II GSK 408/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 446/10 w sprawie ze skargi R. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz R. Spółki z o.o. w P. kwotę 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r. oddalił skargę R. Sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Spółka z o.o. R. z siedzibą w P. (dalej: skarżąca) wystąpiła w dniu [...] października 2009 r. o zmianę posiadanego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] sierpnia 2007 r. ([...]), w zakresie wymiany lokalizacji jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych. Pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej we W. wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: "u.g.z.w."), oraz udokumentowanie, że nowy punkt, w którym strona zamierzała uruchomić gry, jest punktem niezależnym, niepołączonym przejściami i posiada odrębne wejście. Następnie Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. ([...]) odmówił dokonania zmiany zezwolenia, o którym była mowa, w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych. Od decyzji tej spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia w całości i wydanie orzeczenia uwzględniającego jej wniosek. W odwołaniu zarzucono organowi wydanie decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 – dalej: "u.g.h."), który jest sprzeczny z przepisami Konstytucji RP oraz prawem Unii Europejskiej. Wskazano ponadto na naruszenie art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych; art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. "a" w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 2 u.g.h.; a wreszcie – art. 120, art. 121 i art. 253a ordynacji podatkowej. Decyzją z dnia 6 maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy orzeczenie organu pierwszej instancji. W pierwszej kolejności organ wskazał na to, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowym akcie prawnym ustawodawca w sposób odmienny uregulował szereg kwestii dotyczących prowadzenia gier, w tym wprowadzając ograniczenia odnośnie gier na automatach o niskich wygranych. Legislator nie dopuścił możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności (tak jak umożliwiał to art. 36 ust. 1 u.g.z.w.), wskazując w art. 138 ust. 1 u.g.h., że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Ponadto, w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych, nie przewidziano – jak to miało wcześniej miejsce – możliwości wydawania zezwoleń m.in. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Dopuszczono jednakże (na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h.) prowadzenie tych gier na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy. W nowej ustawie prawodawca przewidział co prawda możliwość zmiany udzielonych wcześniej zezwoleń (które jeszcze nie wygasły), ale w ograniczonym zakresie. Stosownie bowiem do brzmienia art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (tj.: koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3). Jednakże – jak wywodził dalej Dyrektor Izby Celnej – zgodnie właśnie z ust. 2 tego ostatniego artykułu – w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ wyższego stopnia zwrócił ponadto uwagę, iż zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy (tj. przed dniem 1 stycznia 2001 r.), stosuje się przepisy tego właśnie aktu, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej. Organ odniósł się również do zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa unijnego. Dyrektor Izby Celnej we W. wyjaśnił, że aby stwierdzić bezpośrednią skuteczność stosowania i obowiązywania prawa wspólnotowego powinny być spełnione przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki, wynikających np. z dyrektyw. Wiązać się to musi z brakiem normy krajowej, implementującej normy prawa wspólnotowego. Innymi słowy, organ stosuje prawo wspólnotowe, gdy stosowna norma nie istnieje w prawie krajowym. Taka okoliczność zdaniem organu nie zachodziła w rozpatrywanej sprawie. Podkreślono dalej, że skoro od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., która w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienie gier w przepisach krajowych, to organy są zobligowane do jej stosowania, tym bardziej, że – zdaniem Dyrektora Izby Celnej – przepisy tej ustawy nie wymagały notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Organ odwołał się także do zasady domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich sprzeczności z Konstytucją. W niniejszej sprawie brak było takiego orzeczenia. Organ odwoławczy nie dopatrzył się także niezgodności przepisów u.g.h. z art. 2 i z art. 8 Konstytucji, dochodząc w konkluzji do wniosku, że organy celne były zobowiązane zastosować rozwiązania normatywne przewidziane we wspomnianej ustawie przy podejmowaniu rozstrzygnięć. Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, iż brak jest podstaw do skutecznego formułowania przez odwołującą się stronę zarzutu naruszenia przepisów art. 120-122 Ordynacji podatkowej. Ponieważ zaś – z mocy art. 8 u.g.h. – do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 155 k.p.a. Nie ma również zastosowania odpowiednik tego przepisu w Ordynacji podatkowej tj. art. 253a, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Od decyzji tej spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając naruszenie: • art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych; - art. 120, art. 121 § 1, art. 253a i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ordynacji podatkowej; - art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.; - art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji; - zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (w skardze wskazano na 6 konkretnych judykatów ETS). W związku z tymi zarzutami wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o zasądzenie kosztów. Ponadto w piśmie procesowym z dnia [...] października 2010 r., skarżąca wniosła o: - stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji tych przepisów; - zwrócenie się przez Sąd z pięcioma szczegółowo sformułowanymi pytaniami do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej; - zwrócenie się przez Sąd z dalszymi pytaniami do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności zakwestionowanych przepisów z Konstytucją RP. Natomiast w piśmie procesowym datowanym na dzień [...] listopada 2010 r. pełnomocnik spółki zarzucił dodatkowo, że ten sam pracownik uczestniczył przy wydawaniu decyzji w obu instancjach administracyjnych. W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r. oddalił skargę spółki R. . W pierwszej kolejności Sąd wskazał, że po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. – z dniem 1 maja 2004 r. – Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego, warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. A następnie Sąd wyjaśnił jak należy rozumieć zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego. Sąd odniósł się także do obowiązku notyfikacji w odniesieniu do powoływanej przez R. sp. z o.o. dyrektywy nr 98/34/ WE, implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm. – dalej: rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz.1386). W myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, notyfikacji podlegają – co do zasady – akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto, na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Stosownie do § 2 pkt 2 rozporządzenia, przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zdefiniowane zostało w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją, jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W ocenie Sądu usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż ani nie jest świadczona na odległość , ani też nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit. d) dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. W ocenie Sądu ustawa o grach hazardowych – w zakresie dotyczącym rozpoznawanej sprawy – nie wymagała notyfikacji, a