II GSK 430/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. F. P. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 497/10 w sprawie ze skargi C. F. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną W dniu 30 sierpnia 2007 r. do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej wpłynął sprzeciw wniesiony przez firmę "4LIFE TRADEMARKS" LLC z siedzibą w Sandy, USA wobec udzielenia w dniu 7 września 2006 r. prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy "4 LIFE" nr R-178172 na rzecz California Fitness Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Wojcieszynie z pierwszeństwem od dnia 17 grudnia 2004 r., a przeznaczonego do oznaczania usług w klasach 16 i 38, tj.: wydawnictwa, periodyki fachowe, plakaty, broszury, ulotki informacyjne z zakresu dietetycznych środków spożywczych i kosmetyków poprawiających zdrowie, kondycję fizyczną, witalność, przesyłanie informacji tekstowej i obrazowej za pośrednictwem Internetu oraz łączy telekomunikacyjnych w zakresie sprzedaży dietetycznych środków spożywczych, suplementów żywieniowych i kosmetyków poprawiających zdrowie, witalność oraz kondycję fizyczną. W sprzeciwie podniesiono, iż składająca go spółka amerykańska uprawniona jest z rejestracji znaków towarowych: - słownego znaku towarowego "4 LIFE" zgłoszonego w Polsce w dniu 30 października 2001 r., nr R-162037 (klasa towarowa 05 - produkty farmaceutyczne, weterynaryjne i sanitarne, substancje dietetyczne do celów leczniczych, żywność dla niemowląt, plastry, materiały opatrunkowe, materiały do plombowania zębów, woski dentystyczne, środki odkażające, środki do zwalczania robactwa, fungicydy, herbicydy, suplementy dietetyczne i odżywcze, w tym preparaty witaminowe, preparaty ziołowe, minerały, enzymy i preparaty immunologiczne), - słownego "4 LIFE" zgłoszonego w dniu 12 czerwca 2002 r. zarejestrowanego w trybie wspólnotowym w dniu 1 września 2005 r., nr CTM-002732980 (klasa towarowa 05 - suplementy diety do zastosowania medycznego, suplementy diety i dodatki żywieniowe wliczając witaminy, preparaty ziołowe, mineralne, enzymy i preparaty wzmacniające i stymulujące układ immunologiczny oraz klasa 35 - usługi biznesowe, w tym organizacja dystrybucji, umowy franszyzy oraz wielopoziomowe usługi marketingowe związane z dostarczaniem suplementów diety i dodatków żywieniowych oraz produktów do pielęgnacji ciała, skóry i włosów, informacja i usługi doradcze związane z wcześniej wymienionymi usługami), - "4 LIFE TRANSFER FACTOR", nr IR-0008S9425 zarejestrowanego w dniu 22 września 2005 r. (klasa 05 - suplementy diety i dodatki żywieniowe, witaminy, suplementy mineralne i ziołowe, preparaty wzmacniające i stymulujące system immunologiczny). W sprzeciwie podkreślono istniejące podobieństwo między przeciwstawionymi znakami w zakresie warstwy słownej. Identyczne brzmienie porównywanych znaków towarowych oraz podobny zakres działalności może być odczytane i zrozumiane przez przeciętnego odbiorcę jako odmiana znaku wcześniejszego. Ponadto istniejące podobieństwo w płaszczyźnie brzmieniowej może powodować wśród odbiorców błąd polegający na identyfikowaniu obu przedsiębiorstw uprawnionych jako ta sama firma, co nie znajduje potwierdzenia w stanie rzeczywistym. W związku z powyższym w sprzeciwie podniesiono zarzut z art. 132 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z zm. - dalej jako p.w.p.), z powodu kolizji ze znakiem powszechnie znanym. Zdaniem uczestnika należy przyjąć, że California Fitness Polska w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dowiedziała się o firmie 4 Life Trademarks oraz stosowanym do oznaczania jej towarów słownym znaku "4 LIFE" i postanowiła zgłosić go do rejestracji na własny rachunek lecz nie dla towarów w klasie 05, ale dla publikacji papierowych i elektronicznych w klasach 16 i 38. Działanie takie jest sprzeczne z porządkiem publicznym i dobrymi obyczajami, czym wyczerpuje przesłanki art. 131 ust. 1 pkt 2 p.w.p. oraz narusza jego prawa osobiste z art. 131 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Naruszenia dobrych obyczajów i praw osobistych uczestnik upatruje tym samym w korzystaniu przez uprawnionego z cudzego dorobku, w szczególności polegające na naśladownictwie jego znaku towarowego "4 LIFE". W sprzeciwie zarzucono również naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. twierdząc, iż sporne prawo podważa prawa do znaków towarowych renomowanych przeciwstawionych w toku postępowania. W piśmie z dnia 26 października 2007 r. uprawniony uznając sprzeciw za bezzasadny zaprzeczył istnieniu podobieństwa pomiędzy towarami z klasy 16 i 38 znaku spornego oraz z klasy 05 znaków przeciwstawionych oraz występowaniu renomy. Stwierdził, że towary są odmiennego rodzaju oraz wskazał, iż spółka California Fitness Polska wprowadziła do obrotu handlowego produkty oznakowane oznaczeniem "4 LIFE" od 1997 r. - na potwierdzenie tej okoliczności załączono zezwolenie Głównego Inspektora Sanitarnego na wprowadzenie produktów "4 LIFE" do obrotu handlowego na terenie Polski. Natomiast produkty strony przeciwnej są znane na polskim rynku pod nazwą "TRANSFER FACTOR". Odnosząc się do zarzutu zgłoszenia znaku towarowego w złej wierze uprawniony uznał go za bezpodstawny stwierdzając, że nie przedstawiono żadnych dowodów na tę okoliczność. W związku z uznaniem sprzeciwu za bezzasadny sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. Na posiedzeniu w dniu 23 