V SA/Wa 1991/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. w B. na informację Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości; 2. zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz M. Sp. z o.o. w B. 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi z dnia [...] sierpnia 2010 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez M. sp. z o.o. z siedzibą w B. jest stanowisko wyrażone w piśmie Dyrektora Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw (RIF) z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] informujące o negatywnym wyniku procedury odwoławczej w przedmiocie wniosku o dofinansowanie projektu "[...]" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013, Działanie 8.1 "Wspieranie działalności w dziedzinie gospodarki elektronicznej". Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: M. sp. z o.o. ( w dacie składania wniosku spółka w organizacji z siedzibą w W.) złożyła w Regionalnej Instytucji Finansującej – Fundacji Małych i Średnich przedsiębiorstw w W. wniosek o dofinansowanie projektu "[...]" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013; Oś Priorytetowa 8. Społeczeństwo informacyjne –zwiększanie innowacyjności gospodarki, Działanie 8.1 "Wspieranie działalności w dziedzinie gospodarki elektronicznej". Pismem z dnia [...] marca 2010 r. Regionalna Instytucja Finansująca (RIF) - Fundacja Małych i Średnich Przedsiębiorstw poinformowała wnioskodawcę o negatywnej ocenie wniosku o dofinansowanie. Jako podstawę negatywnej oceny wskazano niespełnienie następujących kryteriów merytorycznych: 1. "Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usług". RIF wskazał, że proponowana usługa nie spełnia wszystkich przesłanek e- usługi zgodnie z Rozporządzeniem MRR, nie jest w pełni zautomatyzowana, gdyż do jej funkcjonowania wymagany jest udział człowieka oraz instalacja dodatkowych urządzeń w celu korzystania z e-usługi przez odbiorców. Dodatkowe urządzenia to stickery NFC, etykiety NFC oraz karty X-CARD. Powiązanie e-usługi z dostawą stickerów NFC, etykiet NFC oraz kart X-CARD sprawia, że projekt w znacznym stopniu wykracza poza świadczenie samej usługi, jednocześnie zakwestionowany element projektu jest niezbędny do świadczenia e-usługi. Wyjaśniono, że świadczona e-usługa może mieć związek z obsługą urządzeń, jednak pod warunkiem, że urządzenia te nie są jednocześnie dostarczane, instalowane, indywidualnie konfigurowane przez wnioskodawcę. 2. "Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu". W tym punkcie wskazano po pierwsze, że planowane wydatki nie mogą zostać uznane za kwalifikowane z uwagi na brak zgodności zaprezentowanej usługi z definicją usługi elektronicznej. Po wtóre wskazano wydatki, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowane ponieważ nie zostały uzasadnione w sposób, który pozwalałby je ocenić z punktu widzenia ich celowości w projekcie. Łączną sumę wydatków ( z punktu drugiego) niekwalifikujących się do dofinansowania ustalono na kwotę [...] zł. 3. "Środki będą wykorzystane w sposób efektywny (relacja nakład/rezultat)". Wskazano, że wydatki ujęte w harmonogramie finansowym będą wydatkowane nieefektywnie, koszt stworzenia serwisu to 43%, pozostała część wydatków to wynagrodzenia, promocja i koszty ogólne, ponadto etapy 6-8 będą poświęcone wyłącznie promocji i wynagrodzeniom, co świadczy o nieefektywności prowadzonych działań. 4. "Wskaźniki produktu i rezultatu są: obiektywnie weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu, realne do osiągnięcia". Wskazano, że jeśli w trakcie oceny projektu okazuje się, że usługa nie spełnia warunków określonych do uznania jej za e-usługę, wówczas wniosek nie spełnia zacytowanego kryterium. Ponadto zaproponowane wskaźniki nie są obiektywnie weryfikowalne, ponieważ Wnioskodawca nie podaje metody ich weryfikacji. Od powyższej negatywnej oceny projektu wnioskodawca dnia [...] marca 2010 r. wniósł protest. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, po przytoczeniu definicji e-usługi z rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. wyjaśnił, że zaprezentowana w projekcie usługa jest e-usługą. Usługa ta polega na pobieraniu przez odbiorców przy pomocy ich urządzeń mobilnych informacji/profili z fizycznych punktów rozmieszczonych w terenie lub z kart mobilnych, przy wykorzystaniu do tego mechanizmu odnośników do właściwej informacji umieszczonej w serwisie internetowym. Informacje o sobie lub o produktach udostępniają nadawcy definiując w tym serwisie własne profile wirtualne. Odbiorcy profili gromadzą je na indywidualnych kontach w tym samym serwisie internetowym. Pobieranie profili odbywa się w dowolnym momencie określonym przez odbiorców i nie wymaga jednoczesnej obecności ich nadawców. Proces ten odbywa się automatycznie przy wykorzystaniu ogólnie dostępnych technologii SMS, GPRS i Internetu. Znaczącą innowacją w projekcie jest wykorzystanie do udostępniania oraz do pobierania informacji wysoce zaawansowanej technologii bezkontaktowej NFC, technologii kodów matrycowych oraz powszechnie stosowanych mobilnych technologii SMS i GPRS. Aby wprowadzić tę innowacyjną funkcjonalność należy wyposażyć punkty udostępniania i poboru informacji w wyspecjalizowane etykiety NFC, a osoby w karty elektroniczne tzw. X-Card. Wnioskodawca podniósł, że zarzut iż usługa nie jest "w pełni zautomatyzowana gdyż do jej funkcjonowania wymagany jest udział człowieka oraz instalacja dodatkowych urządzeń" jest bezzasadny bowiem w każdej e-usłudze bierze udział człowiek nawet przez operowanie przyciskami na klawiaturze czy w telefonie komórkowym, a dodatkowe elementy fizyczne systemu są w oferowanej usłudze niezbędne do jej udostępnienia i udoskonalenia, tak jak np. instalowanie terminali w przypadku serwisu "moje rachunki", który jest e-usługą. Podkreślił, że do zaproponowanej e-usługi nie jest konieczna dystrybucja etykiet NFC i kart X-Card, ponieważ do jej świadczenia wystarczy wykorzystanie technologii kodów matrycowych oraz kodów PID, w które punkty fizyczne mogą zostać wyposażone we własnym zakresie oraz przy wykorzystaniu aplikacji zainstalowanej w urządzeniach mobilnych opracowanej w ramach projektu; zamawianie etykiet NFC odbywa się w pełni automatycznie wraz z wykupieniem przez użytkowników serwisu abonamentu na korzystanie z niego. Udostępnianie w serwisie stickerów NFC , które nie stanowią integralnego elementu systemu jest ofertą uzupełniającą serwisu. Stickery NFC będą w większości dystrybuowane przez banki i operatorów sieci komórkowych i nie stanowią ważnego wskaźnika w projekcie. Odnosząc się do zarzutu drugiego wyjaśnił, że wobec przyjęcia, że zarzut pierwszy iż usługa nie jest e-usługą jest bezzasadny, za bezzasadny należy uznać również zarzut drugi. Odnosząc się do braku uszczegółowienia wydatków oraz ich uzasadnienia, wyjaśnił, że określenia użyte w opisie wydatków są jednoznaczne i precyzyjne w rozumieniu "Instrukcji wypełniania wniosku", opis wydatków na promocję został sprecyzowany w stopniu możliwym do skonkretyzowania na obecnym etapie realizacji projektu. Odnosząc się do zarzutu trzeciego w kolejności ( oznaczonego w ocenie projektu cyfrą 4) stwierdził, że z uzasadnienia nie wynika dlaczego wydatki zawarte w harmonogramie finansowym zostały uznane za nieefektywne, nie wiadomo czy koszt wytworzenia systemu został uznany za za wysoki czy za za niski, oraz czy pozostała część wydatków jest zaniżona czy zawyżona. Wydatki na opracowanie systemu zostały skalkulowane zgodnie z przeciętnymi kosztami realizacji systemów informatycznych obowiązującymi na rynku w Polsce, natomiast koszty ogólne zostały skalkulowane na bardzo niskim poziomie, wynagrodzenia dla stałych współpracowników – specjalistów zostały określone według niewygórowanych stawek, najwyższe wynagrodzenie wraz z kosztami pozapłacowymi zostało ustalone na 6 000 zł miesięcznie. Odnośnie zarzutu wydatkowania środków na etapach 6-8 jedynie na promocję i wynagrodzenia wyjaśnił, że jest to zarzut nieprawdziwy bowiem na tych etapach ponoszone będą również koszty ogólne, a ponieważ etapy te po stworzeniu projektu służą jego wdrożeniu na rynku, zatem kluczowymi wydatkami będą wydatki na promocję produktu oraz na wynagrodzenia osób, które tę promocję realizują i administrują systemem. Odnosząc się do czwartego z kolei zarzutu ( oznaczonego w ocenie projektu cyfrą 5) skarżący wyjaśnił, że jeżeli zarzut pierwszy jest bezzasadny , to automatycznie zarzut czwarty jest bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu braku możliwości obiektywnej weryfikacji zaproponowanych wskaźników wyjaśnił, że wszystkie wskaźniki są obiektywnie weryfikowalne i zostały we wniosku określone w sposób precyzyjny: zostanie wprowadzona jedna e-usługa, jeden system informatyczny umieszczony na serwerach w Data Center, jeden komplet aplikacji działających pod różnymi systemami, być może trzeba będzie stworzyć różne wersje aplikacji pod różne systemy, data rozpoczęcia e-usługi wynika z harmonogramu rzeczowo-finansowego, liczba użytkowników e-usługi jako nadawcy to 5000 w 2012 r., dwa stale obsadzone miejsca pracy w 2011 r. , rentowność -11,4% w 2012 r. Pismem z dnia [...] marca 2010 r. Fundacja Małych i Średnich Przedsiębiorstw poinformowała wnioskodawcę o negatywnym rozpatrzeniu protestu wymieniając jako niespełnione kryteria merytoryczne wymienione w informacji z dnia [...] marca 2010 r. Uzasadniając dokonaną ocenę RIF wyjaśniła, że przedmiot projektu wpisywałby się w definicję e-usługi, gdyby urządzenia – NFC Stickery były ogólnie dostępne do czasu aż technologia NFC nie zostanie zintegrowana w telefonach komórkowych i wykorzystywały kanał komunikacji pomiędzy systemem teleinformatycznym usługodawcy wykonującym e-usługę, a urządzeniem wykorzystywanym przez usługobiorcę, np. w przypadku urządzeń GSM muszą się one komunikować z usługodawcą poprzez publiczne sieci telefonii komórkowej ( z użyciem karty SIM publicznego operatora) lub przez Internet. Ponadto wszelkie dostawy urządzeń i ich instalacja u usługobiorców stanowią istotne odstępstwo od definicji e-usługi. Projekty w działaniu 8.1 nie powinny mieć na celu doposażenia w jakikolwiek sprzęt klientów wnioskodawcy. Projekty stawiające określone wymogi odnośnie urządzeń użytkowanych przez usługobiorców w celu korzystania z e-usługi kwalifikowałyby się pod warunkiem, że zakup i instalacja urządzeń będą leżały wyłącznie po stronie usługobiorców, urządzenia te będą ogólnie dostępne, a nie wyłącznie produkowane/instalowane przez właściciela portalu (czyli usługodawcę), urządzenia te będą pracowały w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, bądź będą podłączone w celach komunikacyjnych do innych urządzeń pracujących w takich sieciach, a po ich instalacji usługobiorca będzie w stanie samodzielnie je zidentyfikować poprzez serwis i skojarzyć ze swoim kontem. Stwierdził, że z wniosku wynika, że stickery NFC , etykiety NFC oraz Karty X-Card będą sprzedawane wyłącznie za pośrednictwem serwisu wnioskodawcy, co wykracza poza świadczenie e-usługi. Natomiast w uzasadnieniu informacji RIF stwierdził, że uznane zostało stanowisko wnioskodawcy w przedmiocie prawidłowej kategoryzacji wydatków oraz precyzyjnego uzasadnienia kosztów kwalifikowanych zakwestionowane uprzednio w ocenie projektu. Uznane zostało również stanowisko wnioskodawcy w kwestii efektywnego wykorzystania środków publicznych. Podtrzymana została negatywna ocena odnosząca się do nieosiągnięcia wskaźnika "liczba nowych e-usług", jako bezpośrednia konsekwencja niezgodności projektu z definicją e-usługi. Ponadto wskazano, że w odniesieniu do wskaźników: "liczba nowych e-usług, liczba świadczonych e-usług, liczba utworzonych stale obsadzonych miejsc pracy, liczba użytkowników e-usługi jako Nadawcy" wnioskodawca nie wskazuje metodologii pozwalającej na weryfikację wartości docelowych. Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. wnioskodawca wniósł do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji odwołanie (zatytułowane protest) od ww. rozpatrzenia protestu. W uzasadnieniu odwołania wnioskodawca wskazał, że uzasadnienie odrzucenia wniosku wynika z nieprawidłowej interpretacji definicji e-usługi. Opisał przedstawioną w projekcie e-usługę jako usługę, w której nadawcy i odbiorcy informacji uczestniczą w niej na platformie komunikacyjnej, którą usługa udostępnia. Nadawcy informacji definiują je w postaci profili wirtualnych w serwisie internetowym X-Profil, które przechowują na indywidualnych kontach w tym serwisie, w tzw. I-wizytownikach. Profile te udostępnianie są odbiorcom, którzy mogą na własne żądanie pobierać takie profile na swoje urządzenia mobilne lub do swoich i-wizytowniów utworzonych w tym serwisie, wykorzystując do tego specjalne znaczniki