z przedmiotowego wniosku wyraźnie wynika, iż świadczenie e-usługi będzie odbywać się w sposób zautomatyzowany; g) błędne ustalenie stanu faktycznego, sprzeczne zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oparcie rozstrzygnięcia o okoliczności nieistniejące w sprawie - poprzez uznanie, iż z opisu przedstawionego we wniosku "wynika jasno, że wirtualne biuro spotkań biznesowych (e-meeting office) oznacza kanał komunikacji umożliwiający telekonferencję" oraz, że projekt skarżącej polega na teleinformatycznej transmisji głosu, obrazu lub tekstu, podczas gdy z przedmiotowego wniosku wyraźnie wynika, iż projekt skarżącej polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e usługi. – mające istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto skarżąca podniosła zarzuty a) naruszenia § 17 ust. 1 lit. a) Procedury odwoławczej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna - poprzez nie rozpatrzenie przez Instytucję Pośredniczącą - Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pozytywnie odwołania, mimo uznania zarzutów skarżącej; b) naruszenia § 17 ust. 1 lit. b) Procedury odwoławczej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka - poprzez błędne rozpatrzenie odwołania negatywnie (nie rozpatrzenie odwołania pozytywnie), podczas gdy Regionalna Instytucja Finansująca - [...] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. dokonała ponownej oceny wniosku, zamiast ustosunkowania się do zarzutów skarżącej zawartych w proteście złożonym w dniu 24 marca 2010 r.; c) naruszenia § 17 ust. 1 lit. b) Procedury odwoławczej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka- poprzez błędne rozpatrzenie odwołania negatywnie (nie rozpatrzenie odwołania pozytywnie), podczas gdy protest nie został rozpatrzony w sposób właściwy, a to z uwagi na okoliczność niewskazania w negatywnym rozstrzygnięciu protestu z dnia [...] kwietnia 2010 r. z jakich powodów protest nie jest zasadny i w związku z tym nie może być uwzględniony oraz nie ustosunkowania się w negatywnym rozstrzygnięciu protestu z dnia [...] kwietnia 2010 r. do zarzutów skarżącej zawartych w proteście złożonym w dniu [...] marca 2010 r. - co spowodowało ograniczenie możności obrony swoich praw przez skarżącą; d) niezastosowania § 22 Procedury odwoławczej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka - poprzez nie skorzystanie z opinii ekspertów zewnętrznych, w szczególności w przypadku, gdy odwołanie dotyczyło etapu oceny merytorycznej, a do stwierdzenia właściwości i rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna była wiedza ekspertów. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła zawarte w niej zarzuty podnosząc, miedzy innymi, że projekt wbrew dokonanej ocenie zakłada pełen automatyzm przy świadczeniu e- usługi, co nie wyklucza przewidzianego w projekcie uczestniczenia czynnika ludzkiego (zatrudnionych osób) jedynie na etapie przygotowania i wdrożenia e- usługi. Ponadto nie zgodziła się z dokonaną oceną, jakoby wniosek o dofinansowanie realizacji projektu opisywał projekt, który dotyczyłby teleinformatycznej transmisji głosu, obrazu lub tekstu. Zdaniem skarżącej zdefiniowanie w odwołaniu pojęć " spotkania on line" i targi "on line" oznaczające możność dostępu do zgromadzonych w jednym miejscu ( na portalu internetowym ) baz danych nie zmienia treści przedmiotowego wniosku. Ponadto jak podała odwołująca się, z opisu projektu wynika, że schemat działania platformy oraz e- usługi wyeliminuje konieczność uczestnictwa stron procesów biznesowych obsługiwanych przez stworzoną platformę, w tej samej lokalizacji. To oznacza, że projekt skarżącej, jak wywiodła, polega na przygotowaniu i wdrożeniu e- usługi świadczonej w sposób zautomatyzowany przez użycie technologii informacyjnych za pomocą systemów teleinformatycznych w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji. W skardze zwrócono również uwagę na wątpliwości związane ze sposobem rozpoznania protestu. Zdaniem skarżącej, zgodnie z Procedurą odwoławczą w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka spółka uprawniona była do podniesienia w odwołaniu nowych zarzutów ze względu na, jak podała, niedopuszczalną ponowną ocenę wniosku dokonaną przez GARR w negatywnym rozstrzygnięciu protestu W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości