II GSK 1742/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt II SA/Ol 527/10 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz F. Spółki z o.o. w J. kwotę 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 4. zwraca F. Spółki z o.o. w J. nadpłacony wpis od skargi w kwocie 7500 (siedem tysięcy pięćset) złotych. Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę F. sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] marca 2010 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Relacjonując przebieg postępowania Sąd I instancji podał, że wnioskiem z dnia 20 stycznia 2009 r. strona zwróciła się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ramach prowadzonego postępowania Dyrektor Izby Skarbowej w O. wystosował do spółki sześć wezwań do uzupełnienia złożonego wniosku lub zmiany propozycji punktów gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na to, iż wskazane przez spółkę nie spełniały warunków określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Zaznaczył, że z dniem 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dalej: ustawa o Służbie Celnej, a zgodnie z art. 238 ust. 1 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, prowadzonych na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie, na mocy ustawy o Służbie Celnej sprawy, o których mowa w art. 238 ust. 1, po wejściu w życie ustawy o Służbie Celnej były prowadzone przez właściwe organy Służby Celnej. Pismem z dnia 12 listopada 2009 r. spółka poinformowała, że pozyskuje materiały do przedmiotowej sprawy i nie później niż do dnia 30 listopada 2009 r. zostaną one przekazane organowi. Spółka nie przesłała jednak dokumentacji do dnia wydania decyzji. Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., na podstawie art. 207, art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej: Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), dalej: ustawa o grach hazardowych, umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych. Zgodnie z art. 118 tej ustawy, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż w sprawie brak jest podstawy prawnej umożliwiającej wydanie zezwolenia zgodnie z wnioskiem spółki. Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] marca 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. podtrzymując zawartą tam argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że skoro postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ zasadnie podjął rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy. W sytuacji, w której przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądziły o zastosowaniu w przedmiotowej sprawie ustawy o grach hazardowych, organ miał obowiązek zastosować ten akt prawny. Organ prawidłowo zastosował więc art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i umorzył postępowanie w sprawie. Spółka była wielokrotnie wzywana do przedłożenia dokumentów niezbędnych, na gruncie ówcześnie obowiązującej ustawy, do wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jednak do dnia wydania decyzji w I instancji skarżąca nie przesłała żądanej dokumentacji, co uniemożliwiło wydanie decyzji uwzględniającej wniosek spółki. Natomiast po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, która z woli ustawodawcy nie przewiduje możliwości wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na dotychczasowych zasadach, organ administracji był zobligowany postępowanie w sprawie umorzyć. Sąd nie podzielił wątpliwości skarżącej w kwestii niekonstytucyjności ustawy. Wskazał, że nie można podzielić stanowiska odnośnie do naruszenia zasady trwałości praw nabytych, ponieważ w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia, nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, gdyż zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Sąd zwrócił również uwagę, że ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ze względu na ważny interes publiczny - wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Tok procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia ustawy o grach hazardowych nie wskazuje na istnienie istotnych wątpliwości prawnych dotyczących konstytucyjności procesu legislacyjnego. Sąd nie podzielił zastrzeżeń spółki odnośnie do obowiązku notyfikacji o grach hazardowych podając, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. F. Sp. z o.o. w J. zaskarżając wyrok w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270), dalej: p.p.s.a., poprzez pominięcie i nie rozpoznanie przez sąd administracyjny I instancji występujących w niniejszej sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu stanowiącego podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia - art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3 oraz art. 6 ust. 2 ustawy, ze wskazywanymi przez skarżącą przepisami Konstytucji RP (także w zakresie trybu uchwalenia w/w ustawy) i tym samym zaniechanie poddania w/w wątpliwości pod ocenę Trybunałowi Konstytucyjnemu, mimo że wątpliwości te były obiektywnie stwierdzalne, zarówno w zakresie dotyczącym treści postanowień ustawy jak i trybu jej uchwalenia i od ich rozstrzygnięcia zależało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, 2. art. 87 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisowi art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami, 3. art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy - aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo iż stoi on w kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwany dalej TFUE), formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskie (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej (art. 56 TFUE), 4. art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim sąd administracyjny I instancji, mimo podnoszonych przez Skarżącą zarzutów niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie; Sąd administracyjny I instancji w zupełności pominął zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przepisów traktatowych (art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE), stąd strona nie jest w stanie zweryfikować zasadności swoich wątpliwości w tym zakresie; ograniczył się wyłącznie do zarzutu proceduralnego - naruszenia obowiązku notyfikacji, przy czym niezasadność zarzutu i wątpliwości zgłaszanych przez skarżącą wywiódł nie na podstawie własnych analiz i ustaleń, ale na podstawie stanowiska