tym samym wskazany przez skarżącą przepis art. 135 ust. 2 tej ustawy nie może być uznany za nieskuteczny. W związku z tym Sąd nie znalazł również podstaw do wystąpienia do ETS z pytaniami prejudycjalnymi, w żądanym przez stronę skarżącą zakresie. W odniesieniu do dalszych zarzutów skargi, WSA wskazał, że ograniczenia, co do możliwości zmiany zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy, co prawda stwarzają podmiotom mniej korzystną sytuację niż pod rządami u.g.z.w., jednak rozwiązanie to nie narusza Konstytucji RP. A ustawodawca ingerując w prawa nabyte powinien jedynie umożliwić zainteresowanym dostosowanie się do nowej sytuacji i dokończenie przedsięwzięć podjętych na podstawie wcześniejszej regulacji, co powinno znaleźć wyraz w przepisach przejściowych, dostosowawczych i końcowych nowego aktu prawnego. Ponadto za bezzasadny uznano zarzutu niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 u.g.h. A w konsekwencji nie można zdaniem Sądu stawiać zarzutu naruszenia przez organy w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 7 i art. 91 Konstytucji. Fakt, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być zaliczony do przepisów technicznych powoduje, że w sprawie nie mogło także dojść do naruszenia art. 91 Konstytucji. W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł również podstaw do zwrócenia się, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Nie dopatrzono się również naruszenia art. 253a § 1 ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jak słusznie zauważył organ drugiej instancji, przepis ten, z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h, który wprost i jednoznacznie wskazuje na brak możliwości zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, bezspornie nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Za nieuprawniony uznano także zarzut uczestniczenia przez tego samego pracownika organu przy wydawaniu decyzji w obu instancjach administracyjnych (fakt podpisania odpowiedzi na skargę przez Zastępcę Dyrektora Izby Celnej we W., którego podpis figuruje na decyzji wydanej w pierwszej instancji). Nie można bowiem utożsamiać czynności orzeczniczej podejmowanej w postępowaniu administracyjnym przez określoną osobę, z czynnością polegającą wyłącznie na zaprezentowaniu, przez tą samą osobę, stanowiska organu w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła R. Sp. z o.o. w P. wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. do ponownego rozpoznania, a ponadto o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w we W. na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego: 1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z: - § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE); - art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.); - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach: a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, b. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja, c. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL, d. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren, e. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano, f. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners ofCustoms & Excise - poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany; 2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości. II. Naruszenie prawa materialnego – przepisów Konstytucji RP: 1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z: - art. 2 Traktatu akcesyjnego, - art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany; 2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1 art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego; 3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolność zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 o grach nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalność gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych; 4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że u.g.h., w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych; 5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. III. Naruszenie prawa materialnego – art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3,14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II). V. Naruszenie przepisów postępowania: 1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W.; 2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 p.p.s.a. w związku z: - art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej, - art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 30 oraz 32 u.g.z.w.; mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwoleń w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo spełnienia przez wniosek Skarżącej wszystkich przesłanek do wydania decyzji pozytywnej. 3) art. 141 § 4 p.p.s.a. – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności: - dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazie stosowania produktu – jako przepisy techniczne; - dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach: a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, b. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL, c. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren, d. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo v.s Comune di Milano, e. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners ofCustoms & Excise; w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy; - zarzutów naruszenia art. 2 (w szczególności w zakresie ochrony interesów Skarżącej), art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto Spółka wniosła o: I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów wspólnotowego - zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej: 1) Czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE? 2) Czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy? 3) Czy art. 34 TFUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepis swobody przepływu towarów? 4) Czy art. 56 TFUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług? 5) Czy art. 49 TFUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości? II. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 i art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) u.g.h.) z Konstytucją: 1) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art.2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 lit. a u.g.h.) jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie – w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności w postępowaniach administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie u.g.h.? 2) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art.2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 lit. a u.g.h.) jest zgodny art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw, i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości konstytucyjnych? 3) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.), na podstawie którego odmówiono Skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w związku z uchwaleniem u.g.h. (w tym przedmiotowych przepisów) z pominięciem konsultacji społecznych? 4) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i i2 pkt 1 lit. a u.g.h.) jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem .trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych? 5) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) jest zgodny z art. 91 ust. ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego w związku z tym, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej u.g.h. jak i w/w przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów, przepis ten narusza prawo wspólnotowe? Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Przechodząc do istotnej w sprawie spornej kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39). Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku. Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę. W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.