w postaci kodów PID. Do pobierania profili nie jest konieczna jednoczesna obecność odbiorców i nadawców. Przekazanie profili między użytkownikami serwisu odbywa się automatycznie po przesłaniu odczytanego znacznika do serwisu X-Profil za pomocą technologii e-mail, interfejsu API, bramki SMS lub w inny sposób umożliwiający takie przesłanie. Odbywa się to z wykorzystaniem technologii internetowych publicznie dostępnych. Koncepcja pobierania informacji w zaprezentowanej w projekcie e-usłudze pozwala na pobieranie informacji bez konieczności siedzenia przed komputerem, w czasie przemieszczania się w terenie przy wykorzystaniu urządzeń mobilnych. Dlatego opracowana została koncepcja X-Spotów tj. punktów rozmieszczonych w terenie wyposażonych w elementy mieszczące w sobie znacznik PID w postaci frazy tekstowej jak również zawarty w kodzie matrycowym oraz przyszłościowo w układzie elektronicznym odczytywanym przy pomocy technologii bezdotykowej NFC. Elementy te zostały nazwane "etykietami NFC" . Wprowadzono równocześnie tożsame z X-Spotami mobilne X-Cardy. Elementy X-Spot/X-Card nie stanowią produktu handlowego w rozumieniu definicji e-usługi z rozp. MRR i jako element dodatkowej funkcjonalności systemu zostały ujęte w osobnej pozycji jako przychód pokrywający koszty jego wytworzenia i dystrybucji. Podkreślił, że elementy X-Spot nie są niezbędne do funkcjonowania systemu. Odnośnie zarzutów 2 i 4 stwierdził, że gdyby przyjąć, że usługa X-Profil jest e-usługą zarzut z punkt 2 i częściowo 4 jest automatycznie bezzasadny oraz podtrzymał stanowisko wyrażone w proteście z dnia [...] marca 2010 r. Po rozpatrzeniu odwołania Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji - Instytucja Pośrednicząca I Stopnia w rozstrzygnięciu z dnia [...] maja 2010 r. stwierdził, że zasadne jest skierowanie wniosku do ponownej oceny przez Regionalną Instytucję Finansująca - Fundację Małych i Średnich Przedsiębiorstw. Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, że przyczyną negatywnej oceny projektu przez RIF jest uznanie, że proponowana przez wnioskodawcę usługa nie spełnia wszystkich przesłanek e-usługi zgodnie z §3 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29 stycznia 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 -2013. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Minister wskazał, że opinia RIF dotycząca obligatoryjnego instalowania stickerów NFC pomija fakt, że wnioskodawca planuje wykorzystanie również innych technologii: GPRS, SMS, MMS oraz odczytu aparatem fotograficznym w urządzeniu mobilnym. Usługa jest przygotowana do wdrożenia technologii NFC, jednak skorzystanie z niej będzie opcjonalnym wyborem użytkowników. Wskazał, że z opisu projektu nie wynika aby wnioskodawca był monopolistą na rynku NFC w Polsce, ani że podstawowym celem projektu byłby obrót handlowy produktami związanymi z technologią NFC. Odnośnie kryterium nr 9 (opisanego w punkcie 4 oceny projektu) stwierdził, że negatywna ocena wniosku w tym zakresie była konsekwencją negatywnie ocenionego kryterium nr 1 – niespełnienie definicji e-usługi. W przypadku pozytywnego wyniku powtórnej oceny kryterium nr 1 również kryterium nr 9 powinno podlegać ponownej ocenie. Pismem z dnia [...] sierpnia 2010 r. RIF poinformowała wnioskodawcę, że nie zostało przyznane dofinansowanie na realizację projektu " X-PROFIL- internetowo- mobilna platforma komunikacji z wykorzystaniem SMS, NFC i kodów matrycowych". Zgodnie z kryteriami oceny merytorycznej omówionymi w Przewodniku po kryteriach wyboru operacji finansowanych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 dla Działania 8.1 " Wspieranie działalności w dziedzinie gospodarki elektronicznej" projekt nie spełnił wszystkich kryteriów oceny merytorycznej: Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usług. Proponowana usługa nie stanowi usługi elektronicznej zgodnej z definicją e-usługi zawartą w rozporządzeniu MRR. W punkcie 15 wniosku napisano, że wszystkie możliwości komunikacyjne w ramach usługi oferowane będą przez elementy systemu, których instalacja będzie niezbędna (stickeryu NFC, etykiety NFC, karty X-Card). W punkcie 15 b wniosku wskazano, że korzystanie z usługi X-Profil będzie płatne dla nadawców, którzy opłacać