stanowisko, że ocena wniosku o dofinansowanie projektu została przeprowadzona prawidłowo przy zachowaniu wszystkich procedur. W odpowiedzi na powyższe w piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2010r. skarżąca wywodząc, jak dotychczas podtrzymała i podsumowała zawarte w sprawie swoje stanowisko uzasadniające jej zdaniem przekazanie wniosku o dofinansowanie projektu do ponownej oceny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia sądów administracyjnych, określone m.in. przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwana dalej p.p.s.a.) sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z przepisami postępowania administracyjnego i normami prawa materialnego. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).W tym miejscu należy zaznaczyć, że uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 30 c ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712), w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). W przepisach art. 30c-30d ustawy przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 30e ustawy). Zgodnie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisie tym przewidziane jest uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. W tym miejscu wskazać należy, iż jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa sadów administracyjnych i NSA zasady dokonywania sądowej oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego wymagają ustalenia standardu prawnego, według którego należy dokonać oceny zgodności (niezgodności) z prawem kontrolowanego rozstrzygnięcia odwoławczego. Wprowadzając w art. 30c ust. 1 pkt 1 ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 37, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy – ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych – nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony wątpliwości budzi kwestia jaka jest dopuszczalna sądowa ocena procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Pomimo wątpliwości i rozbieżności orzecznictwa sądów administracyjnych, w tym zakresie przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, podzielić należy stanowisko tych sądów , które dopuszczają możliwość posługiwania się , w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie postanowieniami systemu realizacji programu ( regulaminami konkursu ) łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W kontekście powyższych rozważań, badając legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia zawartego w piśmie MSWiA z [...] czerwca 2010r. podjętego w wyniku rozpoznania złożonego przez beneficjenta odwołania w sprawie merytorycznej oceny wniosku beneficjenta, Sąd uznał skargę za uzasadnioną, mimo że nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. W tym miejscu wskazać należy, że spór w sprawie niniejszej sprowadza się do ustalenia, czy dokonana w sprawie ocena merytoryczna ( negatywna ) projektu: "Stworzenie platformy spotkań biznesowych e-Meet dla polskich producentów rozwiązań informatycznych oraz przedsiębiorców sektora MSP o zatrudnieniu od 30 do 150 pracowników - odbiorców systemów IT", której wyniki nie pozwoliły na dofinansowanie przeprowadzona została zgodnie z prawem, czy też jak twierdzi skarżący z naruszeniem § 3 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z 13 sierpnia 2008r. w sprawie udzielania przez PARP pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 ( Dz.U 153 poz. 956 ze zm.), a także §17 ust 1 lit a i lit b oraz § 22 Procedury odwoławczej w ramach PO IG. Istotne zatem w sprawie było dokonanie prawidłowej wykładni pojęcia "e-usługa. Jedynie bowiem projekt polegający na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usługi spełnia kryteria oceny merytorycznej dokonywanej przez właściwą instytucję w niniejszej sprawie. Zgodnie z definicja zawartą w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego pod pojęciem "e-usługi" należy rozumieć "usługę świadczoną w sposób zautomatyzowany przez użycie technologii informacyjnych, za pomocą systemów teleinformatycznych w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji, przy czym do e-usług nie zalicza się: b) usług nadawczych radiowych i telewizyjnych, c) usług telekomunikacyjnych, d) dostawy następujących towarów i świadczenie następujących usług: -towary, w przypadku których zamawianie i obsługa