VI SA/Wa 636/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi D. P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2009 r., [...] w przedmiocie skreślenia z listy maklerów papierów wartościowych oddala skargę Komisja Nadzoru Finansowego – KNF, Komisja, organ - decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) w zw. z art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – skarżącego – D. P. uchyliła decyzję z dnia [...] lutego 2009r., sygn. [...] w przedmiocie skreślenia D. P., maklera papierów wartościowych, nr licencji [...], z listy maklerów papierów wartościowych na podstawie art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze. zm.) na skutek naruszenia przepisów prawa, regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w [...] S.A. oraz skreśliła D. P., maklera papierów wartościowych, nr licencji [...], z listy maklerów papierów wartościowych, na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. Nr 118, poz. 754 ze. zm.), na skutek nienależytego wykonywania zawodu oraz naruszenia przepisów prawa w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w [...] S.A. Ustalono, że postępowanie w sprawie skarżącego zostało wszczęte z urzędu Postanowieniem Przewodniczącego Komisji Papierów Wartościowych i Giełd – KPWIG (poprzednik prawny KNF) - z dnia [...] kwietnia 2006r. w sprawie ustalenia, czy makler papierów wartościowych nie naruszył przepisów prawa, regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w [...] S.A. - [...] S.A. Zdaniem organu analiza rachunku inwestycyjnego klientki Domu Maklerskiego [...] S.A. – D. Z., wskazuje na możliwość wielokrotnego ujawnienia i wykorzystania, przez skarżącego maklera papierów wartościowych, informacji stanowiących tajemnicę zawodową w rozumieniu art. 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, która jednocześnie stanowiła informację poufną w rozumieniu art. 4 pkt 19 ww. ustawy oraz możliwość naruszenia regulaminów i innych przepisów wewnętrznych obowiązujących w [...] S.A. w zakresie ochrony informacji poufnych. KPWiG decyzją z dnia [...] kwietnia 2006 r. zawiesiła uprawnienia maklera do czasu wydania decyzji w sprawie, jednak na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Makler złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i w dniu [...] lipca 2006 r. KPWiG podjęła decyzję o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. KNF działając na podstawie art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, wydała dnia [...] lutego 2009 r. decyzję w sprawie skreślenia skarżącego z listy maklerów papierów wartościowych na skutek naruszenia przepisów prawa, regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w [...] S.A. Organ po dokonaniu analizy rachunku inwestycyjnego D. Z. ustalił, że klientka w okresie swojej działalności inwestycyjnej od listopada 2003 r. do lutego 2005 r. przeprowadzała transakcje giełdowe charakteryzujące się nieomylnością w zakresie podjętych decyzji inwestycyjnych. Po dokonaniu analizy rachunku D. Z., Komisja ustaliła, że czas i przedmiot zleceń składanych na jej rachunku zbiega się z czasem i przedmiotem inwestycji dokonywanych przez [...] S.A. (podmiot, którego wyłącznym przedmiotem działalności w badanym okresie było zarządzanie aktywami klientów indywidualnych i instytucjonalnych oraz doradztwo inwestycyjne), wykazując znaczną korelację i synchronizację. Ustalono, że zlecenia na rachunku składane były wyłącznie za pośrednictwem Internetu przez zięcia D. Z. – P. K. zatrudnionego w Banku S.A. Ustalono, że P. K. jest bliskim znajomym D. P. - Dyrektora Departamentu Zarządzania [...] S.A. Dodatkowo przeanalizowano bilingi połączeń telefonicznych pomiędzy D. P. a P. K., na podstawie których ustalono, że pomiędzy w/w osobami istniały liczne, systematyczne kontakty telefoniczne. Zdecydowana większość kontaktów telefonicznych miała miejsce w dniach dokonywania transakcji przez P. K. na rachunku D. Z., co wskazywało, iż podczas rozmów telefonicznych D. P. ujawnia P. K. informacje, jaki papier będzie przedmiotem inwestycji [...] S.A. i którą stroną transakcji będzie [...] S.A. (kupno/sprzedaż). Rozmowy telefoniczne poprzedzały logowania P. K. na rachunku D. Z. (zlecenia na rachunku Z. składano za pośrednictwem Internetu głównie z Banku [...] S.A., tj. miejsca zatrudnienia P. K.). KNF po dokonaniu analizy rachunku D. Z. i zleceń składanych w okresie od października 2003 r. do lutego 2005 r. przez [...] S.A. ustaliła, że nieodłącznym elementem inwestycji na rachunku D. Z. była okoliczność wyprzedzania czasowego zleceń [...] S.A. Zajmowanie pozycji na rachunku