II SA/Go 529/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Marek Szumilas Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2010 r. sprawy ze skargi Okręgowej Spółdzielni Mleczarskiej na decyzję Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do uiszczenia opłaty za pobranie i badanie próbki środka spożywczego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. znak [...] Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny ustalił wobec Okręgowej Spółdzielni Mleczarskiej opłatę za badania kwestionowanej próbki (kod [...]) dotyczącej środka spożywczego pod nazwą "Twaróg śmietankowy" pobranej do badań dnia [...] września 2009 r. w sklepie spożywczym [...]. Opłata została ustalona w kwocie 225,67 zł, w tym 15 zł za pobranie próbki oraz 210,67 zł za badania chemiczne w kierunku zawartości substancji dodatkowych. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ powołał się na treść art. 75 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 ze zm. – w wersji obowiązującej na dzień wydania zaskarżonej decyzji), w myśl którego podmioty działające na rynku spożywczym podlegające urzędowym kontrolom organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej są obowiązane do pokrywania opłat uwzględniających koszty związane z czynnościami wykonywanymi w ramach urzędowych kontroli żywności, jeżeli w wyniku tych czynności zostaną stwierdzone przez kontrolujących niezgodności z przepisami prawa żywnościowego. W ramach urzędowej kontroli żywności w dniu [...] września 2009 r. została pobrana do badań laboratoryjnych próbka produktu o wskazanej wyżej nazwie. Została ona zakwestionowana z uwagi na niedozwoloną obecność benzoesanu sodu. Wynik badania okazał się niezgodny z wymaganiami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 177, poz. 1094 ze zm.). Od powyższej decyzji Okręgowa Spółdzielnia Mleczarska złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie w całości. Zdaniem Spółdzielni poddana badaniom próbka spełniała normy określone w przepisach prawa. Zgodnie bowiem z § 28 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 177, poz. 1094 ze zm.) substancji, o których mowa w ust. 2, z wyjątkami określonymi w załączniku nr 4 do rozporządzenia nie stosuje się m.in. do fermentowanych przetworów mlecznych zawierających żywe kultury bakterii, niearomatyzowanych i bez dodatków smakowych. Natomiast zgodnie z § 29 tego rozporządzenia środki spożywcze, do których wolno stosować ograniczoną liczbę dozwolonych substancji dodatkowych wymienionych w tabeli 1 określa tabela 2 załącznika nr 4 do rozporządzenia. Zgodnie z treścią przypisu 1) do m.in. pozycji "kwas benzoesowy – Ba" pod tabelą nr 3 załącznika nr 4 do cytowanego wyżej rozporządzenia Ministra Zdrowia "kwas benzoesowy może być obecny w niektórych produktach fermentowanych, co jest rezultatem procesów fermentacji wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej." Nadto, jak wynika z tabeli nr 4 do cytowanego rozporządzenia, pod tytułem "środki spożywcze, do których mogą być stosowane sorbiniany, benzoesany i para-hydrobenzoesany określane w tabeli nr 3", w pozycji nr 26 podaje "sery niedojrzewające". Powyższe przepisy w sposób niewątpliwy wskazują zdaniem Spółdzielni na błędne stanowisko Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Nadto Spółdzielnia załączyła do odwołania sporządzoną na swoje zlecenie ekspertyzę naukową, w myśl której serki twarogowe są produktami mlecznymi, w produkcji których stosuje się proces ukwaszania mleka przez szczepionki mleczarskie, powodujące gromadzenie się kwasu benzoesowego w produkcie. Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu organ stwierdził, iż w tabeli nr 4 wyżej cytowanego rozporządzenia Ministra Zdrowia wskazującej środki spożywcze, do których mogą być stosowane sorbiniany, benzoesany i para-hydroksybenzoesany określone w tabeli nr 3, w pozycji 26 podaje "sery niedojrzewające", a do takich należy kwestionowany twaróg, jednakże dopuszczone do stosowania w nich są sorbiniany w ilości 1000 mg/kg (kolumna 3), a nie jak strona wskazuje benzoesany. Jeżeli chodzi o treść przypisu pod tabelą nr 3 załącznika nr 4 do powyższego rozporządzenia, to w niektórych środkach spożywczych fermentowanych obecność niewielkich ilości benzoesanów może być spowodowana użyciem dodatków smakowych typu wsad owocowy, ponieważ np. kwas benzoesowy występuje jako naturalny składnik w cynamonie, żurawinie, borówkach czy jabłkach. Badany ser twarogowy był pozbawiony dodatków smakowych, dlatego też należy wykluczyć obecność tego kwasu wprowadzonego wraz z dodatkami, co mogłoby stanowić podstawę do uwzględnienia powyższego przypisu. Ponadto zgodnie z oceną dokonaną przez Zespół Ekspertów z Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego Państwowego Zakładu Higieny, benzoesan sodu nie jest dopuszczony do stosowania w produkcji serów niedojrzewających, co wynika z cytowanych powyżej rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych. Zapisy tego rozporządzenia są zgodne z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 