lutego 2009 r. podstawa prawna sprzeciwu została rozszerzona o art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. z uwagi na kolizję spornego znaku ze znakami przeciwstawionymi. Decyzją z dnia 2 czerwca 2009 r., nr Sp. 552/07 Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej: - unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "4LIFE" R-178172, - przyznał wnioskodawcy 4LIFE TRADEMARKS LLC, Sandy, USA od CALIFORNIA FITNESS POLSKA Sp. z o.o. w Wojcieszynie kwotę 2.000 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania. Organ orzekł na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W uzasadnieniu stanowiska, przytaczając przepisy art. 246 ust. 1 p.w.p., art. 247 ust. 2 p.w.p. i art. 255 ust. 1 pkt 9 p.w.p. Urząd Patentowy wyjaśnił, że oznaczenie międzynarodowe "4 LIFE TRANSFER FACTOR", nr IR-0008S9425 jest późniejsze (22 września 2005 r.) i jako takie nie może stanowić skutecznego przeciwstawienia w niniejszej sprawie. W związku z tym dalszej analizie poddano tylko znaki "4 LIFE", nr R- 162037 oraz "4 LIFE", nr CTM-2732980. W ocenie organu towary i usługi opatrywane przeciwstawionymi znakami towarowymi są podobne z uwagi na ten sam rodzaj, przeznaczenie oraz krąg potencjalnych odbiorców. Nie ma przy tym znaczenia, iż te towary i usługi znajdują się w innych klasach towarowych, aniżeli towary i usługi przeciwstawionych znaków, ponieważ przedmiotem oceny podobieństwa są usługi i towary, a nie same klasy towarowe lub usługowe. Zdaniem organu jakkolwiek towary i usługi objęte ochroną znaku spornego odnoszą się do wydawania różnego rodzaju publikacji (kIasa 16), przesyłania informacji za pośrednictwem Internetu bądź łączy telefonicznych (kIasa 38), a nie wytwarzania towarów to jednak ważny jest ich charakter. W zakresie towarów w kIasie 16 chodzi o publikacje (reklamowe, informacyjne) dotyczące produktów takich samych jak towary ujęte w kIasie 05 znaków przeciwstawionych, zaliczające się do produktów dietetycznych, poprawiających zdrowie, kondycję i witalność. W odniesieniu do usług z kIasy 38 chodzi zaś o usługi przesyłania informacji, które są związane wprost ze sprzedażą produktów takich jak towary oznaczane znakami uczestnika. Te powiązania są nieobojętne z punktu widzenia realiów obrotu, w praktyce bowiem z uprawnieniem do produkcji towarów (np. suplementów diety) wiąże się w sposób nierozerwalny prawo do ich oferowania i sprzedaży. Dodatkowo organ zwrócił uwagę, iż znak "4 LIFE", nr CTM 2732980 został dodatkowo przeznaczony do oznaczania usług, tj. organizacja dystrybucji, franszyza, informacja oraz usługi doradcze oraz innych związanych z dostarczaniem suplementów diety, dodatków żywieniowych, a także produktów do pielęgnacji ciała, skóry i włosów. Usługi te, z uwagi na bardzo szerokie ujęcie, znaczeniowo pokrywają się z towarami i usługami wskazanymi w wykazie znaku spornego. Oceniając podobieństwo oznaczeń w trzech płaszczyznach: fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej Urząd Patentowy doszedł do przekonania, że znak towarowy "4 LIFE" nr R-178172 jest znakiem, w którym dominującym, wyróżniającym elementem jest słowo "4 LIFE" zapisane wyraźną, czytelną czcionką, nad którym umieszczono rysunek dwóch listków z kuleczką, natomiast przeciwstawione znaki towarowe "4 LIFE", nr R-162037 oraz "4 LIFE", nr CTM-2732980 są oznaczeniami słownymi. Porównywane oznaczenia są identyczne w warstwie fonetycznej i znaczeniowej. Zarówno znak sporny jak i znaki przeciwstawione są wymawiane w języku angielskim fonetycznie jako "FOR LAJF" (FOR LIFE) lub 4 LAJF. Porównywane oznaczenia będą tłumaczone w ten sam sposób jako: NA ŻYCIE - NA CAŁE ŻYCIE (DLA ZDROWIA). Zdaniem organu grafika spornego oznaczenia, sprowadzająca się do pogrubionego napisu "4 LIFE" oraz dwóch listków z niewielką kulką jest uboga i nie niweluje dominującego charakteru zestawienia cyfry "4" i słowa "LIFE", identycznego jak w znakach przeciwstawionych. Tym samym należy uznać, iż dodanie drobnego elementu graficznego nie likwiduje podobieństwa także w płaszczyźnie graficznej porównywanych oznaczeń. Urząd Patentowy RP, badając znaki w aspekcie ich funkcjonowania w obrocie przyjął, że istniejące pomiędzy nimi podobieństwo niesie w sobie ryzyko błędu co do pochodzenia wśród potencjalnych odbiorców. Przyjęcie takiego stanowiska jest wynikiem uznania, że dominującym i wyróżniającym elementem w porównywanych znakach towarowych jest identyczne słowo "4 LIFE", które samodzielnie (jak w znakach wcześniejszych, na które powołał się sprzeciwiający) bądź jako pierwszoplanowe (jak w spornym znaku towarowym) służy do oznaczania komplementarnych towarów i usług. Odwołując się do piśmiennictwa organ wskazał, iż nabywca "kieruje się przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem rozbieżności", takich jak uboga grafika, co w sposób bezsprzeczny stanowi o możliwości wprowadzenia potencjalnego odbiorcy w błąd. Tym bardziej, iż wystarczy aby pomyłka miała jedynie charakter potencjalny i nie musi do takiej omyłki rzeczywiście dojść. Pozostałe zarzuty sprzeciwu z art. 131 ust. 1 pkt 1 p.w.p. (naruszenie praw osobistych i majątkowych), z art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p. (podobieństwo do znaku towarowego powszechnie znanego) oraz z art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. (znak towarowy identyczny lub podobny do renomowanego znaku towarowego) i art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. (zła wiara) organ uznał za bezzasadne. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję wniosła California Fitness Polska sp. z o.o. z siedzibą w Wojcieszynie. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Analogiczne stanowisko przedstawił uczestnik postępowania, amerykańska spółka "4 LIFE TRADEMARKS". Wyrokiem z dnia 3 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 497/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę. W ocenie WSA, celem art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest uniemożliwienie kolizji z prawami ochronnymi do znaków towarowych identycznych lub podobnych udzielonymi z wcześniejszym pierwszeństwem, a przeszkoda udzielenia prawa ochronnego zachodzi w razie łącznego spełnienia dwóch przesłanek, tj.: 1) gdy badane znaki są identyczne i służą do oznaczania towarów podobnych lub są podobne i służą do oznaczania towarów identycznych lub są podobne i służą do oznaczania podobnych towarów, 2) gdy we wskazanych wyżej sytuacjach używanie znaków może powodować u odbiorców towarów tymi znakami oznaczonych błąd obejmujący, jak to określił ustawodawca, "w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym". W ocenie WSA, organ prawidłowo ocenił, że towary i usługi, dla oznaczania których przeznaczone zostały przeciwstawione sobie znaki, są podobne. Towary i usługi składającej sprzeciw spółki z klas 05 i 35 stanowią uzupełniającą się grupę towarów/usług, których wspólną cechą jest, jak słusznie uznał Urząd Patentowy, ten sam rodzaj, przeznaczenie oraz krąg potencjalnych odbiorców dbających o zdrowie i kondycję fizyczną. Osoba przywiązująca zatem wagę do kondycji fizycznej będzie zainteresowana zarówno fachową informacją na ten temat, jak również zakupem stosownych preparatów. Dlatego też zasadnie organ przyjął, że ww. towary/usługi przeciwstawianych znaków mają charakter komplementarny i bez wpływu na to podobieństwo pozostaje kwestia, iż towary te i usługi znajdują się w innych klasach, aniżeli towary i usługi przeciwstawionych znaków, ponieważ przedmiotem oceny podobieństwa są usługi i towary, a nie same klasy towarowe lub usługowe. Bez znaczenia jest natomiast argumentacja skarżącej, że odmienny jest charakter towarów: materialny dla klasy 5 i niematerialny dla usług w klasie 38, jak również w tej kwestii nie ma znaczenia okoliczność, że zakres ochrony spornego znaku pokrywa się z zakresem działalności skarżącej wpisanym do KRS. Unieważnieniu znaku nie stoi na przeszkodzie fakt prowadzenia przez skarżącą sprzedaży towarów na rynku polskim już od 1997 r. Ustalenie podobieństwa towarów oznaczonych przeciwstawionymi znakami prowadzi do konieczności zbadania podobieństwa samych znaków - znaku spornego słowno-graficznego "4 LIFE" i znaków przeciwstawionych słownych "4 LIFE" (nr R- 162037 oraz wspólnotowego nr CTM - 0022732980). Za prawidłowe WSA uznał stanowisko organu, że znaki powinny być oceniane jako całość ze zwróceniem uwagi na elementy zbieżne, ponieważ to one decydować będą o podobieństwie. Argumentacja wskazana przez Urząd Patentowy znajduje uzasadnienie zarówno we wskazanej podstawie materialnoprawnej rozstrzygnięcia, a także w poglądach komentatorów p.w.p. (podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic). Sąd pierwszej instancji podkreślił, iż różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Jeżeli różnice są dominujące, to ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu p.w.p. nie zachodzi. Jeżeli natomiast dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego. Oceniając zaskarżoną decyzję w sferze dokonanej przez organ oceny znaków z punktu widzenia płaszczyzny fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej, Sąd pierwszej instancji uznał, iż sformułowane w tym zakresie zarzuty są niezasadne. Identycznym elementem znaków jest cyfra "4" i słowo "life". WSA podzielił stanowisko organu, że w znaku skarżącej, który został zarejestrowany jako znak słowno-graficzny elementem dominującym jest napis "4 LIFE". Została w nim użyta gruba czcionka, na tle której zielone listki mają znaczenie podrzędne. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącej, podobieństwo przeciwstawionych znaków wynika z faktu, iż wiodący, dominujący element słowny znaku spornego i znaków przeciwstawionych jest tożsamy. Wobec więc tego, że znaki przeznaczone są do oznaczania towarów podobnych, możliwość błędu odbiorcy towaru co do producenta jest realna i musi prowadzić do wniosku, iż znaki nie mogą koegzystować na jednym rynku. Porównywane znaki - zdaniem WSA - są także identyczne w płaszczyźnie fonetycznej i znaczeniowej, niezależnie od tego, czy odbiorca zna język angielski czy też nie. Mogą być zatem odczytywane prawidłowo jako "for lajf", bądź też 4 (cztery) lajf lub fonetyczne przez osoby nie znające angielskiego jako "life". Będą one tłumaczone w sposób prawidłowy jako: na życie lub też mogą być tłumaczone, jak to wskazał Urząd Patentowy, jako na całe życie, dla zdrowia lub też, jak chce skarżąca "czwarte życie". Ponieważ znak "4 LIFE" w warstwie słownej ma charakter fantazyjny zatem zarzuty strony skarżącej odnośnie do braku zdolności odróżniającej oznaczeń cyfrowych są w tym zakresie całkowicie niezasadne. WSA nie podzielił także zarzutów skargi dotyczących naruszenia Konstytucji RP, jak i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Unieważnienie znaku towarowego nie pozbawia skarżącej prawa