będą niewielki abonament od każdego udostępnionego odbiorcom profilu lub od zarejestrowanego w serwisie X-Profil konta oraz zakupywać stickery NFC, etykiety NFC oraz karty X-Card. A zatem świadczenie usługi będzie uzależnione od posiadania przez nadawców tych urządzeń. Wnioskodawca w punkcie 15 wniosku wymienia wykorzystanie innych technologii, jednak jedną z udostępnianych możliwości wykorzystywanych przez użytkowników będzie technologia NFC związana z instalowaniem stickerów NFC. RIF stwierdziła, że zgodnie z ww. Przewodnikiem po kryteriach... "Wszystkie usługi wdrażane w ramach projektu muszą być e-usługami" i nie zgodziła się z twierdzeniem MSWiA, że możliwość skorzystania z innych wariantów pozwala na uznanie tego kryterium za spełnione. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. sp. z o.o. wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwy podmiot z uwzględnieniem rozstrzygnięcia MSWiA w sprawie kwalifikacji zaproponowanej w projekcie e-usługi. Skarżący zarzucił , że rozstrzygnięcie zostało dokonane z naruszeniem prawa poprzez błędną interpretację §3 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29 stycznia 2009 r. Zarzucił również naruszenie §17 Załącznika 4.4 do Szczegółowego Opisu Priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 poprzez nie wzięcie pod uwagę rozstrzygnięcia Ministra Spraw Wewnętrznych Administracji z dnia [...] maja 2010 r. Rozwijając zarzuty w motywach skargi skarżąca Spółka stwierdziła, że Instytucja Pośrednicząca opierając się na dokumencie " Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach PO IG , 2007-2013" uznała , że " wszystkie usługi wdrażane w ramach projektu muszą być e-usługami", tymczasem dokument ten nie zawiera takiego zdania. Podniósł następnie, że prawnie wiążącym aktem w kwestii definicji e-usługi jest rozporządzenie MRR z dnia 29 stycznia 2009 r., które w §3 ust.1 pkt 3 zawiera definicję e-usługi. Po przytoczeniu treści tego przepisu stwierdził, że zarówno we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu jak i w proteście oraz odwołaniu opierając się na definicji e-usługi uzasadnił, że zaproponowana usługa jest e-usługą , a cały wniosek spełnia wymagania postawione przez rozporządzenie, ponieważ w zakresie dostępnych obecnie platform technologicznych nadaje się do świadczenia usług w sposób zautomatyzowany przez użycie technologii informacyjnych , za pomocą systemów teleinformatycznych w publicznych sieciach telekomunikacyjnych. Wyjaśnił, że oferowana usługa nie wymaga obligatoryjnego instalowania kwestionowanych przez PARP stickerów NFC w urządzeniach mobilnych, używanych w celu korzystania z projektowanej e-usługi i może być świadczona poprzez dwie technologie szeroko dostępne na polskim rynku: kody matrycowe i SMS. Te dwie technologie umożliwiają tworzenie etykiet X- SPOT oraz kart X-Card we własnym zakresie usługobiorcy, bez udziału skarżącego. Skarżący zaproponował wyposażenie usługobiorców w elementy zawierające TAG NFC opcjonalnie w celu stworzenia na przyszłość przestrzeni dla upowszechniania zastosowań technologii NFC. Produkcja tych elementów nie byłaby następstwem wykorzystania dofinansowania, jako że nie było w kosztach kwalifikowanych kosztu wytworzenia tych elementów. Zarzucił ponadto, że PARP rozpatrując odwołanie skarżącego nie wzięła pod uwagę rozstrzygnięcia wydanego przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji będącego Instytucją Pośredniczącą w ramach PO IG Działanie 8.1 i nie przeprowadziła w sposób wnikliwy analizy wskazanych nieprawidłowości oraz nie przedstawiła argumentów dlaczego w jej mniemaniu postanowienia "Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach PO IG, 2007-2013" przeważają nad przepisami rozporządzenia. W odpowiedzi na skargę Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości wniosła o jej oddalenie. W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę PARP stwierdziła, że powtórna ocena wniosku w przypadku pozytywnego rozstrzygnięcia odwołania przez IRO (Instytucję Rozpatrującą Odwołanie) nie jest determinowana wyłącznie ocena pierwotną, a Komisja Konkursowa ma prawo autonomicznie rozstrzygnąć, biorąc pod uwagę opinię MSWiA. Stwierdziła, że "Przewodnik po kryteriach wyboru..." nie jest traktowany