D. Z. następowało zanim pierwsze ze zleceń [...] S.A. zostało przekazane do Domu Inwestycyjnego [...] S.A. (podmiot przyjmujący do wykonania zlecenia składane przez [...] S.A.). Z ramienia [...] S.A. .w okresie od listopada 2003 r. do lutego 2005 r. składano zlecenia - zwłaszcza na mniej płynnych spółkach - które z racji swojej wielkości były często cenotwórcze, a przynajmniej stabilizował kurs akcji danej spółki i nie dopuszczały do zniżki kursu przy wystąpieniu niespodzianej podaży. Siła kapitału [...] S.A. była bardzo znaczna, a informacja o przedmiocie i czasie kolejnych inwestycji [...] S.A. dawałaby każdej osobie, która uzyskała taką informację zdecydowaną przewagę nad pozostałymi uczestnikami rynku i pozwoliłaby całkowicie wyeliminować ryzyko niekorzystnej zmiany kursu. Najczęstszy sposób działania, a zarazem mechanizm wykorzystania wiedzy o zleceniach [...] S.A. polegał na składaniu przez P. K. zleceń kupna akcji określonej spółki na rachunek D. Z., po czym zazwyczaj na tej samej sesji, zlecenia kupna akcji tej samej spółki z coraz wyższymi limitami zaczynał składać [...] S.A. Pozwalało to P. K. na minimalizację ryzyka utraty wartości akcji. Komisja w decyzji z dnia [...] lutego 2009 r. przedstawiła wyżej opisany mechanizm działania skarżącego P. K. oraz skarżącego na przykładzie transakcji przeprowadzanych na akcjach pięciu następujących spółek: P. S.A., W. S.A., P. S.A., M. S.A. oraz S. S.A. Taki sam mechanizm działania miał również miejsce w przypadku pozostałych spółek, w które inwestował P. K., co Komisja wskazała w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lutego 2009 r. Stwierdziła naruszenie przez maklera art. 28 ustawy 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. Nr 118, poz. 754 z późn. zm.); obecnie norma analogiczna zawarta jest w art. 126 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z których wynika, że: "Makler i doradca, wykonując zawód są obowiązani działać zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu oraz mieć na względzie słuszne interesy zleceniodawców", art. 4 pkt 18 w zw. z art. 159 ustawy popw; obecnie art. 147 w zw. z art. 148 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, z których wynika że do zachowania tajemnicy zawodowej są obowiązani maklerzy i doradcy oraz art. 4 pkt 19 w zw. z art. 161 c ustawy popw; obecnie analogiczna norma zawarta jest w art. 154 i 156 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Ponadto Komisja uznała, że D. P. swoim działaniem naruszył Rozdział IV pkt 1 "Regulaminu kontroli wewnętrznej i kontroli przepływu informacji poufnych w [...] S.A.", stanowiącego załącznik nr 5 do Uchwały Zarządu [...] S.A. nr [...] z dnia [...] września 2000 r., a następnie po zmianie nazwy podmiotu, w którym był zatrudniony, Rozdział IV pkt 1 "Regulaminu kontroli wewnętrznej i kontroli przepływu informacji poufnych w [...] S.A.", stanowiącego załącznik nr 1 do Uchwały Zarządu [...] S.A. z dnia [...] sierpnia 2004 r. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący wnosił o zmianę decyzji poprzez przyjęcie, że nie naruszył on przepisów prawa, regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w [...] S.A. Zdaniem skarżącego o wadliwości decyzji przesądza oparcie jej na nieprawidłowo i dowolnie ustalonym stanie faktycznym sprawy. W oparciu o fakty uznane przez Komisję za prawdziwe możliwe jest, zdaniem Strony, skonstruowanie innej i równie wiarygodnej jak przedstawiona przez Komisję wersja zdarzeń. Jego zdaniem stan faktyczny został ustalony na podstawie wybranych niekorzystnych dla niego fragmentów materiału dowodowego, z których następnie zbudowano wersję zdarzeń sprzeczną z materiałem dowodowym sprawy i doświadczeniem życiowym. W jego ocenie, w zakresie ustalania stanu faktycznego Komisja jak sama wskazała posłużyła się wyłącznie domniemaniami faktycznymi. Strona wskazuje, że ustalenie, co do rzekomego ujawniania przez D. P. informacji objętych tajemnicą zawodową podjęte zostało na podstawie analizy transakcji dokonywanych przez [...] S.A., w którego imieniu działał D. P. oraz P. K. działającego w imieniu D. Z.. Analiza ta w ocenie skarżącego była wyjątkowo wybiórcza dotyczyła bowiem jedynie akcji 5 spółek, w które inwestowali zarówno [...] S.A. jak i P. K. w imieniu D. Z.. Natomiast jak wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji P. K. inwestował w akcje 24 innych spółek, natomiast z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, lecz nie będącego podstawą wydania decyzji wynika, że [...] S.A. inwestował w akcje właściwe wszystkich spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. Zdaniem