wykonywania działalności gospodarczej w zakresie jaki ma zapisany w KRS lecz z drugiej strony zakres działalności spółki zapisany w KRS sam przez się nie uprawnia jej do używania oznaczeń identycznych lub podobnych do oznaczeń innych podmiotów zarejestrowanych z wcześniejszym pierwszeństwem. WSA uznał również, iż brak jest uzasadnionych podstaw do uwzględnienia zarzutów natury procesowej. Z akt sprawy wynika, że skarżąca została prawidłowo poinformowana o wniesieniu sprzeciwu i doręczono jej odpis sprzeciwu, a więc została tym samym zawiadomiona o wszczęciu postępowania. W tej sytuacji organ nie naruszył przepisów art. 10 k.p.a. oraz art. 61 § 4 k.p.a. Z akt sprawy wynika także, że na rozprawie w dniu 23 lutego 2009 r., na której skarżąca była obecna, amerykańska spółka sprecyzowała swój zarzut z art. 132 ust. 2 pkt 2, który wcześniej był sygnalizowany w sprzeciwie poprzez podkreślanie istniejącego podobieństwa między przeciwstawionymi znakami w zakresie warstwy słownej oraz wskazywanie na identyczność brzmienia porównywanych znaków towarowych oraz podobny zakres działalności, co może być odczytane i zrozumiane przez przeciętnego odbiorcę jako odmiana znaku wcześniejszego. Reasumując, WSA uznał, że dokonana przez organ analiza podobieństwa towarów oraz znaków została dokonana wszechstronnie i prawidłowo bez naruszenia przepisów procesowych. Urząd Patentowy RP przy wydaniu decyzji unieważniającej prawo ochronne na znak towarowy uwzględnił rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy RP jest obowiązany m.in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Zdaniem WSA, organ w sposób wyczerpujący zebrał i ocenił w tym postępowaniu cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), a w szczególności uzasadnił wyczerpująco swoje rozstrzygnięcie według wymagań przewidzianych w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła California Fitness Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Wojcieszynie, kwestionując go w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1270, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - dalej jako p.p.s.a.), zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie: I. przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na: 1. naruszeniu art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz naruszeniu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm. - dalej jako p.u.s.a.) w zw. z art. 3 § 2 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez Sąd pierwszej instancji skargi w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 k.p.a. z powodu niepodjęcia działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, tj. okoliczności wymagających oceny w ustaleniu ryzyka wprowadzenia w błąd, zdolności odróżniającej znaku uczestnika postępowania oraz w zakresie ustalenia podobieństwa (komplementarności) towarów, konfuzyjnego podobieństwa porównywanych znaków, a także modelu przeciętnego konsumenta towarów, do oznaczania których przeznaczone są sporne znaki towarowe; 2. naruszeniu art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz naruszeniu art. 1 § 2 (p.u.s.a) w zw. z art. 3 § 2 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez WSA skargi w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. z powodu: a) niewłaściwej oceny dowodów w zakresie ustalenia podobieństwa towarów/usług oraz podobieństwa oznaczeń, tj.: i. uznanie, że znak towarowy skarżącej obejmuje towary podobne objęte rejestracjami znaków towarowych uczestnika, w szczególności, że są to towary komplementarne; ii. uznanie, że znak towarowy skarżącej i znaki towarowe Uczestnika są podobne w sposób prowadzący do wystąpienia ryzyka konfuzji; b) nieprzeprowadzenia wszechstronnej oceny materiału dowodowego w zakresie ustalenia modelu przeciętnego konsumenta, z którego perspektywy ocenia się ryzyko wprowadzenia w błąd i w konsekwencji dokonanie błędnej oceny dowodów w tym zakresie; c) nieprzeprowadzenia wszechstronnej oceny materiału dowodowego w zakresie ustalenia ryzyka wprowadzenia w błąd w tzw. całościowy sposób, w szczególności uwzględniający podobieństwo towarów i oznaczeń, zdolności odróżniającej znaków towarowych Uczestnika, a także relacji pomiędzy tymi okolicznościami i w konsekwencji dokonanie błędnej oceny dowodów w tym zakresie. 3. naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w postaci przyjęcia za prawidłowy stan faktyczny ustalony przez Urząd Patentowy RP w decyzji z dnia 2 czerwca 2009 r., Sp. 552/07, który był ustalony przez organ bez wszechstronnej oceny materiału dowodowego i bez jego właściwej oceny w zakresie ustalenia podobieństwa (komplementarności) towarów, konfuzyjnego podobieństwa porównywanych znaków oraz modelu przeciętnego konsumenta towarów do oznaczania których przeznaczone są sporne znaki towarowe. II. Naruszenie przez WSA w Warszawie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie: 1. naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie, w sytuacji błędnie ustalonego stanu faktycznego sprawy w zakresie ustalenia podobieństwa (komplementarności) towarów, konfuzyjnego podobieństwa porównywanych znaków oraz modelu przeciętnego konsumenta towarów do oznaczania których przeznaczone są sporne znaki towarowe; 2. naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, tj. pominięcie tzw. całościowej oceny ryzyka wprowadzenia w błąd i przyjęcie, że do stwierdzenia ryzyka wprowadzenia w błąd prowadzi ustalenie