prezentowanego przez Ministra Finansów, stosując się tym samym do nie mającej oparcia w porządku prawnym zasady "absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa", co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą w/w przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem jego zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP), 5. przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w powiązaniu z przepisem art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1, z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako: a. zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, b. "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE, będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 punkt 4) tej dyrektywy, wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjne było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej dyrektywy nr 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać uznany przez sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy; 6. art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające na nierozpoznaniu przez Sąd administracyjny I instancji podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia prawa materialnego, w postaci przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, tj. zarzutu niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydania skarżonych decyzji administracyjnych z prawem europejskim, a dokładniej z fundamentalnymi swobodami europejskimi w zakresie przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości; II. Naruszenie prawa materialnego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.: 1. art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji, (d) proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, na mocy którego, wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej, bezzasadnie, poprzez umorzenie postępowania, odmówiono skarżącej merytorycznego rozpoznania wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych na terenie województwa warmińsko - mazurskiego, mimo iż w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później Strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe wymagane dla udzielenia zezwolenia, 2. art. 2 Konstytucji RP i art. 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, (d) zasady proporcjonalności oraz (e) zasady wolności gospodarczej, w taki sposób, w jaki sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzoną ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i obowiązującą od dnia 1 stycznia 2010 r., także wszczęte i niezakończone przed tym dniem postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry (art. 118 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 145 ustawy o grach hazardowych). 3. art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do (i) nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie (ii) do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy - art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), podczas gdy stwierdzić należy, że wyrażone w w/w przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie od tego, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją wspólnotową, czy też nie; 4. art. 78 Konstytucji RP, a to poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 Ordynacji podatkowej, który umożliwia organowi celnemu 1 instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy; Ponadto autor skargi kasacyjnej zwrócił się do NSA o rozważnie wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 129 ust. 2 w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w zakresie, w jakim wprowadzają zakaz urządzania gier na automatach gry poza kasynami gry) z art. 2 oraz art. 22 Konstytucji RP. Sformułował również wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wnioski te zostały cofnięte. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, wywołane wniesioną skargą kasacyjną, nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów określających i ustanawiających prawne wymogi ustalania faktów, ich kwalifikacji prawnej oraz ustalania ich konsekwencji prawnych, w prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa postępowaniu w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zasadniczą oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi przy tym kwestia, oceny stanowiska Sądu I instancji o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, która w zakresie odnoszącym się do braku podstaw do wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych motywowana była argumentem, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej przepis art. 129 ust. 2 stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji. Z analizy treści zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia – z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 78 Konstytucji RP stawianego w pkt II ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej - wynika, że kwestia charakteru technicznego/nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych i wiążącego z nim zagadnienia istnienia/nieistnienia obowiązku ich notyfikacji, stanowi bezpośrednio lub pośrednio zasadniczy element ich konstrukcji. Przez jego bowiem pryzmat, formułowane są stawiane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, co odnosi się zarówno do przepisów prawa krajowego, w tym również Konstytucji RP, jak i pierwotnego oraz pochodnego prawa unijnego. Umożliwia to, wobec takiego właśnie charakteru zarzutów kasacyjnych, łączne ich rozpoznanie. Zarzuty te uznać należy za usprawiedliwione. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C – 217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C – 217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Z uzasadnienia wyroku Trybunału wynika przy tym, że nie zaliczył on do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy), przepisów przejściowych krajowej ustawy o grach hazardowych (por. pkt 28 – 30 oraz pkt 31 – 34). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W konsekwencji powyższego orzekł, jak to już na wstępie wskazano, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, o tyle (warunkowo) mogą być uznane za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy, o ile zostanie ustalone, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (tj. automatów do gier o niskich wygranych). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczności przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W odniesieniu do możliwości uczynienia zadość tym wytycznym, w kontekście uwzględniającym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, należy zwrócić uwagę na to, że sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika, że rezultat kontroli zgodności z prawem decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w O. umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, w zakresie odnoszącym się do kontroli prawidłowości przeprowadzonej przez organ administracji wykładni przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz kontroli jego zastosowania w rozpoznawanej sprawie, wyrażający się w przyjęciu, że przepis ten nie ma charakteru technicznego, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi jako niezasadnej, nie jest jednak prawidłowy. Nie koresponduje on z przedstawionym powyżej stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który (warunkową) ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowym, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Ten element wskazanych ustaleń - tj. element odnoszący się do wykładni art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz do jej rezultatu - istotny z punktu widzenia oceny istnienia/nieistnienia wskazanych powyżej ograniczających skutków jego zastosowania przy przyjętym kierunku interpretacji, i stanowiący podstawową przesłankę możliwości uznania go za przepis techniczny, został jednak pominięty przez Sąd I instancji, który kontrolował zgodność z prawem zaskarżonej decyzji ostatecznej. Z tego więc punktu widzenia, stanowisko Sądu I instancji, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia odnoszącego się do ustalenia, czy wynikająca z przywołanego przepisów odmowa przedłużenia dotychczasowych zezwoleń, wyrażająca się umorzeniu postępowania prowadzonego w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, może mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy jednocześnie aspekt ten pominięty został w rozpoznawanej sprawie przez organy administracji obydwu instancji, uznać należy za wadliwe. W związku z powyższym, tj. w sytuacji gdy, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w odniesieniu do wskazanej kwestii spornej dotyczącej technicznego/nietechnicznego charakteru wymienionych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, istota problemu sprowadza się do zagadnienia wykładni tychże przepisów ustawy, wobec nie stwierdzenia naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylając zaskarżony wyrok Sądu I instancji postanowił rozpoznać skargę. W świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów skargę uznać należało za zasadną i w konsekwencji uchylić zaskarżoną decyzję ostateczną Dyrektora Izby Celnej w O. oraz wydaną w I instancji decyzję tego organu z dnia [...] stycznia 2010 r., jako naruszające prawo. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 i art. 21 Konstytucji RP, w zakresie w jakim strona skarżąca upatruje ich naruszenia w uchybieniu wywodzonym z nich zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów toku, zaufania obywateli do państwa oraz przyzwoitej legislacji, wyjaśnić natomiast należy, że na aktualnym etapie postępowania w sprawie, merytoryczna ocena tych zarzutów kasacyjnych byłaby jednak przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany powyżej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej odnoszącej się do charakteru przepisów art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy hazardowej, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania/niestosowania tychże przepisów prawa, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen odnoszących się do realizacji standardu konstytucyjnego. Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, należy zaś uznać zarzut naruszenia art. 78 Konstytucji RP stawiany w powiązaniu z art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa (pkt II ppkt 4 petitum skargi kasacjnej). Zgodnie z art. 78 Konstytucji RP, w ramach przysługujących jednostce środków ochrony wolności i praw, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, a wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Z kolei z art. 221 (w związku z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) Ordynacji podatkowej wynika, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji, między innymi, przez dyrektora izby celnej, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy. Jakkolwiek z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej wynika, że dyrektor izby celnej jest organem odwoławczym od decyzji przez siebie wydanych w pierwszej instancji, to jednak nie oznacza to, że tego rodzaju rozwiązanie nie jest zgodne z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78 ustawy zasadniczej. Na wstępie wyjaśnić należy, że na gruncie ustawy zasadniczej ustrojodawca operuje pojęciami, które mają w pełni autonomiczny charakter. Trybunał Konstytucyjny, w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, wyjaśnił między innymi, że w przepisie art. 78 Konstytucji RP ustrojodawca posłużył się ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie" nie precyzując jednocześnie charakteru i właściwości środków prawnych służących urzeczywistnieniu tego prawa. W konsekwencji umożliwia to, objęcie zakresem tego pojęcia różnych, specyficznych dla danej procedury środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Przy tym, w sprawach przekazywanych do właściwości innych organów niż sądy, standard konstytucyjny nie wymaga bezwzględnie, aby każdy środek prawny służący zaskarżeniu decyzji miał charakter dewolutywy. Brak cech dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu. Przy tym, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że od wyjątku od prawa do zaskarżalności, odróżnić należy jego ograniczenia (np. ograniczoną dewolutywność lub suspensywność, terminy procesowe, formalne, opłaty). Nie ma więc podstaw, aby zarzucać brak zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78, tylko i wyłącznie z tego powodu, że środek zaskarżenia – odwołanie – przewidziany przywołanym przepisem Ordynacji podatkowej pozbawiony jest cechy dewolutywności (por. również wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1530/10). Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. ----------------------- 13