przez RIF jako dokument prawnie przeważający nad treścią rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach PO IG,2007-2013 (Dz.U. Nr 153, poz.956 ze zm.) zgodnie bowiem z §17 ust.4 rozporządzenia wsparcie projektu może zostać udzielone "na podstawie oceny dokonanej zgodnie z obowiązującymi kryteriami wyboru projektów". Wyjaśniła, że zawarty w "Przewodniku po kryteriach wyboru ...." opis kryterium " Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usług" nie zawiera informacji sprzecznych z rozporządzeniem w odniesieniu do definicji e-usługi, uwzględnia natomiast bardziej szczegółowe informacje o wymogach, które musi spełnić projekt aby kryterium mogło zostać pozytywnie ocenione przez Komisję Konkursową. W odniesieniu do kryterium merytorycznego nr 3 Przewodnik zawiera stwierdzenie, iż " Wszystkie usługi wdrażane w ramach projektu muszą być e-usługami". W piśmie MSWiA nie odniesiono się do kwestii czy korzystanie z technologii NFC za pośrednictwem stickerów kwalifikuje się jako e-usługa, uznano tylko, że korzystanie z technologii NFC jest wyborem opcjonalnym użytkownika, ponieważ możliwe jest także korzystanie z innych technologii: GPRS, MMS, SMS. Wskazała ponadto, że uwzględnienie w modelu biznesowym projektu w punkcie 16a) wniosku, źródeł przychodów pochodzących ze sprzedaży stickerów NFC, tagów i etykiet NFC sugeruje, że ich produkcja należy do zakresu projektu, ponieważ w tej części wniosku , zgodnie z instrukcją jego wypełniania powinna znaleźć się " charakterystyka modelu biznesowego opartego o planowane e-usługi" oraz "analiza opłacalności planowanej e-usługi", natomiast przebieg rzeczowo finansowy realizacji projektu znajdujący się w punkcie 20 wniosku powinien zawierać wyłącznie wydatki uzasadnione i racjonalne z punktu widzenia realizacji danego projektu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z przepisem art.3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.Nr 153,poz.1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w §2 , natomiast §3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Przepis art. 30 c ust.1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. nr 227, poz.1658 ze zm.), zwanej dalej ustawą stanowi, że po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4 ustawy, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi . W rozpoznawanej sprawie M. sp. z o.o. złożyła w Regionalnej Instytucji Finansującej – Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw w W. wniosek o dofinansowanie projektu "[...]" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013; Oś Priorytetowa 8. Społeczeństwo informacyjne – zwiększanie innowacyjności gospodarki, Działanie 8.1 "Wspieranie działalności w dziedzinie gospodarki elektronicznej". Instytucją wdrażającą ( czyli pośredniczącą II stopnia) ten program była Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP), odpowiadająca za proces oceny i wyboru projektów. Stosownie do treści przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007–2013 (Dz. U. Nr 153, poz. 956 ze zm.), to Agencja udzielała wsparcia na działalność gospodarczą w dziedzinie gospodarki elektronicznej (§ 4 ust. 1 rozporządzenia) . Dlatego stroną w niniejszym postępowaniu jest Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości. PARP na podstawie art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (jedn. tekst Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275 ze zm.) mogła zlecać regionalnej instytucji finansującej realizację niektórych zadań związanych z udzielaniem pomocy finansowej, w szczególności: promocję, udzielanie informacji, przyjmowanie wniosków oraz nadzorowanie sposobu wykorzystania pomocy. W przedmiotowej sprawie taką regionalną instytucją finansującą była Fundacja Małych i Średnich Przedsiębiorstw, która zaskarżonym do Sądu pismem z dnia [...] sierpnia 2010 r. poinformowała skarżącą Spółkę o negatywnej ocenie merytorycznej wniosku o dofinansowanie i nieprzyznaniu dofinansowania na realizację projektu. Jak wynika z oceny projektu oraz rozstrzygnięć wydawanych w ramach procedury odwoławczej zasadniczą przyczyną negatywnej oceny merytorycznej wniosku było uznanie przez Fundację Małych i Średnich Przedsiębiorstw – RIF, że proponowana w ramach projektu