podobieństwa oznaczeń, o ile ustalone zostało podobieństwo towarów z pominięciem innych istotnych okoliczności, w szczególności zdolności odróżniającej znaku wcześniejszego; pominięcie konieczności uwzględnienia w ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd relacji zachodzących pomiędzy okolicznościami, które wpływają na tę ocenę oraz jej niedokonanie z perspektywy przeciętnego konsumenta towarów i usług skarżącej. Skarżąca spółka wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania 2. zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu środka odwoławczego wskazano, iż w orzecznictwie wspólnotowym przesądzone jest, że ryzyko konfuzji ocenia się w sposób całościowy, uwzględniając wszystkie okoliczności istotne w konkretnym stanie faktycznym Znaczenie odgrywa zatem m.in. zdolność odróżniająca znaku. Od jej poziomu zależy zakres ochrony przyznanej oznaczeniu wcześniejszemu. Im ma ona wyższy stopień, tym większe jest ryzyko wprowadzenia w błąd. W ramach oceny istnienia ryzyka konfuzji, badaniu podlega tzw. zdolność odróżniająca pierwotna, która wynika z charakteru samego znaku, przede wszystkim jego fantazyjnego/opisowego charakteru, rozpoznawalności na rynku oznaczenia wcześniejszego, powszechna znajomość oraz jego ewentualna renoma, czy sława. Mała zdolność odróżniająca znaku powoduje, że mniejsze jest ryzyko wystąpienia konfuzji. W toku postępowania skarżąca podnosiła argumenty świadczące o niskiej zdolności odróżniającej znaków uczestnika ze względu na występowanie w nich elementów o charakterze opisowym. Podnosiła też fakt używania swego znaku na rynku polskim od 1997 r., podczas gdy towary uczestnika pojawiły się na polskim rynku dopiero w 2003/2004 roku. Wskazywała też na specyfikę rynków towarów objętych kolizyjnymi rejestracjami, jak i odmienność towarów oferowanych przez oba przedsiębiorstwa ze względu na ich roślinne i zwierzęce pochodzenie, a w związku z tym okoliczności różnicujące w istotny sposób odbiorców tych towarów. Znaczenie w sprawie ma również sposób dystrybucji produktów uczestnika (sieć dystrybutorów), a nie w ogólno dostępnej sieci punktów sprzedaży. Istotne jest także to, że uczestnik nie używa swych znaków w formie zarejestrowanej - tj. pisanej drukowanymi literami, lecz w określonej stylizacji graficznej, a także zawsze wraz z innymi znakami towarowymi stanowiącymi rzeczywistą nazwę oferowanych przez swe przedsiębiorstwo produktów. Wyjaśnienie powyższych okoliczności przez Urząd Patentowy mogłoby doprowadzić do wniosku o wyłączeniu ryzyka konfuzji w niniejszej sprawie. W ocenie skarżącej zarówno Urząd Patentowy jak i WSA wadliwie oceniły dowody w zakresie podobieństwa towarów/usług objętych rejestracjami stron postępowania. Towary/usługi oferowane przez stron nie pokrywają się, wykluczona jest zatem ich identyczność. Urząd Patentowy, a później WSA nie odniósł się do tej okoliczności, ograniczając swoją analizę do suplementów diety. Zaskarżony wyrok oraz decyzja są zatem wadliwe ze względu na nieuwzględnienie, iż towary/usługi objęte rejestracją skarżącej dotyczą także kosmetyków, które nie są objęte rejestracją znaku R-162037, ani CTM-2732980. Zbadania wymagało więc podobieństwo towarów/usług skarżącej związanych z kosmetykami i towarów/usług objętych rejestracjami uczestnika. Zdaniem skarżącej, materiałów drukowanych dotyczących kosmetyków lub usług związanych z przesyłaniem informacji przez Internet dotyczących sprzedaży kosmetyków nie można uznać za podobne do towarów z klasy 05. Kosmetyki i produkty farmaceutyczne, weterynaryjne, czy suplementy diety są towarami innego rodzaju, o innym przeznaczeniu i zwykle innych kanałach dystrybucji. Nie można zatem dopatrywać się jakiegokolwiek podobieństwa między towarami skarżącej i uczestnika w omawianym zakresie. Organ i WSA błędnie uznały, że fakt, iż zestawiane znaki należą do innych klas klasyfikacji nicejskiej, nie wpływa na ocenę podobieństwa towarów/usług objętych kolizyjnymi rejestracjami. Klasyfikację nicejską można uznać za narzędzie o charakterze porządkującym spis towarów/usług, które mogą być objęte rejestracją znaków towarowych. Klasyfikacja ta jest jednak sporządzona według określonych kryteriów. Zaklasyfikowanie towarów/usług w innych klasach wskazuje na ich odmienność na określonym poziomie, tj. z uwzględnieniem kryterium, na podstawie którego dokonano wyróżnienia towarów z danej klasy. W ocenie skarżącej wykluczyć należy podobieństwo jej towarów/usług z klas 16 i 38 z towarami z klasy 35. Odbiorcami powyższych usług nie są klienci towarów z klasy 16 oraz usług z klasy 38. Usługi te przeznaczone są dla profesjonalistów - organizatorów sprzedaży produktów określonego typu, a nie konsumentów tych dóbr, tj. odbiorców biznesowych. Wyklucza to możliwość uznania tych usług za podobne. W zakresie towarów z klasy 16, które należy odnieść do towarów z klasy 05, nie występuje ich podobieństwo ze względu "na ten sam rodzaj, przeznaczenie oraz krąg potencjalnych odbiorców". Wydawnictwa na temat dietetycznych środków żywnościowych służą klientom do zapoznania się z ofertą takich produktów na polskim rynku, oddziaływaniem suplementów na organizm człowieka, możliwością i sposobami zakupu, itp. Suplementy diety to produkty, które są spożywane w celu wywołania określonych reakcji w organizmie człowieka. Odbiorcą tych produktów jest osoba bezpośrednio zainteresowana spożyciem określonego suplementu, a nie jakiegokolwiek