Strony ograniczenie analizy jedynie do niewielkiego wycinka działalności inwestorskiej [...] S.A. oraz D. Z. i działającego w jej imieniu P. K. w ocenie wnoszącego o ponowne rozpatrzenie sprawy nie pozwala na sformułowanie solennych wniosków, co do istnienia powiązania pomiędzy w/w transakcjami. Analiza transakcji pozwoliła co najwyżej na znalezienie zbieżności, które mogłyby zostać uznane za nieprzypadkowe, gdyby nie to, że kompletnie różna była wielkość inwestorów ([...] S.A. - duży inwestor i D. Z. - mały inwestor) oraz skala ich działalności na rynku. Transakcje inwestującego na całym rynku [...] S.A. musiały być siłą rzeczy zbieżne z transakcjami innych inwestorów, w tym także i P. K. działającego na rachunku D. Z.. Ponadto skarżący wskazał, że w jego ocenie zbyt daleko idące jest twierdzenie przyjęte przez Komisję, że z licznych połączeń telefonicznych pomiędzy P. K., a D. P. można wywieść, że ten ostatni przekazywał temu pierwszemu dane objęte tajemnicą służbową. W ocenie skarżącego niewątpliwie posiadał on wiadomości, które można uznać za zaliczające się do kategorii objętych tajemnicą służbową. Były to w szczególności dane o sposobie inwestowania [...] S.A. zarówno świadek (P. K.) jak i skarżący wskazują, że ich kontakty miały charakter towarzyski - co jest uwiarygodnione ze względu na ścisłe związki towarzyskie obu mężczyzn i ich rodzin – P. K. jest ojcem chrzestnym dziecka D. P.. Obaj podają w swoich zeznaniach, że ich kontakty w zakresie zawodowym dotyczyły wymiany poglądów na bieżącą sytuację na rynku papierów wartościowych. Twierdzenie to jego zdaniem należy uznać za wiarygodne po pierwsze z tego powodu, że nie ma dowodów przeciwnych w tym zakresie, a po wtóre z tego powodu, że obaj w czasie swojej pracy zawodowej zajmowali się obrotem papierami wartościowymi i posiadali w tym zakresie znaczne doświadczenie, którym mogli się pomiędzy sobą dzielić. Skarżący podnosi, że twierdzeniu, iż w trakcie rozmów telefonicznych przekazywał P. K. dane poufne o sposobie inwestowania [...] S.A. sprzeciwia się podany przez Komisję sposób, w jaki inwestycje P. K. były wykonywane. P. K. inwestował w dane papiery wartościowe zanim podobnych inwestycji dokonał [...] S.A. Interwał czasowy pomiędzy inwestycjami P. K., a [...] S.A. wynosił nierzadko ponad godzinę. Upływ czasu pomiędzy podjęciem czynności zakupu papierów wartościowych dla doświadczonego inwestora jest czynnikiem niebagatelnym, z czego, zdaniem Strony, Komisja Nadzoru Finansowego winna zdawać sobie sprawę. Zdaniem skarżącego z przedstawionych przez Komisję danych wynika, że to [...] S.A. kopiował zlecenia zakupu papierów wartościowych dokonywanych przez P. K., o których to D. P. mógł dowiadywać się w trakcie rozmów telefonicznych z P. K.. Wszelkie inne wnioskowanie jest niezasadne, a w każdym razie dotknięte tą wadą, iż nie istnieją jakiekolwiek dowody na potwierdzenie wersji przeciwnej i wykluczenie zaprezentowanej powyżej. Skarżący podnosi ponadto, że z analizy powiązań finansowych pomiędzy D. P. i D. Z. oraz P. K. nie wynika, aby pomiędzy nimi istniały jakiekolwiek powiązania finansowe (przepływy pieniężne). W odpowiedzi na wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy Komisja uznała, że nie jest zasadny. Wskazano, że w decyzji z dnia [...] lutego 2009 r. w sposób prawidłowy został ustalony stan faktyczny w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Zdaniem, organu twierdzenia Strony zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowią jedynie polemikę, co do oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Komisja uznała, że twierdzenia Strony jakoby oparto swoją decyzję z dnia [...] lutego 2009 r. na nieprawidłowo i dowolnie ustalonym stanie faktycznym należy uznać za bezzasadne. Wskazano, że Komisja dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego m. in. rachunku papierów wartościowych D. Z., zestawienia zleceń składanych przez [...] S.A. oraz bilingów połączeń telefonicznych wykonywanych w okresie od października 2003 r. do lutego 2005 r. uznała, że skala zbieżności decyzji inwestycyjnych i powtarzalność zdarzeń, gdzie P. K. wyprzedzał zlecenia składane przez [...] S.A., a dodatkowo zbieżność czasowa kontaktów telefonicznych między w/w osobami powoduje, że nie można tutaj - mając na uwadze zasady wiedzy i doświadczenia życiowego - mówić o przypadkowości, lecz o świadomym ujawnianiu przez D. P. informacji o zamiarach inwestycyjnych [...] S.A. Świadczą o tym zachowania P. K., który po rozmowie telefonicznej z D. P. składał na rachunku D. Z. zlecenie na akcje danej spółki (w której