zamówienia odbywa się elektronicznie, płyty CD-ROM, dyskietki i podobne nośniki fizyczne, - materiały drukowane, takie jak książki, biuletyny, gazety i czasopisma, -płyty CD, kasety magnetofonowe, -kasety wideo, płyty DVD, -gry na płytach CD-ROM, - usługi świadczone przez prawników albo doradców finansowych, którzy udzielają swoim klientom porad za pomocą poczty elektronicznej, -usługi edukacyjne, w ramach których treść kursu przekazywana jest przez nauczyciela za pomocą Internetu lub sieci elektronicznej (czyli poprzez zdalne połączenie), -usługi fizyczne off-line naprawy sprzętu komputerowego, -hurtownie danych off-line, -usługi reklamowe, w szczególności w gazetach, na plakatach i w telewizji, -centra wsparcia telefonicznego,usługi edukacyjne świadczone korespondencyjnie, zwłaszcza za pośrednictwem poczty, konwencjonalne usługi aukcyjne, przy których niezbędny jest udział człowieka, niezależnie od sposobu składania ofert, -usługi telefoniczne z elementem wideo, -dostęp do Internetu i stron World Wide Web, -usługi telefoniczne świadczone przez Internet. Uznając powyższe, wskazać zatem należy, iż warunkiem sine qua non do dokonania kwalifikacji określonej usługi jako "e-usługi" jest jej "świadczenie w sposób zautomatyzowany przez użycie technologii informacyjnych, za pomocą systemów teleinformatycznych w publicznych sieciach telekomunikacyjnych bez jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji". Istotnym zatem z punktu widzenia przedmiotowej definicji jest pełen automatyzm przy świadczeniu e-usługi, czyli brak udziału czynnika ludzkiego (człowieka) przy świadczeniu e-usługi. Analizując zasadniczy spór powstały w sprawie przede wszystkim przypominać trzeba, iż sprawa ta została zainicjowana wnioskiem B. sp. z o.o. w organizacji w K. o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 projektu o którym wyżej mowa . Program ten został przygotowany w oparciu o rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006). Zatwierdzony został decyzją Komisji Europejskiej z 1 października 2007r. oraz uchwałą Rady Ministrów Nr 267/2007 z 30 października 2007r. Jest on zarządzany na poziomie krajowym , a Instytucją Zarządzającą (w skrócie: IZ) tym programem jest Minister Rozwoju Regionalnego. Jednocześnie wskazać trzeba, iż IZ powierzyła wdrażanie PO IG Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości ( PARP), która pełni tu rolę Instytucji Pośredniczącej II stopnia (tj. Instytucji Wdrażającej). Instytucją Pośredniczącą zaś jest Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji. Podstawę prawną dla opracowania, wdrażania i realizacji stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658 ze zm.). Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 2 tej ustawy Minister Rozwoju Regionalnego jako IZ jest zobowiązany do przygotowania dokumentu uzupełniającego zapisy POIG Dokument ten tj. Szczegółowy Opis Priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013- przedstawia szczegółowy opis priorytetów z podziałem na działania, precyzując główne typy możliwych do realizacji projektów, beneficjentów, poziomy intensywności pomocy, a także precyzuje i opisuje sposoby wyłaniania i oceny projektów. Dokument ten zawiera również opis podmiotów uczestniczących w realizacji PO IG . Dla Priorytetu 8 - Społeczeństwo informacyjne - Działania 8.1 – Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej określono, iż IZ jest Minister Rozwoju Regionalnego, natomiast Instytucją Wdrażającą (tj. Instytucją Pośredniczącą II stopnia) – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości. Natomiast Instytucją Pośredniczącą nadzorującą prawidłowość procesu wyboru i realizacji projektów jest Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji. Załącznikiem do Szczegółowego opisu priorytetów PO IG jest dokument nr 4.4 - Procedura Odwoławcza w ramach PO IG opracowana na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i oraz zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wymogów , jakie powinny spełniać procedury odwoławcze – ustalone dla programów operacyjnych. Nadto wskazać trzeba, iż na podstawie art. 28 ust. 1 ww. ustawy, w ramach programu operacyjnego mogą być dofinansowane m.in. projekty wyłonione w drodze konkursu. Szczegółowe przeznaczenie, warunki i tryb udzielania przez PARP pomocy finansowej w ramach