produktu tego rodzaju. Towary skarżącej i uczestnika (objęte odpowiednio klasą 16 i 05 ) nie pozostają w związku, który mógłby powodować błąd klienta. W odniesieniu do usług z klasy 38, ich podobieństwo należy oceniać w stosunku do towarów z klasy 05. Nie ma żadnego związku między organizacją sprzedaży, czy marketingu suplementów diety z usługą polegającą na przesyłaniu danych przez Internet w zakresie sprzedaży tych produktów. Te drugie skierowane są do osób zajmujących się profesjonalnie marketingiem, czy odsprzedażą produktów, a nie do konsumentów tych produktów. Należy więc wykluczyć ich podobieństwo, które miałoby prowadzić do wystąpienia ryzyka wprowadzenia w błąd, które znalazłoby przełożenie na decyzje zakupowe klientów. Sam fakt, że usługi te mają dotyczyć suplementów diety nie ustanawia między nimi związku na tyle istotnego, że odbiorcy tych usług mogliby przypuszczać, że pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa. Zdaniem skarżącej, WSA błędnie przyjął, iż towary mają charakter materialny, a usługi pozbawione są takiego charakteru, co jest bez znaczenia dla oceny podobieństwa towarów/usług w kontekście wywoływania ryzyka wprowadzenia w błąd. Zasadą jest - jak twierdzi skarżąca spółka - iż towary i usługi nie są do siebie podobne ze względu na odmienność ich natury. W ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd istotny jest stopień podobieństwa towarów/usług, który nie został przez WSA określony. Reasumując, w zaskarżonym wyroku błędne dokonano oceny podobieństwa towarów, gdyż uznano: - tożsamość dietetycznych środków spożywczych (do których odnoszą się wydawnictwa z klasy 16) oraz dietetycznych środków spożywczych i suplementów żywieniowych (do których odnoszą się usługi z klasy 38) oraz suplementów dietetycznych i odżywczych (klasa 05); - tożsamość kosmetyków (do których odnoszą się wydawnictwa z klasy 16 i usługi z klasy 38) oraz suplementów dietetycznych i odżywczych (klasa 05), podczas gdy pomiędzy tymi towarami nie zachodzi podobieństwo; - podobieństwo usług z klasy 38 i 35, podczas gdy pierwsze przeznaczone są dla tzw. konsumentów końcowych, zainteresowanych zakupem produktów określonego rodzaju, a usługi z klasy 35 skierowane są do klientów organizujących sieć sprzedaży takich produktów; - podobieństwo towarów z klasy 16 i 05 ze względu na ich rzekomo komplementarny charakter, podczas gdy towary z klasy 16 nie są niezbędne do korzystania z produktów wymienionych w klasie 05; - podobieństwo usług z klasy 38 i towarów z klasy 05, ze względu na ich rzekomo komplementarny charakter, podczas gdy przesyłanie informacji przez Internet dotyczącej sprzedaży określonych środków nie jest niezbędne do korzystania z produktów wymienionych w klasie 05. W ocenie skarżącej, ustalenia podobieństwa oznaczeń nie dokonuje się in abstracto, lecz w kontekście oceny ryzyka wprowadzenia w błąd z uwzględnieniem innych okoliczności sprawy. Tym samym dokonana przez organ ocena podobieństwa oznaczeń pomija okoliczności niskiej zdolności odróżniającej znaku uczestnika. Znak uczestnika jest oznaczeniem słownym, nieposiadającym grafiki. WSA uznał znak słowny "4LIFE" za znak o charakterze fantazyjnym, z czym nie można się zgodzić. Dystynktywność znaku obniża fakt że, oznaczenie "4 LIFE" ma określone znaczenie w języku angielskim. Przyjęte jest że cyfra 4 [ang. FOUR] zastępuje słowo "FOR", które stanowi przyimek "dla". Zbitka słów "4LIFE" oznacza w tłumaczeniu na język polski "DLA ŻYCIA". Określenie to nie ma charakteru wysoko odróżniającego dla preparatów służących poprawie kondycji fizycznej. Elementy znaku, tj. liczba 4 i słowo "LIFE" również cechuje niska zdolność odróżniająca. Dodatkowo niską odróżnialność znaku uczestnika potwierdza sposób używania tego oznaczenia. Uczestnik stosuje bowiem swój znak towarowy w formie graficznej, a dodatkowo wraz z innymi oznaczeniami, które stanowią rzeczywistą nazwę produktu. W niniejszej sprawie - w opinii skarżącej - to grafika jej znaku będzie miała dominujące znaczenie w wywoływaniu ogólnego wrażenia na odbiorcy. Znak zarejestrowany jest w wersji kolorowej, z pogrubionymi literami oraz ornamentem - w kształcie liści - umieszczonym nad elementem słownym. To zatem grafika znaku zdecyduje o jego odbiorze i wywoła skojarzenia z pochodzeniem towaru/usługi z określonego przedsiębiorstwa. Skarżąca wskazała również, iż ocenę ryzyka konfuzji przeprowadza się z perspektywy tzw. przeciętnego konsumenta, który jest konsumentem dobrze zorientowanym - dobrze poinformowanym, odpowiednio uważnym i rozważnym. Stopień uważności przeciętnego klienta różni się w zależności od rodzaju kupowanych towarów. Niższy jest przy dobrach codziennego użytku, wyższy przy nabywaniu towarów lub usług drogich, których eksploatacja będzie długotrwała. Ze względu na charakter towarów/usług rozpatrywanych w niniejszej sprawie, modelowemu, przeciętnemu konsumentowi przypisać należy podwyższony stopień uważności. Środki dietetyczne i suplementy diety oddziałują w istotny sposób na organizm człowieka, zatem decyzja o ich zakupie podejmowana jest w sposób przemyślany. Przyjmowanie nieodpowiednich środków może zakłócić funkcjonowanie organizmu, z tego względu konieczne jest zachowanie wysokiej ostrożności. Klient wybierając określony produkt sprawdza jego skład, oddziaływanie i pochodzenie z określonego przedsiębiorstwa. Konsumenci nie popełnią błędu co do wyboru produktu pochodzącego z