akcje następnie inwestował D. P. z ramienia [...] S.A.). Powyższe wskazuje, że w trakcie rozmów telefonicznych D. P. przekazywał P. K. informacje o tym, w jaki papier zamierza inwestować [...] S.A. w najbliższym czasie oraz którą stroną transakcji (kupno/sprzedaż) będzie [...] S.A. Informacje o przedmiocie zleceń, których zamierza dokonać [...] S.A. były informacjami uzyskanymi przez D. P. w związku z wykonywaniem zawodu, a więc objęte były tajemnicą zawodową, a także stanowiły informację poufną. Ustalono, że w okresie od [...] listopada 2003 r. do [...] lutego 2005 r. P. K. inwestował w akcje 28 spółek. W przypadku tych spółek występowała zbieżność inwestycji pomiędzy rachunkiem D. Z., a rachunkami [...] S.A. poparta zbieżnością w kontaktach telefonicznych pomiędzy maklerem D. P., a P. K.. Zdaniem organu skala zbieżności decyzji inwestycyjnych i powtarzalność zdarzeń, gdzie P. K. wyprzedzał zlecenia składane przez [...] S.A. powoduje, że nie można tutaj -mając na uwadze zasady wiedzy i doświadczenia życiowego - mówić o przypadkowości. Wobec powyższego stwierdzono, że wskazane w decyzji z dnia [...] lutego 2009 r. transakcje dotyczące 5 spółek obrazowały jedynie mechanizm działania i potwierdzały, że zbieżność inwestycji na rachunkach, nie była przypadkowa. Wskazano, że Komisja analizując rachunek papierów wartościowych D. Z. pod kątem wybieranych przez P. K. spółek oraz zlecenia składane w ramach [...] S.A. nie miała wątpliwości, że trafność dokonywania przez P. K. inwestycji w sektorze małych i średnich spółek nie jest przypadkowa i nie jest wynikiem umiejętności inwestycyjnych P. K., a opiera się na stałym wykorzystywaniu informacji poufnych o planach inwestycyjnych dużego inwestora - [...] S.A. ujawnianych przez D. P.. Analizując podstawę prawną do nałożenia sankcji na maklera Komisja uznała, że zaszły przesłanki do zmiany podstawy prawnej nałożenia sankcji na maklera. Decyzja w sprawie maklera D. P. z dnia [...] lutego 2009 r. wydana została na podstawie art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Naruszenia D. P. miały miejsce w okresie od listopada 2003 r. do lutego 2005 r., a więc w okresie obowiązującej ustawy popw. W dniu 12 maja 2009 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok, sygn. akt P 66/07, który wpłynął na ocenę decyzji z dnia [...] lutego 2009 r. w sprawie D. P.. W powołanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 220 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (przepis przejściowy stanowiący, iż do postępowań wszczętych, a nie zakończonych stosować należy przepisy nowej ustawy), nie jest zgodny z art. 2 Konstytucji w zakresie w jakim stanowi podstawę do zastosowania art. 130 ust. 1 tej ustawy do stanów faktycznych zaszłych w czasie obowiązywania ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Mając na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego zaszła konieczność uchylenia decyzji z dnia [...] lutego 2009 r. i zmiany podstawy prawnej w zakresie nałożenia sankcji na maklera w związku z ponownym rozpatrzeniem sprawy. Ponieważ naruszenia maklera miały miejsce pod rządami ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi podstawą prawną do nałożenia sankcji jest art. 27 ust. 1 wskazanej ustawy, zgodnie z którym Komisja może skreślić maklera lub doradcę z listy albo zawiesić jego uprawnienia do wykonywania zawodu na okres od 3 do 6 miesięcy na skutek nienależytego wykonywania zawodu lub naruszenia prawa w związku z wykonywaniem zawodu. W związku z powyższym zasadnym jest wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu Postępowania Administracyjnego i uchylenie decyzji pierwszej instancji z uwagi na przyjętą podstawę prawną w decyzji wydanej w I instancji (art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi) i jednocześnie orzeczenie co do istoty sprawy stosując podstawę prawną z art. 27 ust. 1 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, która obowiązywała w czasie naruszeń dokonywanych przez maklera. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy popw, przesłankami skreślenia maklera z listy maklerów papierów wartościowych było: nienależyte wykonywanie zawodu lub naruszanie przepisów prawa w związku z wykonywaniem zawodu. Zakres nieprawidłowości, które mogły być uznane za "nienależyte wykonywanie zawodu" na podstawie art. 27 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, obejmował również przestrzeganie regulaminów wewnętrznych obowiązujących maklera papierów wartościowych D. P., jako regulacji kształtujących zasady wykonywania przez niego zawodu. Obowiązek tworzenia, wdrożenia i przestrzegania regulaminów i innych przepisów wewnętrznych jest obowiązkiem ustawowym, decydującym o jakości świadczonych przez firmę inwestycyjną usług, mającym bezpośrednie znaczenie dla interesów zleceniodawców. Mając na uwadze powyższe, Komisja uznała, że D. P. podejmując czynności zmierzające do ujawnienia informacji chronionych prawem nie wykonywał swojego zawodu w sposób należyty. Skargę na tę decyzję wniósł skarżący D. P. i wnosił o stwierdzenie niezgodności z prawem skarżonej decyzji, uchylenie skarżonej decyzji, umorzenie postępowania w niniejszej sprawie. Wskazywał naruszenie przepisów prawa o postępowaniu, w szczególności art. 75. ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Art. 77 ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 80 ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na dowolnej i jednostronnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, która doprowadziła do opasanych w decyzji stwierdzeń, że naruszył przepisy prawa powszechnie obowiązującego oraz przepisy wewnętrzne. Wskazał na sprzeczności istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego polegający na przyjęciu, że ujawnił osobie do tego nieuprawnionej – P. K., dane stanowiące tajemnicę zawodową - dane o sposobie inwestowania [...] S.A., gdy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie wniosku takiego wyprowadzić nie można. Jego zdaniem należy dokonać wykładni pojęcia, którym organ posłużył się w skarżonej decyzji. Kryterium "należytego wykonywania zawodu" winno się rekonstruować w ten sposób, że wykonując zawód, miał obowiązek "działać zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu oraz mieć na względzie słuszne interesy zleceniodawców". Ocena postępowania maklera papierów wartościowych powinna uwzględniać "w szczególności" czyny zabronione zasadami deontologii doradców inwestycyjnych, tzn. Zasady Etyki Zawodowej Maklerów i Doradców. Natomiast kryterium bezprawności ogranicza się do oceny, czy makler naruszył "przepisy prawa" przez które należy rozumieć przepisy powszechnie obowiązującego prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji, nie zaliczają się do nich ani przepisy i regulaminy wewnętrzne podmiotów zatrudniających doradców, ani przepisy korporacyjne. Wskazał, że organ w niniejszej sprawie nie przeprowadził postępowania w całości i na podstawie fragmentarycznie zebranego materiału dowodowego wydał decyzję w sprawie. Orzeczenie wydane zostało na podstawie analizy kilkunastu zleceń z ogólnej liczby 2257 dyspozycji (w tym 879 zleceń) dokonanych przez D. Z.. W tym czasie ze strony [...] S.A. złożonych zostało kilkaset tysięcy zleceń, złożonych przez różnych zarządzających (nie tylko przez D. P.), w dużej mierze mających charakter day tradingu. Komisja nie uwzględnia wniosku pełnomocnika strony z dnia [...] października 2006 r. o załączenie do akt postępowania pełnego wykazu transakcji przeprowadzonych wyłącznie przez stronę w okresie objętym postępowaniem administracyjnym. Nie rozdzielono zleceń składanych przez poszczególnych zarządzających na swoje strategie, sugerując tym samym, że wszystkie zlecenia wychodzące z [...] S.A. składane były przez D. P., co jest nieprawdą. KNF nie zidentyfikowała zleceń według kryteriów na jakich strategiach zlecenia były realizowane, kto nimi zarządzał i kto faktycznie te zlecenia składał, chociaż ma taką możliwość. Przeprowadzenie tego dowodu mogłoby pozwolić ustalić Komisji, czy a ewentualnie w jakim zakresie skarżący dane objęte tajemnicą zawodową. Wskazał, że organ postawił znak równości pomiędzy naruszeniem prawa, a ewentualnym naruszeniem przez skarżącego regulaminów wewnętrznych obowiązujących w [...] S.A. Tymczasem norma przepisu art. 28 ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi jednoznacznie wskazuje, iż ewentualne naruszenie musi dotyczyć przepisów prawa powszechnie obowiązującego, nie zaś norm wewnętrznych. Wszelkie regulaminy [...] S.A. były tylko i wyłącznie przepisami wewnętrznymi. Ewentualnie więc naruszając owe przepisy (jakkolwiek nie zostało to jego zdaniem dowiedzione) skarżący nie popełniał deliktu z art. 28 ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi i niemożliwym było zastosowanie wobec niego przywoływanego przepisów prawa. Co do działania niezgodnie działania skarżącego z przepisami prawa, oraz z zasadami uczciwego obrotu to wskazano, że o ewentualnym naruszenia takowych można by mówić wtedy, gdyby organ poczynił prawidłowe ustalenia w sprawie. Jego zdaniem Komisja Nadzoru Finansowego wydała decyzję tylko i wyłącznie w oparciu o domniemania faktyczne, czyli