działania 8.1 ósmej osi priorytetowej PO IG 2007-2013 Minister Rozwoju Regionalnego zawarł natomiast w rozporządzeniu z 13 sierpnia 2008r. w sprawie udzielania przez PARP pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach PO IG 2007-2013. ( Dz. U. 2008 Nr 153 poz. 956). Na podstawie powyższych aktów prawa krajowego PARP wydał Regulamin przeprowadzania konkursu w ramach powyższego działania. W §7 ust 2 pkt 4 tego Regulaminu ( Zasady dokonywania oceny merytorycznej ) podano, że poprawne formalnie wnioski są poddawane ocenie merytorycznej zgodnie z kryteriami wyboru projektów zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący PO IG. Listę kryteriów merytorycznych zawiera załącznik nr 1 regulaminu. Regulamin stanowi, że ocena merytoryczna dokonywana jest w systemie " zero- jedynkowym"( §7 ust 2 pkt 5 ). Zgodnie zaś z zapisem §7 ust 2 pkt 10 tej regulacji aby wniosek mógł zostać rekomendowany do wsparcia musi spełniać wszystkie wymagane kryteria oceny merytorycznej. Oceny tej dokonuje Regionalna Instytucja Finansująca ( w sprawie niniejszej [...] Agencja Rozwoju Regionalnego SA w K.). Projekt skarżącego po pomyślnym przejściu etapu oceny formalnej znalazł się na etapie oceny merytorycznej. W wyniku tej oceny zgodnym zdaniem obu ekspertów projekt nie polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e- usługi bowiem w ramach projektu planowane są działania ograniczające pełen automatyzm e- usługi – przewidziano udział człowieka (kryterium nr 3), jak również nie jest zgodny ze definiowanymi potrzebami zidentyfikowanej grupy odbiorców ( kryterium nr 2 ). Dodatkowo zdaniem eksperta nr 2 projekt nie jest zgodny z celami PO IG oraz przedmiotowym działaniem 8.1 ponieważ w znaczącym stopniu nie polega świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zdaniem oceniającego zaproponowane nowe e- usługi mające umożliwić m.in. -ustalanie ustalanie terminów i miejsc spotkań osobistych i prezentacyjnych ( poza internetowych) - ustalanie terminów spotkań wirtualnych wraz z funkcją wirtualnego biura spotkań - realizowanie przedsięwzięć o charakterze wystawienniczym – funkcja wirtualnych targów on- line oraz konferencji on –line przesadza, iż nie są to usługi świadczone drogą elektroniczną. Ponadto zdaniem tego eksperta projekt nie polega na przygotowaniu i świadczeniu e- usług ( kryterium nr 3) ponieważ z jego opisu wynika chęć uruchomienia przez wnioskodawcę kanału komunikacyjnego on- line pomiędzy dwoma grupami odbiorców. Brak pozytywnej oceny w zakresie kryterium nr 3 ( tj. zakwestionowanie świadczenia usług drogą elektroniczną) przesądził o braku spełnienia pozostałych kryteriów nr 1, 3,6,7,9 . Protest skarżącego kwestionujący powyższą ocenę merytoryczną i zawierający wyczerpujące określenie zarzutów oraz szczegółowo odnoszący się do jej wyników tak w zakresie zarzutu braku pełnego automatyzmu przy świadczeniu e- usługi, jak i zakwestionowania świadczenia usług drogą elektroniczną wskazywał, że projekt jak wynika z jego opisu, w istocie eliminuje konieczność uczestnictwa stron procesów biznesowych obsługiwanych przez stworzoną platformę w tej samej lokalizacji, rozpatrzony został negatywnie mimo uznania spełnienia kryterium nr 2. Jednocześnie RIF w wyniku jego rozpoznania nie odniosła się w żaden sposób do powyższych twierdzeń jak i do wyjaśnień wnioskodawcy zawartych w proteście, że zatrudnieni pracownicy jedynie biorą udział w pracach przygotowawczych do realizacji e-usługi podnosząc zasadniczo, że projekt zakładając uruchomienie kanału komunikacyjnego online w ramach którego będzie możliwość organizowania spotkań online, dotyczy w znaczącej części teleinformatycznej transmisji głosu, obrazu lub tekstu, co zgodnie z obowiązującymi przepisami eliminuje tego rodzaju usługę jako usługę elektroniczną. Podzielając dotychczasową ocenę braku spełnienia kryterium nr 3 RIF wskazała, że tym samym pozostałe kryteria 1,6,7,9 nie zostają spełnione ponieważ nie dotyczą powstania i realizacji e- usługi. W tym miejscu zgodzić należy się ze skarżącą, że protest nie został rozpoznany prawidłowo wobec braku ustosunkowania się w jego rozstrzygnięciu do zarzutów skarżącej zawartych w proteście, a tym samym zarzut skarżącego nieuważnego przeanalizowania wniosku poprzez niewłaściwe zinterpretowanie wskazanych w nim okoliczności należy