przedsiębiorstwa skarżącej i uczestnika. Skarżąca oferuje bowiem środki wytwarzane na bazie produktów roślinnych i mineralnych, podczas gdy uczestnik oferuje produkty silnie stymulujące układ odpornościowy pochodzenia zwierzęcego. Klienci obu przedsiębiorstw są więc zróżnicowani. Podkreślić także należy, iż nie będą oni poszukiwać jakiegokolwiek produktu "4LIFE", lecz produktu o określonych właściwościach, posiadającego dodatkowa nazwę własną wskazującą na konkretny produkt. Tym samym, podmioty orzekające w niniejszej sprawie nie skonstruowały wzorca modelowego przeciętnego konsumenta. Wzięcie pod uwagę specyfiki towarów objętych rejestracjami znaków skarżącej i uczestnika świadczyć powinno o nieistnieniu ryzyka wprowadzenia w błąd. Towary/usługi te nie należą do tzw. towarów impulsywnych powszechnie kupowanych dla zaspokajania podstawowych potrzeb odbiorców. Zdaniem skarżącej WSA i organ nie dokonały wszechstronnej oceny dowodów (w istocie nie zebrano materiałów koniecznych do ustalenia stanu faktycznego sprawy). Ocena ryzyka konfuzji została dokonana na podstawie oceny podobieństwa towarów/usług oraz podobieństwa oznaczeń skarżącej i uczestnika. Nie skonstruowano modelowego przeciętnego wzorca konsumenta, który byłby rozważnym i uważnym nabywcą towarów/usług skarżącej. Nie zbadano także wzajemnych relacji, jakie występują pomiędzy okolicznościami sprawy, które mogą wpływać na ocenę ryzyka konfuzji. Ryzyko konfuzji wyklucza przede wszystkim nieistnienie podobieństwa towarów/usług objętych rejestracjami kolizyjnych znaków. Uznanie je za podobne ze względu na ich rzekomą komplementarność wymagało określenia stopnia ich podobieństwa, czego w sprawie nie uczyniono. W ocenie skarżącej błędne ustalenie stanu faktycznego doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. Nie istnieje podobieństwo towarów/usług ani oznaczeń, które mogłoby powodować ryzyko konfuzji. Inne okoliczności sprawy, jak niska zdolność odróżniająca znaku uczestnika, na która wpływ ma m.in. wieloletnie używanie znaków przez skarżącą, warunki zbytu towarów skarżącej i uczestnika dodatkowo wykluczają zaistnienie takiego ryzyka. Nadto, do rozstrzygnięcia o naruszeniu praw do znaku prowadzi odpowiedź na jedno złożone pytanie o istnienie ryzyka konfuzji. Wszystkie okoliczności mają być oceniane jednocześnie przy uwzględnieniu ich wzajemnych zależności. Zaistnienie ryzyka konfuzji jest więc wypadkową wielu okoliczności o różnej intensywności Ważne jest jednak, by razem prowadziły do możliwości wywołania u odbiorców błędu co do pochodzenia towarów. Czynnikami wpływającymi na zmniejszenie ryzyka konfuzji jest m.in. długotrwałe używanie w obrocie oznaczenia kolizyjnego oraz tolerowanie go przez uprawnionego do znaku. W niniejszej sprawie WSA nie przeprowadził wykładni art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. we wskazany sposób. Ograniczył interpretację przepisu jedynie do wykładni gramatycznej polegającej na badaniu podobieństwa towarów/usług oraz oznaczeń. W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odnosząc się do zarzutów procesowych środka odwoławczego uczestnik wskazał, iż Sąd pierwszej instancji wnikliwie i kompleksowo wyjaśnił stan faktyczny sprawy, w pełnym zakresie uwzględniając okoliczności istotne, tzn. nie tylko podobieństwo oznaczeń towarów/usług, lecz także m.in. zdolność odróżniającą znaku uczestnika. Ocena mocy odróżniającej porównywanych znaków towarowych mogła mieć charakter wyłącznie pomocniczy. Podstawowym przedmiotem oceny WSA w sprawie była bowiem ocena ryzyka konfuzji przede wszystkim na podstawie oceny podobieństwa oznaczeń oraz podobieństwa towarów/usług, z uwzględnieniem pozostałych okoliczności, takich jak m.in. zdolność odróżniająca, o czym świadczą twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (fantazyjny charakter znaku w warstwie słownej powoduje, że użyte w nim oznaczenia cyfrowe nadają znakowi charakter odróżniający). Kluczowym elementem podczas oceny ryzyka wprowadzenia w błąd jest zatem podobieństwo oznaczeń oraz podobieństwo usług/towarów, dla których dane oznaczenie zostało zgłoszone. Odnośnie do argumentu skarżącej dotyczącego sposobu dystrybucji produktów uczestnika zwrócono uwagę na kluczową zasadę wynikająca z przyznania prawa ochronnego na znak towarowy, tj. że uprawniony ze znaku zarejestrowanego w klasie 16 uzyskuje możliwość używania zarejestrowanego oznaczenia "4 LIFE" na wskazane w tym wykazie towary, bez względu na przeszły, obecny czy przyszły sposób dystrybucji tych towarów. Nawet więc gdyby obecny sposób dystrybucji towarów różnił się od sposobu dystrybucji towarów objętych rejestracją znaków przeciwstawionych (czemu uczestnik wyraźnie zaprzeczył), utrzymanie w obrocie decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy skarżącej mogłoby w razie zmiany tego sposobu szybko stać się nieuzasadnione. Uczestnik podważył także twierdzenia skargi kasacyjnej, jakoby nie używał znaków w formie zarejestrowanej i pisanej drukowanymi literami, lecz w określonej stylizacji graficznej, a także zawsze wraz z innymi znakami towarowymi stanowiącymi rzeczywistą nazwę oferowanych przez swe przedsiębiorstwo produktów. Okoliczność ta jest dla sprawy bez znaczenia. W realiach rynkowych prawie nigdy nie jest tak, że znak towarowy występuje jako jedyne oznaczenie towaru/usługi. Uczestnik wskazał także, iż p.w.p. i przepisy wykonawcze wydane do tego aktu, nie wymagają od