poszlaki. Wniosek, że D. P. ujawniał dane o inwestowaniu [...] S.A. P. K. w trakcie rozmów telefonicznych Komisja wyprowadziła m.in. z podobieństwa sposobu inwestowania [...] S.A. i P. K.. W ocenie skarżącego wnioski Komisji w tym zakresie są błędne i wynikają z nieznajomości przez nią zasad funkcjonowania rynku papierów wartościowych. Jego zdaniem rok 2003 był to początek długotrwałej i silnej hossy na rynku kapitałowym. Charakterystyczny dla polskiego rynku był wzrost segmentu dużych spółek WIG 20 o ok. 60%. W tym czasie rynek małych spółek (MIDWIG) pozostawał na niemal niezmienionym poziomie i charakteryzował się skrajnym niedowartościowaniem P/E ok. 6, a c/wk. ok. 0,6. Dla obserwatorów rynku było oczywiste więc, że wzrosty w tym segmencie musi nastąpić. Powstawały wtedy nawet fundusze inwestycyjne, dedykowane wyłącznie temu rynkowi. Sytuację rynkową opisywała również szeroko prasa. [...] S.A. inwestował w całe spektrum spółek z indeksu MIDWIG, składając na przestrzeni rozpatrywanego okresu kilkaset tysięcy zleceń. W takiej sytuacji nie trudno jest znaleźć korelacje dla dowolnego aktywnego rachunku, na którym dokonywano inwestycji w akcje spółek z segmentu MIDWIG i portfeli zarządzanych przez [...] S.A. Wzrosty kursów spółek, w które inwestował [...] S.A. były wynikiem trendu panującego na rynku (rosły kursy praktycznie wszystkich spółek notowanych na GPW S.A.), ich skrajnego niedowartościowania i atrakcyjności tego segmentu rynku, a nie jak sugeruje KNF: zleceń składanych przez [...] S.A. [...] S.A. stanowił tylko niewielką cząstkę rynku i w żaden sposób nie był w stanie kształtować wycen rynkowych. Działalność żadnego funduszu nie może wyeliminować ryzyka rynkowego i KNF powinna o tym fakcie wiedzieć. Potwierdza to zachowanie cen podczas ostatniej bessy. Żaden Fundusz ani nawet cały segment tego rynku wraz z funduszami OFE, nie były w stanie zapobiec spadkom. Oceniając trafność inwestowania D. Z. stwierdził, że generalnie była ona błędna. [...] S.A. nadal nabywał akcje, a sprzedawał je dopiero przy wyższych cenach a D. Z. już wcześniej pozbyła się akcji. W odpowiedzi na skargę Komisja wnosiła o jej oddalenie i podtrzymała argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej także: p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2009 r. nr [...]. Decyzją tą organ skreślił D. P., maklera papierów wartościowych, nr licencji [...], z listy maklerów papierów wartościowych, na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. Nr 118, poz. 754 ze. zm.), na skutek nienależytego wykonywania zawodu oraz naruszenia przepisów prawa w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w [...] S.A. Zgodzenie z art. 28 ustawy 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. Nr 118, poz. 754 z późn. zm.); (obecnie art. 126 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi), "Makler i doradca, wykonując zawód są obowiązani działać zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu oraz mieć na względzie słuszne interesy zleceniodawców". Z art. 4 pkt 18 w zw. z art. 159 ustawy popw; (obecnie art. 147 w zw. z art. 148 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi), wynika że do zachowania tajemnicy zawodowej są obowiązani maklerzy i doradcy oraz art. 4 pkt 19 w zw. z art. 161 c ustawy popw; (obecnie art. 154 i 156 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi). Sąd przyjmuje ustalony w toku postępowania stan faktyczny sprawy. Przeprowadzone postępowanie administracyjne wykazało, że skarżący naruszył przepisy prawa poprzez ujawnienie i wykorzystanie informacji poufnej oraz stanowiącej tajemnicę zawodową. D. Z. w okresie swojej działalności inwestycyjnej od listopada 2003 r. do lutego 2005 r. przeprowadzała transakcje giełdowe charakteryzujące się nieomylnością w zakresie podjętych decyzji inwestycyjnych. Czas i przedmiot zleceń składanych na jej rachunku zbiega się z czasem i przedmiotem inwestycji dokonywanych przez [...] S.A. (podmiot, którego wyłącznym przedmiotem działalności w badanym okresie było zarządzanie aktywami klientów indywidualnych i instytucjonalnych oraz doradztwo inwestycyjne), wykazując znaczną korelację i synchronizację. Faktem jest, że zlecenia na rachunku składane były wyłącznie za pośrednictwem Internetu przez zięcia D. Z. – P. K. zatrudnionego w Banku S.A. P. K. jest bliskim znajomym D. P. - Dyrektora Departamentu Zarządzania [...] S.A. Z bilingów połączeń telefonicznych pomiędzy D. P. a P. K. wynika, że pomiędzy w/w osobami istniały liczne, systematyczne kontakty telefoniczne. Zdecydowana większość kontaktów telefonicznych miała miejsce w dniach dokonywania transakcji przez P. K. na rachunku D. Z., co wskazywało, iż podczas rozmów telefonicznych D. P. ujawnia P. K. informacje, jaki papier będzie przedmiotem inwestycji [...] S.A. i którą stroną transakcji będzie [...] S.A.