usługa nie stanowi e-usługi zgodnej z definicją zawartą w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz. U. Nr 153, poz.9 56 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem. Zgodnie z § 3 ust.1 pkt 3 rozporządzenia przez e-usługę - należy rozumieć usługę: 1. świadczoną w sposób zautomatyzowany przez użycie technologii informacyjnych, 2. za pomocą systemów teleinformatycznych w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, 3. na indywidualne żądanie usługobiorcy, 4. bez jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji. Rozporządzenie określa równocześnie jakiego rodzaju usług i dostaw towarów nie zalicza się do e-usług. Definicja e-usługi ( razem z wyłączeniami) została powtórzona w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka , 2007-2013, działanie 8.1 Kryteria merytoryczne, kryterium nr 3. Jak wynika z opisu usługi zawartego we Wniosku o dofinansowanie projektu (pkt 15) celem projektu [...]jest opracowanie usługi, która umożliwi zdalne pobieranie za pomocą urządzeń mobilnych odnośnika do informacji wirtualnej zamieszczonej w Internecie poprzez odczyt znacznika lub przesłanie frazy tekstowej PID w wiadomości SMS lub poprzez technologię GPRS wykorzystywaną w komunikacji przez opracowaną na usługi serwisu X-PROFIL aplikację uruchamianą na urządzeniach mobilnych pracujących pod różnymi systemami operacyjnymi (J2ME,Symbian,Windows Mobile i inne) . Dodatkowe wyjaśnienie zasady funkcjonowanie proponowanej usługi skarżący przedstawił w proteście i odwołaniu, wniesionych w trakcie procedury odwoławczej , wyjaśniając między innymi, że proponowana usługa polega na pobieraniu przez odbiorców przy pomocy ich urządzeń mobilnych informacji/profili z fizycznych punktów rozmieszczonych w terenie lub z kart mobilnych, przy wykorzystaniu do tego mechanizmu odnośników do właściwej informacji umieszczonej w serwisie internetowym. Informacje o sobie lub o produktach udostępniają nadawcy definiując w tym serwisie własne profile wirtualne. Odbiorcy profili gromadzą je na indywidualnych kontach w tym samym serwisie internetowym. Pobieranie profili odbywa się w dowolnym momencie określonym przez odbiorców i nie wymaga jednoczesnej obecności ich nadawców. Proces ten odbywa się automatycznie przy wykorzystaniu ogólnie dostępnych technologii SMS, GPRS i Internetu. Znaczącą innowacją w projekcie jest wykorzystanie do udostępniania oraz do pobierania informacji wysoce zaawansowanej technologii bezkontaktowej NFC, technologii kodów matrycowych oraz powszechnie stosowanych mobilnych technologii SMS i GPRS. Aby wprowadzić tę innowacyjną funkcjonalność należy wyposażyć punkty udostępniania i poboru informacji w wyspecjalizowane etykiety NFC, a osoby w karty elektroniczne tzw. X-Card. Wnioskodawca podniósł, że zarzut iż usługa nie jest "w pełni zautomatyzowana gdyż do jej funkcjonowania wymagany jest udział człowieka oraz instalacja dodatkowych urządzeń" jest bezzasadny bowiem w każdej e-usłudze bierze udział człowiek nawet przez operowanie przyciskami na klawiaturze czy w telefonie komórkowym, Jak wynika z przytoczonego fragmentu opisu proponowanej e-usługi zawartego we wniosku oraz z dodatkowych wyjaśnień skarżącego usługa będzie świadczona w sposób zautomatyzowany , za pomocą systemów teleinformatycznych w publicznych sieciach telekomunikacyjnych. Pobieranie informacji będzie dokonywane na żądanie odbiorcy i nie będzie konieczna obecność nadawcy i odbiorcy w tej samej lokalizacji w sieci. Fakt, że zaproponowana usługa może być świadczona również przy użyciu innych niż SMS i GPRS technologii , np. technologii NFC związanej z instalowaniem stickerów NFC nie może być podstawą do uznania , jak to uczynił RIF w piśmie z [...] sierpnia 2010 r., że usługa ta nie spełnia kryteriów świadczenia za pomocą publicznych sieci telekomunikacyjnych oraz w sposób w pełni zautomatyzowany. Możliwość świadczenia usługi przy pomocy innej technologii nie powoduje zaistnienia nowej usługi, a jest jedynie inną opcją świadczenia tej samej usługi. Usługa ta spełnia zatem przesłanki do uznania za e-usługę w świetle definicji zawartej w rozporządzeniu. Wobec powyższych ustaleń Sąd uznał, że stwierdzenie, iż zaproponowana usługa nie odpowiada definicji e-usługi zawartej w