II GSK 141/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie Joanna Kabat-Rembelska (spr.) NSA Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 528/10 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 970 (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. wyrokiem z 20 października 2010 r., sygn. akt II SA/Go 528/10, oddalił skargę M. G. sp. z o.o. w K. (zwanej dalej: "skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z 29 kwietnia 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd pierwszej instancji wynika, że wnioskiem z 28 listopada 2008 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego. Z dniem 31 października postępowanie zostało przejęte przez Dyrektora Izby Celnej w Rz. na podstawie art. 238 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Dyrektor Izby Celnej w Rz. decyzją z 4 stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. W uzasadnieniu stwierdził, że w związku z treścią art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ustawa o grach hazardowych), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., organ był zobowiązany do umorzenia postępowania. W wyniku odwołania skarżącej od tej decyzji, Dyrektor Izby Celnej w Rz. decyzją z 29 kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Sąd pierwszej instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że organ zasadnie wydał decyzje w tej sprawie na podstawie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., w sytuacji gdy wniosek skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.). Organ wskazał prawidłową podstawę prawną decyzji, to jest art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, skoro postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (art. 118). Takie rozstrzygnięcie stanowi realizację zasady praworządności, zgodnie z którą, w postępowaniu administracyjnym znajdują zastosowanie przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Sąd pierwszej instancji uznał za niezasadne zarzuty przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ. Z akt sprawy wynika, że rozstrzygnięcie organu uzależnione było od zakończenia postępowania wyjaśniającego w zakresie złożonego wniosku, który skarżąca uzupełniała pismami składanymi w toku postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego Sąd pierwszej instancji stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, dalej: dyrektywa 98/34/WE), a tylko takie w myśl art. 8 dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Sąd stwierdził, że aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Kwestionowane przepisy nie stanowią także specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE. Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił też wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7 w związku z art. 123, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 i art. 61 Konstytucji RP. Powołując się na treść art. 193 Konstytucji RP Sąd stwierdził, że wyłącznie wątpliwości Sądu mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które uzależnione jest rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Ponadto, skoro zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to nie zachodziła konieczność kontrolowania zgodności z Konstytucją wszystkich zapisów tej ustawy. Sąd nie stwierdził też naruszenia powołanych w skardze zasad konstytucyjnych i nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie do naruszenia trybu legislacyjnego. M. G. sp. z o.o. w K. zaskarżyła powyższe orzeczenie w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. W. oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła także o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność art. 129 ust. 2 w związku z art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2 i art. 22 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 193 Konstytucji RP w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. poprzez pominięcie i nie rozpoznanie przez WSA występujących w sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 2 w związku z art. 3 i art. 6 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i tym samym zaniechanie poddania tych wątpliwości ocenie Trybunału Konstytucyjnego; art. 87 ust. 2 Konstytucji RP stosowanego w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo, że stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami; art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stosowanego w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo, że stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej (art. 56 TFUE); art. 268 akapit 2 TFUE w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim Sąd pierwszej instancji, mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej i daleko idących wątpliwości z tym związanych zaniechał wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym; przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w powiązaniu z art. 3, art. 6 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako: a) zakazany pierwotnym prawem unijnym środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, b) "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, wobec czego obligatoryjne było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych dyrektywy 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powinien zostać uznany za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy; art. 133 § 1 w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na nierozpoznaniu przez Sąd pierwszej instancji podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia prawa materialnego – art. 34, 49 i 56 TFUE. Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie: 1) art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niego zasad: ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, przyzwoitej legislacji, proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, na mocy którego, wbrew wskazanym zasadom, bezzasadnie poprzez umorzenie postępowania odmówiono skarżącej merytorycznego poznania wniosku, mimo, że w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym i później strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe dla udzielenia zezwolenia; art. 2 i art. 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad: ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, proporcjonalności oraz wolności gospodarczej, w taki sposób, w jaki Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzoną ustawą o grach hazardowych, także wszczęte i niezakończone przed 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry; 2) art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie, podczas gdy wyrażone w powołanych przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery życia i działalności niezależnie od tego, czy sfera ta została objęta harmonizacją wspólnotową, czy też nie; 3) art. 78 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: Ordynacja podatkowa), który umożliwia organowi celnemu pierwszej instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ drugiej instancji, co powoduje, że w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Rz. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest zasadna. Z jej uzasadnienia wynika, że istota zarzutów sprowadza się kwestionowania zgodności art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa unijnego i Konstytucją RP. Kontroli Sądu pierwszej instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w Rz. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W skardze do Sądu pierwszej instancji skarżąca wystąpiła o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność powołanego przepisu z Konstytucją RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE. Sąd odnosząc się do tych wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, a zatem nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powołanym wyroku stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd pierwszej instancji rozważał ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Sąd pierwszej instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje wojewódzkiego sądu administracyjnego, pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne przejmują istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w art. 1 pkt 4 mówi o "innych wymaganiach", które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem), niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu pierwszej instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani wojewódzki sąd administracyjny. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd pierwszej instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP (z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 78 Konstytucji RP). Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jeżeli chodzi natomiast o zarzut naruszenia art. 78 Konstytucji RP stawiany w powiązaniu z art. 221 Ordynacji podatkowej Naczelny Sąd Administracyjny uznał go za bezzasadny. Zgodnie z art. 78 Konstytucji RP, w ramach przysługujących jednostce środków ochrony wolności i praw, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, a wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Z kolei art. 221 (w związku z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) Ordynacji podatkowej stanowi, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji, między innymi, przez dyrektora izby celnej, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ. Jakkolwiek z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej wynika, że dyrektor izby celnej jest organem odwoławczym od decyzji przez siebie wydanych w pierwszej instancji, to jednak nie oznacza to, że tego rodzaju rozwiązanie nie jest zgodne z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78 ustawy zasadniczej. Na wstępie wyjaśnić należy, że na gruncie ustawy zasadniczej ustrojodawca operuje pojęciami, które mają w pełni autonomiczny charakter. Trybunał Konstytucyjny, w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, wyjaśnił, że w przepisie art. 78 Konstytucji RP ustrojodawca posłużył się ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie" nie precyzując jednocześnie charakteru i właściwości środków prawnych służących urzeczywistnieniu tego prawa. W konsekwencji umożliwia to objęcie zakresem tego pojęcia różnych, specyficznych dla danej procedury środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Przy tym, w sprawach przekazywanych do właściwości innych organów niż sądy, standard konstytucyjny nie wymaga bezwzględnie, aby każdy środek prawny służący zaskarżeniu decyzji miał charakter dewolutywny. Brak cech dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tym postępowaniu. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że od wyjątku od prawa do zaskarżalności, odróżnić należy jego ograniczenia (np. ograniczoną dewolutywność lub suspensywność, terminy procesowe, formalne, opłaty). Nie ma więc podstaw, aby kwestionować zgodność art. 221 Ordynacji podatkowej z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78, tylko i wyłącznie z tego powodu, że środek zaskarżenia – odwołanie – przewidziany powołanym przepisem Ordynacji podatkowej pozbawiony jest cechy dewolutywności (por. również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1530/10). Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł jak w sentencji.