(kupno/sprzedaż). Rozmowy telefoniczne poprzedzały logowania P. K. na rachunku D. Z. (zlecenia na rachunku Z. składano za pośrednictwem Internetu głównie z Banku S.A., tj. miejsca zatrudnienia P. K.). Nieodłącznym elementem inwestycji na rachunku D. Z. była okoliczność wyprzedzania czasowego zleceń [...] S.A. Zajmowanie pozycji na rachunku D. Z. następowało zanim pierwsze ze zleceń [...] S.A. zostało przekazane do [...] S.A. (podmiot przyjmujący do wykonania zlecenia składane przez [...] S.A.). Z ramienia [...] S.A. w okresie od listopada 2003 r. do lutego 2005 r. składano zlecenia. Taki sposób inwestycji nie dopuszczał do zniżki kursu przy wystąpieniu niespodzianej podaży. Siła kapitału [...] S.A. była bardzo znaczna, a informacja o przedmiocie i czasie kolejnych inwestycji [...] S.A. dawałaby każdej osobie, która uzyskała taką informację zdecydowaną przewagę nad pozostałymi uczestnikami rynku i pozwoliłaby całkowicie wyeliminować ryzyko niekorzystnej zmiany kursu. Najczęstszy sposób działania, a zarazem mechanizm wykorzystania wiedzy o zleceniach [...] S.A. polegał na składaniu przez P. K. zleceń kupna akcji określonej spółki na rachunek D. Z., po czym zazwyczaj na tej samej sesji, zlecenia kupna akcji tej samej spółki z coraz wyższymi limitami zaczynał składać [...] S.A. Pozwalało to P. K. na minimalizację ryzyka utraty wartości akcji. Dokonano analizy transakcji jakie przeprowadzał [...] S.A. w okresie od października 2003 r. do lutego 2005 r. oraz analizy wszystkich transakcji przeprowadzonych na rachunku papierów wartościowych D. Z.. Działalność P. K. i D. P. nie miała incydentalnego charakteru, a opierała się na stałym i permanentnym ujawnianiu i wykorzystywaniu informacji o zleceniach jakie zamierza dokonywać [...] S.A. Taki mechanizm działania miał również miejsce w przypadku pozostałych 23 spółek, w które inwestował P. K. oraz [...] S.A. Analizując rachunek papierów wartościowych D. Z. i transakcji dokonywanych przez [...] S.A. należy mieć na uwadze, że zbieżność czasowa inwestycji dokonywanych na rachunkach D. Z. oraz [...] S.A. miała miejsce w przypadku wszystkich spółek, w które inwestował P. K.. Organ ten skorzystał tutaj z instytucji domniemania faktycznego. Stosownie do art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. W świetle powołanego wyżej przepisu, a także poglądów doktryny (por. Andrzej Wróbel w: Małgorzata Jaśkowska, Andrzej Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego, Zakamycze 2000, str. 439-440), nie ma przeszkód dla skorzystania przez organ administracji publicznej z domniemania faktycznego dla ustalenia na tej podstawie istotnego dla sprawy faktu. W zasadzie domniemanie faktyczne nie jest środkiem dowodowym w ścisłym tego słowa znaczeniu. Natomiast jest to metoda dowodzenia o faktach na podstawie innych ustalonych faktów, z wykorzystaniem zasad logicznego myślenia oraz doświadczenia życiowego. Domniemanie faktyczne stosuje się wówczas, gdy istotny dla sprawy fakt nie może być udowodniony wprost, z powołaniem się na konkretny środek dowodowy, lecz w ramach całokształtu sprawy na podstawie innego ustalonego faktu. Zważywszy na brak w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego szczegółowej regulacji odnoszącej się do domniemania faktycznego ma tutaj odpowiednie zastosowanie przepis art. 231 k.p.c., w świetle którego sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). Reasumując, dla ustalenia faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy na gruncie art. 75 § 1 k.p.a. nie ma przeszkód dla skorzystania przez KNF z domniemania faktycznego, przy odpowiednim stosowaniu art. 231 k.p.c. co też słusznie zostało zauważone przez organ. W ocenie Sądu, to właśnie na podstawie doświadczenia życiowego, można stwierdzić z prawdopodobieństwem równym niemal pewności, że zebrane dowody wskazują na bezpośredni i jednoznaczny związek między działaniami skarżącego i działaniami pełnomocnika D. Z. Brak stanowczej wiedzy co do treści rozmów telefonicznych przy jednoczesnym precyzyjnym ustaleniu okoliczności, w jakich były przeprowadzone i jaki odniosły skutek, stanowi podstawę ustalenia stanu faktycznego sprawy, czyli prawdziwego, ustalonego przez organ przebiegu wydarzeń. Wobec czego zarzut nieustalenia czy też przyjęcia błędnego stanu faktycznego jest w ocenie sądu bezzasadny. Ustalono, że należyte wykonywanie