uznać za uzasadniony. Wskazać bowiem w tym miejscu należy , że zgodnie z § 11 ust 3 pkt a Procedury odwoławczej w ramach PO IG w przypadku nieuwzględnienia protestu instytucja właściwa do rozpatrzenia protestu (w niniejszej sprawie GARR) w pisemnej informacji dla wnioskodawcy zawiera wskazanie rozstrzygnięcia i jego uzasadnienie ze wskazaniem z jakich powodów protest nie jest zasadny i w związku z tym nie może być uwzględniony. Negatywne rozpatrzenie protestu zawarte w piśmie RIF z dnia [...] kwietnia 2010r. wymogów tych nie spełnia , czym uchybia powołanemu wyżej § 11 ust 3 pkt a Procedury odwoławczej w ramach PO IG. Jednakże sposób jego rozpoznania, zdaniem Sądu nie oznacza, jak zarzuca skarżąca ,że zakres rozpatrzenia protestu został rozszerzony o dodatkowy element wykraczający poza zakres oceny wniosku. Abstrahując od prawidłowości merytorycznej oceny wniosku w wyniku rozpoznania protestu, w opinii instytucji rozpatrującej protest założenie w projekcie uruchomienia kanału komunikacyjnego on line sugerowało, jej zdaniem wykorzystanie teleinformatycznej transmisji głosu, obrazu lub tekstu, czym uzasadniono negatywne rozpoznanie protestu. Nieuwzględnienie protestu stało się podstawą do wniesienia przez spółkę do Instytucji Pośredniczącej (MSWiA) odwołania, w którym zawarty został wniosek o ponowne rozpatrzenie kwestii będących uprzednio przedmiotem protestu. MSWiA w zaskarżonym do WSA rozstrzygnięciu wydanym [...] czerwca 2010r. rozpatrzył odwołanie negatywnie, uznając że protest został rozpatrzony w sposób właściwy, a z dokumentacji wynika, ze projekt został oceniony prawidłowo. Sąd z taką oceną sprawy -dokonaną przez Instytucję Pośredniczącą się nie zgadza. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w rozstrzygnięciu w przedmiocie złożonego odwołania w zakresie oceny zgodności projektu z zasadniczym i rozstrzygającym dla sprawy kryterium nr 3 ("Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e- usług") organ nie jest konsekwentny. Początkowo bowiem wskazuje, że RIF rozpatrując protest nie odniosła się do wyjaśnień wnioskodawcy, iż zatrudnieni pracownicy jedynie biorą udział w pracach przygotowawczych do realizacji e- usługi, a nie w jej bezpośrednim świadczeniu, z czego domniemywa, że w tym zakresie instytucja rozpatrująca protest zaakceptowała wyjaśnienia wnioskodawcy, po czym wyraża stanowisko, że skarżąca po przygotowaniu i wdrożeniu e- usługi w okresie jej świadczenia zamierza to czynić z wyłączeniem pełnego go automatyzmu, o którym mowa w art.§ 3 ust1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego zatrudniając nadal uprzednio zatrudnione osoby W konkluzji zaś tego wywodu ostatecznie zwraca uwagę, że organ będąc związanym zakresem wcześniejszych etapów procedury odwoławczej kwestii tej nie mógł wziąć przy rozstrzyganiu zasadności zastrzeżeń co do oceny. Dalej wskazując, że z opisu przedstawionego we wniosku jasno wynika ,że wirtualne biuro spotkań biznesowych ( e- meeting Office ) oznacza kanał umożliwiający telekonferencje, następnie uznaje, że targi on line i konferencje on line mogą być realizowane przez portal oferujący zgromadzone wcześniej dane. Przy czym zastrzega, że wyjaśnienia i informacje stanowiące podstawę takiego wniosku stanowią zmianę zakresu merytorycznego projektu i są podstawą do negatywnej oceny w ramach analizowanego projektu nie odnosząc się do zarzutu, iż powyższe wyjaśnienia nie stanowią zmiany zakresu projektu, a jedynie przedstawiają wyjaśnienie definicji oznaczającej możność dostępu do zgromadzonych w jednym miejscu baz danych. Powyższe w ocenie MSWiA uzasadnia podtrzymanie wcześniejszej negatywnej oceny wniosku oraz uznanie prawidłowego rozpatrzenia protestu w zakresie tego kryterium. W tym miejscu ponownie należy podkreślić, że rzeczą instytucji zarządzającej ( w tym miejscu Instytucji Pośredniczącej i Instytucji Wdrażającej ( Pośredniczącej II stopnia ) było przeprowadzenie – we właściwy sposób, tzn. zgodnie z przepisami, art. 26 ust 1 pkt 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. – merytorycznej weryfikacji zasadności stanowiska skarżącego, że zgłoszony projekt spełnia zakwestionowane kryteria, zwłaszcza w świetle istnienia niejednolitego stanowiska w ocenach tego samego projektu. W świetle materiału dowodowego sprawy w pełni uprawniona jest konkluzja, że