95/2/WE z dnia 20 lutego 1995 r. w sprawie dodatków do żywności innych niż barwniki i substancje słodzące (Dz. Urz. WE L 61 z 18.03.1995 r., str. 1). Wyżej wymieniona substancja konserwująca stosowana pojedynczo może być dodawana, zgodnie z powyższym rozporządzeniem Ministra Zdrowia do określonych środków spożywczych w dawkach 150 - 2000 mg/kg. Odnosząc się do przedstawionej opinii dotyczącej możliwości występowania kwasu benzoesowego lub jego soli w mlecznych produktach fermentowanych organ zaznaczył, iż nie posiada w swoich kompetencjach możliwości opiniowania przeprowadzanych badań własnych naukowców, czy też wydanej na ich podstawie literatury celem uwzględnienia ich w interpretacji i stosowania przepisów prawa. Na powyższą decyzję Okręgowa Spółdzielnia Mleczarska wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zdaniem strony organ nie ustosunkował się do podniesionych w odwołaniu zarzutów w szczególności do powołanych przepisów prawa i przedstawionej opinii. Zdaniem strony skarżącej przedmiotowa próbka została wyprodukowana i spełniała normy określone w przepisach. Zgodnie z § 28 ust. 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 177, poz.1094) substancji dodatkowych o których mowa w ust. 2, z wyjątkami określonymi w załączniku nr 4 do rozporządzenia, nie stosuje się m.in. do: fermentowanych przetworów mlecznych zawierających żywe kultury bakterii, nie aromatyzowanych i bez dodatków smakowych. Natomiast zgodnie z § 29 tego rozporządzenia środki spożywcze do których wolno stosować ograniczoną liczbę dozwolonych substancji dodatkowych wymienionych w tabeli 1 określa tabela 2 załącznika nr 4 do rozporządzenia. Zdaniem strony skarżącej organ nie mógł ich stosować w przedmiotowej sprawie, bowiem zgodnie z treścią przypisu 1) pod tabelą nr 3 załącznika nr 4 do cytowanego powyżej rozporządzenia Ministra Zdrowia kwas benzoesowy – Ba może być obecny w niektórych produktach fermentowanych, co jest rezultatem procesów fermentacji wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej, co potwierdza załączona do odwołania opinia. Nadto jak wynika z tabeli nr 4 do cytowanego powyżej rozporządzenia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie substancji dodatkowych, pod tytułem "Środki spożywcze, do których mogą być stosowane sorbiniany, benzoesany i para-hydroksybenzoesany określane w tabeli nr 3", w pozycji nr 26 podaje "sery niedojrzewające". Serki twarogowe są produktami mlecznymi, w produkcji których stosuje się proces ukwaszania mleka przez szczepionki mleczarskie, podczas którego, jak podaje przedstawiona wyżej literatura i badania własne, może następować gromadzenia się kwasu benzoesowego w produkcie. W badanym produkcie zawartość kwasu benzoesowego na poziomie mniejszym niż 30mg/1000g produktu układa się na niskim poziomie sugerującym, że związek ten powstał podczas fermentacji mlekowej przez stosowane zakwasy mleczarskie a nie był dodawany w celu konserwowania produktu. Stwierdzony poziom kwasu benzoesowego nie zapewnia bowiem konserwowania produktu przed rozwojem drożdży i pleśni, gdy do tych celów należy stosować stężenia na poziomie 1-2 g tego związku na 1 kg produktu. Tym samym przedstawiona przez stronę opinia potwierdza jej stanowisko i konieczność przeprowadzenia przez Sąd wnioskowanej opinii, tym bardziej, że jak wskazuje organ w zaskarżonej decyzji, nie ma on możliwości opiniowania przeprowadzonych badań własnych naukowców. Strona chcąc wyjaśnić sprawę pochodzenia benzoesanu sodu w kwestionowanym produkcie zleciła przeprowadzenie badania laboratoryjne w Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej dwóch różnych serów twarogowych. Sery do tych badań wyprodukowano pod szczególnym nadzorem technologicznym. Wyniki badań potwierdziły obecność benzoesanu sodu, co jednoznacznie wskazuje, że powstaje on w efekcie procesu fermentacji. Nadto ustosunkowując się do uzasadnienia zaskarżonej decyzji strona zauważyła, że w tabeli nr 3 nie ma pozycji nr 26. Taka pozycja jest natomiast w tabeli nr 4. Inspektor Sanitarny nie ustosunkował się w ogóle do dopisku znajdującego się pod tabelą nr 3 stanowiącą załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 18 września 2008 r. wskazującego na możliwość obecności benzoesanu sodu w produktach fermentowanych, jako rezultat procesów fermentacyjnych wynikających z dobrych praktyk produkcyjnych. Natomiast dywagacje Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego na którą powołuje się organ, są całkowicie chybione i bezprzedmiotowe, ponieważ jest oczywiste, że ilość benzoesanu sodu w badanym serze nie stanowi ilości konserwującej ten produkt i nie jest dodawana dla uzyskania efektu technologicznego. W odpowiedzi na skargę Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje Skarga okazała się niezasadna. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 75 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.), w myśl którego (w wersji obowiązującej na dzień wydania zaskarżonej decyzji) podmioty działające na rynku spożywczym podlegające urzędowym kontrolom organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej są obowiązane do pokrywania opłat uwzględniających koszty związane z czynnościami wykonywanymi w ramach urzędowych kontroli żywności, jeżeli w wyniku tych czynności zostaną stwierdzone przez kontrolujących niezgodności z przepisami prawa żywnościowego, a także przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie opłat za czynności wykonywane przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej w ramach urzędowych kontroli żywności (Dz. U. Nr 78, poz. 656). Istota niniejszej sprawy sprowadza się do tego, czy stwierdzona zawartość benzoesanu sodu w badanym twarogu śmietankowym mogła zostać uznana za dopuszczalną w świetle obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 36 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia za substancję dodatkową uważa się dodatek do żywności w rozumieniu art. 3 ust. 2 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. UE L 354 z 31.12.2008, str. 16). Przywołany przepis rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) stanowi, iż "dodatek do żywności" oznacza każdą substancję, która w normalnych warunkach ani nie jest spożywana sama jako żywność, ani nie jest stosowana jako charakterystyczny składnik żywności, bez względu na swoją ewentualną wartość odżywczą, której celowe dodanie, ze względów technologicznych, do żywności w trakcie jej produkcji, przetwarzania, przygotowywania, obróbki, pakowania, przewozu lub przechowywania powoduje, lub można spodziewać się zasadnie, że powoduje, iż substancja ta lub jej produkty pochodne stają się bezpośrednio lub pośrednio składnikiem tej żywności. Kategorie dozwolonych substancji dodatkowych innych niż substancje słodzące i barwniki określa § 26 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 177, poz. 1094). Zostały do nich zaliczone m.in. substancje konserwujące (konserwanty) – przedłużające trwałość środków spożywczych poprzez zabezpieczenie ich przed rozkładem spowodowanym przez drobnoustroje. Zgodnie z § 27 ust. 1 rozporządzenia dozwolone substancje dodatkowe mogą być obecne w wymienionych w tym przepisie środkach spożywczych, z wyjątkiem jednak środków spożywczych określonych w § 28 ust. 3 i w § 29, m.in. fermentowanych przetworów mlecznych zawierających żywe kultury bakterii, niearomatyzowanych i bez dodatków smakowych. Wśród dozwolonych substancji dodatkowych do rozporządzenia tabela nr 3 załącznika nr 4 wymienia m.in. kwas benzoesowy (E 210) oraz benzoesan sodu (E 211). Powyższa tabela zawiera wprawdzie przypis "1)", w myśl którego kwas benzoesowy może być obecny w niektórych produktach fermentowanych, co jest rezultatem procesów fermentacji wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej. Nie można jednak uzasadniać przy pomocy treści tego przypisu stwierdzonej obecności benzoesanu sodu w poddanym badaniu twarogu śmietankowym. Po pierwsze dlatego, iż zastrzeżenie to odnosi się do kwasu benzoesowego oznaczonego symbolem E 210, a nie jego soli sodowej oznaczonej symbolem E 211. Po drugie natomiast, taka interpretacja powyższego przypisu do tabeli nr 3 załącznika nr 4 byłaby niezgodna z treścią § 27 ust. 1 pkt 1 w związku z § 28 ust. 3 pkt 6 omawianego rozporządzenia, z których wyraźnie wynika, iż dozwolone substancje dodatkowe (m.in. benzoesan sodu) nie mogą być obecne w fermentowanych przetworach mlecznych zawierających żywe kultury bakterii, niearomatyzowanych i bez dodatków smakowych. Odnosząc się do przedstawionej w skardze argumentacji, iż zgodnie z § 29 rozporządzenia środki spożywcze, do których wolno stosować ograniczoną liczbę dozwolonych substancji dodatkowych wymienionych w tabeli 1, określa tabela 2 załącznika nr 4 do rozporządzenia, należy stwierdzić, iż tabela ta zawiera wyliczenie środków spożywczych, do których mogą być stosowane sorbiniany, benzoesany i para-hydroksybenzoesany określone we wspomnianej już wyżej tabeli nr 3. Pod pozycją nr 26 w tabeli zostały wymienione sery niedojrzewające. Do tego rodzaju produktów dopuszczalne jest stosowanie jedynie sorbinianów (oznaczonych skrótem Ba) w proporcji 1.000 mg na 1 kg produktu, nie jest natomiast w ogóle dopuszczalne stosowanie benzoesanów (oznaczonych symbolem Ba). Z powyższego wynika więc, że w świetle obowiązujących przepisów prawa stwierdzona obecność benzoesanu sodu w badanej próbce twarogu śmietankowego nie mogła zostać uznana za dopuszczalną. Jednocześnie Sąd nie dopatrzył się naruszeń przepisów, na podstawie których ustalono opłatę za badania kwestionowanej próbki twarogu śmietankowego. W szczególności, jak wynika z przedstawionych wyżej rozważań, brak było podstaw do uznania za uzasadniony zarzutu niewłaściwego zastosowania przez organ art. 75 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie opłat za czynności wykonywane przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej w ramach urzędowych kontroli żywności. Wobec powyższych okoliczności skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) należało oddalić.