zawodu polega także na obowiązku przestrzegania regulacji wewnętrznych, które organizują i zapewniają prawidłowe funkcjonowanie firmy inwestycyjnej oraz wypełnianie obowiązków zatrudnionych w niej osób - przede wszystkim maklerów papierów wartościowych oraz doradców. Przepis art. 27 ustawy popw określał, że podstawą skreślenia maklera z listy maklerów papierów wartościowych jest nienależyte wykonywanie zawodu lub naruszenie prawa w związku z wykonywaniem zawodu. W przedmiotowej sprawie wykazano istnienie obu tych przesłanek. Brak legalnej definicji "należytego wykonywania zawodu" nie oznacza, że w tym wypadu norma nie może być stosowana lub, że organ administracji nie może dokonywać jej wykładni. Potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa na rynku kapitałowym spowodowała, że wykonywanie zawodu maklera papierów wartościowych została poddana ścisłemu nadzorowi. W tej sytuacji ocena, czy makler należycie wykonuje zawód może i powinna polegać na analizie jego zachowań z punktu widzenia celu, jaki ma być realizowany przez przyjęte przez ustawodawcę zasady. W zaskarżonej decyzji jak słusznie zauważył organ brak jest twierdzeń, z których można by wywieść wniosek, że do przepisów powszechnie obowiązujących Komisja zaliczyła regulaminy wewnętrzne, bądź, że "postawiła znak równości" między tego rodzaju regulacjami. Skarżący naruszył obowiązki związane z ochroną informacji poufnych i obowiązki zachowania tajemnicy zawodowej oraz wykonywał nienależycie zawód. Brak jest dowodów, aby tego rodzaju ustalenia zawierała skarżona decyzja. Z tych też powodów zarzut naruszenia art. 2 w zw. z art. 42 i 87 Konstytucji RP należy uznać za nieuzasadniony. Argumenty organu co do analizy okoliczności, w jakich doszło do realizacji transakcji dotyczących akcji 28 spółek daje podstawy do uznania, że skarżący wraz z P. K. działali według ściśle określonego schematu. Zlecenia P. K. poprzedzane były kontaktami telefonicznymi ze skarżącym i najczęściej wyprzedzały zlecenia [...] S.A. Nawet od tych zasad odstępstwa, nie mogą przesądzać o błędach organu w zakresie ustalenia stanu faktycznego, a w konsekwencji, że skarżący nie dopuścił się naruszenia zarzucanych mu czynów. Wskazane przez skarżącego przykłady mają charakter jednostkowych transakcji, w wyniku których spodziewane efekty mogły oczywiście z różnych powodów nie zostać osiągnięte. Sąd podziela stanowisko, że inwestowanie w papiery wartościowe stanowi ryzykowne przedsięwzięcie, bowiem nie jest możliwe z góry przesądzenie o jego powodzeniu. O tym bowiem, czy działalność była prowadzona skutecznie decyduje jej wynik ostateczny, czyli bilans zysków i strat, a nie pojedyncze, jednostkowe transakcje, zwłaszcza, gdy stanowią jedynie ogniwo rozłożonej w czasie, przemyślanej i systematycznie prowadzonej strategii inwestowania. Dysponowanie informacjami niedostępnymi dla wszystkich zainteresowanych, zwłaszcza gdy ich źródłem jest profesjonalny uczestnik rynku, który "podpowiada", w jakiego rodzaju papiery wartościowe należy inwestować, stawia posiadacza informacji w pozycji uprzywilejowanej, bo nie tylko minimalizuje jego ryzyko inwestycyjne, ale stawia go także w pozycji uprzywilejowanej wobec innych uczestników rynku. W ocenie Sądu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy skala prowadzonej przez skarżącego działalności. Tego rodzaju okoliczności mogą mieć natomiast znaczenie dla decyzji o rodzaju (wymiarze) nałożonej kary. Tak więc nawet w przypadku, w którym stwierdzono by pojedyncze przypadki naruszenia prawa w postaci ujawnienia informacji chronionych, byłyby podstawy do wymierzenia równie surowej kary. Naruszenia prawa, których dopuścił się skarżący należy bowiem kwalifikować do najcięższych naruszeń na rynku kapitałowym. W sprawach ujawnienia informacji chronionych zazwyczaj brak jest dowodów bezpośrednich, a rekonstrukcja stanu faktycznego musi opierać się na logicznie wyprowadzonych wnioskach z ustalonych przez organ faktów bezspornych. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie ta reguła została zachowana - skarżący nie kwestionuje ustaleń dotyczących czasu i okoliczności w jakich dochodziło do ożywionych kontaktów telefonicznych z P. K., ustaleń dotyczących okoliczności w jakich były składane zlecenia przez P. K., jak również tego, że transakcje [...] S.A. objęte postępowaniem były realizowane przez niego. Regularność tych zachowań wskazuje na planowane, świadome działanie zmierzające do osiągnięcia określonego celu. Zdaniem Sądu należy uznać, iż organy wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270) orzekł jak w sentencji.