nie przeprowadzono takiej pełnej, wymaganej przepisami prawa, merytorycznej oceny podstawowego dla tej sprawy zagadnienia eliminującego wniosek skarżącej z dofinansowania. W ocenie Sądu, doszło przede wszystkim do naruszenia przepisów art. 26 ust.1 pkt 4 ustawy, stanowiących, że do zadań instytucji zarządzającej należy wybór w oparciu o ustalone kryteria, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, związanego z nim art. 30b ust.1 ustawy, stanowiącego, że pisemna informacja o wynikach oceny projektu winna zawierać uzasadnienie wyników oceny projektu. Tym samym brak odniesienia się do zarzutów skarżącej zawartych w proteście i sposób jego rozpatrzenia bez należytego uzasadnienia swego stanowiska, zaakceptowany następnie przez MSWiA w rozstrzygnięciu w sprawie złożonego odwołania narusza jak zasadnie skarżąca wskazuje §17 ust 1 lit b Procedury odwoławczej PO IG. Zdaniem Sądu w sprawie doszło także do naruszenia art. 31 ust. 1 ustawy, dopuszczającego możliwość udziału – w procesie wyboru projektów – ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, a to w celu "zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów". Zasadnym jest podniesiony w skardze zarzut niezastosowania § 22 Procedury odwoławczej poprzez nieskorzystanie z opinii ekspertów zewnętrznych, w szczególności w przypadku gdy środki odwoławcze dotyczyły etapu oceny merytorycznej, a do stwierdzenia właściwości i rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna jest fachowa wiedza merytoryczna. W tym stanie, wobec stwierdzenia, że w rozpoznawanym przypadku ocena projektu skarżącego została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i uznania ,że wnioski wyprowadzone przez RIF, zaakceptowane przez Instytucję Pośredniczącą MSWiA, po nieprawidłowo przeprowadzonym postępowaniu doprowadziły do wydania rozstrzygnięcia z naruszeniem § 3 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju regionalnego z 13 sierpnia 2008r. - Sąd był zobligowany w oparciu o art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju uwzględnić skargę i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez RIF ([...] Agencję Rozwoju Regionalnego (instytucję pośredniczącą II stopnia ). Nie przesądzając wyników ponownej oceny rozpatrując sprawę ponownie należy rozstrzygnąć – w sposób nie budzący wątpliwości – zagadnienie, spełnienia lub nie kryteriów oceny merytorycznej projektu, a przede wszystkim rozstrzygającego kryterium nr 3 powyższego działania poprzez jednoznaczne ustalenie, czy projekt skarżącej polega, bądź nie na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e- usługi. W tym celu niezbędne będzie przy rozpoznaniu protestu odniesienie się do wszystkich zarzutów skarżącej kwestionujących ocenę ekspertów, a w szczególności, ustalenie czy projektowana przez skarżącą usługa będzie ( bądź nie ) odbywać się w sposób zautomatyzowany, jak również czy spełniona ( bądź nie ) będzie przesłanka negatywna braku jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji. RIF rozważy ponadto, czy targi on line i konferencje on line, rozumiane przez oceniających jako teleinformatyczna transmisja głosu, obrazu lub tekstu , z opisu projektu dają się zdefiniować jako możność dostępu do zgromadzonych w jednym miejscu ( na portalu internetowym ) baz danych. Jeżeli zaś nie to uzasadni szczegółowo swe stanowisko , a przy tym ponadto mając na uwadze ocenę ekspertów i analizując dokumentacje i opis projektu rozważy czy prawidłowo Komisja Konkursowa dokonując oceny nie skorzystała z §7 ust 2 pkt 7 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach PO IG przewidującego możliwość zwrócenia się do wnioskodawców o wyjaśnienia treści wniosku, które po złożeniu stanowią jego integralną część. Ponadto jak wyżej wskazano przy ponownym rozpoznaniu sprawy pomocne może okazać się konfrontowanie – przy udziale eksperta spełniającego warunki określone w art. 31 ustawy –twierdzeń i wniosków zawartych w opiniach oceniających to kryterium dla przedmiotowego projektu. Z przedstawionych powodów Sąd uwzględnił skargę i działając w oparciu o art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, orzekł jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania, na które składa się wpis i wynagrodzenie pełnomocnika- radcy prawnego , orzeczono na podstawie art. 200 ustawy p.p.s.a.