rozporządzeniu zostało dokonane z naruszeniem przepisu §3ust.1 pkt 3 rozporządzenia. Ustalenie powyższe nie przesądza o tym czy wnioskodawca spełnia pozostałe kryteria , których spełnienie jest niezbędne do przyznania wnioskowanego dofinansowania. Nieuzasadniony jest zarzut skarżącego, polegający na wskazaniu, że RIF bezpodstawnie uznała powołując się na "Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach PO IG , 2007-2013" , że " wszystkie usługi wdrażane w ramach projektu muszą być e-usługami", podczas gdy dokument ten nie zawiera takiego zdania. Przewodnik w opisie kryteriów merytorycznych w kryterium nr 3 zawiera przytoczone przez RIF stwierdzenie. Sąd nie stwierdził, aby powyższe sformułowanie przewodnika było niezgodne z przepisami rozporządzenia. W tym miejscu należy się odnieść do definicji "projektu". Zgodnie z §1 ust. 2 pkt 4 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach PO IG , Priorytet 8, działanie 8.1 projekt to przedsięwzięcie będące przedmiotem wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. W świetle tej definicji jest oczywiste, że wszystkie usługi wdrażane w ramach projektu muszą być e-usługami, bo tylko ich w ramach omawianego działania może dotyczyć dofinansowanie. Jednak nie wszystkie usługi opisane w projekcie jako możliwe do świadczenia w związku z realizacją projektu mogą być uznane za wdrażane w ramach projektu. Kryterium decydującym będzie ustalenie czy zgodnie z definicją projektu usługi te są przedmiotem wniosku o dofinansowanie, czyli czy udzielone dofinansowanie będzie przeznaczone na sfinansowanie tych usług, czy też są to usługi towarzyszące świadczeniu e-usługi objętej projektem, a we wniosku o dofinansowanie zostały opisane np. w celu przedstawienia wszystkich potencjalnych możliwości świadczenia e-usługi. Odnosząc się do kwestii proceduralnych należy wskazać, że zgodnie z §17 ust.2 Procedury odwoławczej ( Załącznik nr 4.4. do Szczegółowego opisu priorytetów PO IG) IRO, w przypadku pozytywnego rozpatrzenia odwołania kieruje projekt do ponownej oceny właściwej instytucji odpowiedzialnej za ocenę projektów, w ramach kryteriów, w których odwołanie zostało uznane za zasadne. Zapis ten determinuje zakres rozpoznawania sprawy przez Instytucję dokonującą powtórnej oceny wniosku, która ocenia wniosek tylko w ramach kryteriów, w których odwołanie zostało uznane za zasadne. Ocena w ramach kryteriów, co do których nie wniesiono odwołania nie podlega ocenie przy powtórnej ocenie wniosku. Ocena kryteriów co do spełnienia których uznano rację wnioskodawcy w wyniku rozpatrzenia protestu i nie były one przedmiotem odwołania nie podlega ocenie przy ponownej ocenie wniosku. Dlatego niezgodne z przepisami Procedury odwoławczej było dokonanie ponownej oceny projektu w zakresie opisanym w Rozpatrzeniu protestu w punkcie 2 w części dotyczącej uznania za wydatki kwalifikowane wydatków na działania promocyjne i marketingowe, wynagrodzenia dla zarządzającego rozliczeniem projektu, wynagrodzenia dla 2 stałych pracowników oraz w punkcie 3 dot. efektywnego wykorzystania środków . Ponadto należy przypomnieć treść przepisu art. 30b ust. 3 ustawy, zgodnie z którym w rozpatrywaniu środków odwoławczych nie mogą brać udziału osoby, które na jakimkolwiek etapie dokonywały czynności związanych z określonym projektem, w tym były zaangażowane w jego ocenę. Wprawdzie w rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny Sądu jest rozstrzygnięcie wydane w wyniku skierowania sprawy do ponownej oceny, a nie bezpośrednio w wyniku rozpatrzenia środka odwoławczego, to jednak należy wskazać, że na etapie procedury odwoławczej RIF dopuścił się naruszenia zacytowanego wyżej przepisu, ponieważ zarówno informację o ocenie wniosku o dofinansowanie jak i rozpatrzenie protestu podpisała ta sama osoba Dyrektor Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw S. R. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy oceniające wniosek o dofinansowanie projektu dokonają jego oceny zgodnie z przedstawionym wyżej stanowiskiem Sądu. Z przedstawionych wyżej przyczyn Sąd na zasadzie przepisu art. 30c ust.3 pkt 1) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art.200 p.p.s.a. i art.30 e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.