zgłaszających określania zawartych w wykazie towarów i usług zgodnie z ich nazwami zawartymi w definicjach legalnych. Wystarczy, by wskazując w zgłoszeniu towary, dla których znak jest przeznaczony, zgłaszający używał polskiej terminologii technicznej oraz określeń jednoznacznych. Dopuszczalna jest zatem sytuacja, że w wykazie towarów/usług jednego znaku będą się znajdowały ",suplementy diety", ‚"suplementy dietetyczne", "suplementy żywnościowe", podczas gdy każda z tych nazw dotyczy tego samego towaru. Dokonując porównania dietetycznych środków spożywczych oraz suplementów diety/suplementów żywnościowych, trudno nie uznać ich za towary podobne, komplementarne, nawet jeżeli nie zawsze są towarami identycznymi. Nawet więc jeżeli towary nie są jednego rodzaju, mogą w dalszym ciągu zostać uznane za podobne (komplementarne). Odnosząc się do sformułowanych zarzutów naruszenia prawa materialnego uczestnik potwierdził stanowisko, iż istnienie ryzyka wprowadzenia w błąd, o którym mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ocenia się całościowo, z uwzględnieniem okoliczności sprawy. Okoliczność długotrwałego używania w obrocie oznaczenia kolizyjnego oraz tolerowania go przez uprawnionego do znaku jest bez znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ argument ten może mieć tylko znaczenie w kontekście art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p., Argument długotrwałego używania znaku przez skarżącą nie został przez nią udowodniony ani w postępowaniu przed organem, ani w postępowaniu przed WSA. Podsumowując uczestnik wskazał, iż: - WSA właściwie ocenił, że organ podjął wszystkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym okoliczności wymagających oceny w ustaleniu ryzyka wprowadzenia w błąd, zdolności odróżniającej znaku uczestnika oraz w zakresie ustalenia podobieństwa towarów, konfuzyjnego podobieństwa porównywanych znaków, a także modelu przeciętnego odbiorcy towarów do oznaczania, których przeznaczone są sporne znaki towarowe; - WSA właściwie wywiódł, iż organ dokonał prawidłowej oceny dowodów w zakresie ustalenia podobieństwa towarów/usług oraz podobieństwa oznaczeń; - WSA właściwie ocenił także, że organ przeprowadził wszechstronną ocenę materiału dowodowego w zakresie ustalenia modelu przeciętnego konsumenta właściwego dla tej sprawy oraz w zakresie ustalenia ryzyka wprowadzenia w błąd; - WSA przyjął za podstawę orzekania prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz właściwie zinterpretował i zastosował art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie należy wskazać, iż na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki zostały w sposób enumeratywny wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie - w ocenie NSA - nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania sądowego przeprowadzonego w pierwszej instancji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Zauważyć także należy, iż wniesiony środek odwoławczy zarzuca wyrokowi Sądu pierwszej instancji zarówno naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, jak również naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Powyższe, co do zasady, implikuje potrzebę zbadania i odniesienia się w pierwszej kolejności do zarzutów natury procesowej, co wynika z celowościowej wykładni art. 188 p.p.s.a. W niniejszej sprawie granica podziałów na zarzuty materialne i procesowe, choć zostały one przez stronę wyraźnie wyodrębnione, jest jednak niejednoznaczna. Analiza stanowiska wnoszącego skargę kasacyjną w zakresie zarzutu oznaczonego jako II.1. wskazuje bowiem, iż zarzut ten bezpośrednio wynika z faktu błędnego ustalenia stanu faktycznego przez organ i WSA. Nie jest to zatem zarzut naruszenia prawa materialnego, a de facto zarzut naruszenia procedury i jako taki został przez NSA oceniony (w ramach rozważań nad zarzutami procesowymi I.1., I.2. i I.3.). Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż zarzut materialny II.2. pozostaje z zarzutem procesowym I.2.c. w stosunku zależności - wynikania. Po pierwsze dlatego, iż skarżąca kasacyjnie zarzuca z jednej strony, że WSA nie przeprowadził wszechstronnej oceny materiału dowodowego w zakresie ustalenia ryzyka wprowadzenia w błąd w tzw. całościowy sposób, zatem w istocie źle ustalił stan faktyczny, z drugiej zaś strony wskazuje, że WSA naruszył prawo materialne (błędna wykładnia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.) poprzez pominięcie całościowej oceny ryzyka wprowadzenia w błąd. Po drugie dlatego, że zarzut materialny, pomimo że tak nazwany zarzuca w istocie wadliwe ustalenia w stanie faktycznym (nieuwzględnienie okoliczności jakie zdaniem skarżącej kasacyjnie powinny być brane pod uwagę w ramach całościowej oceny możliwości wprowadzenia w błąd). NSA zwraca w związku z tym uwagę, iż zarzut materialny tej treści mógłby być rozważany jako skutecznie postawiony w sytuacji, w której WSA, a wcześniej organ twierdziłyby, iż pomimo ustalenia ryzyka wprowadzenia w błąd w tzw. całościowy sposób, tego rodzaju ocena nie ma znaczenia z punktu widzenia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W sprawie nie występuje bowiem sytuacja, w której organ ustalił istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności, a następnie je pominął, przyjmując tym samym nieprawdziwy wynik rozumowania (zastosowania art. 132 ust. 2, pkt 2 p.w.p.).. Jeszcze raz jednak należy pokreślić, że skarżąca kasacyjnie zarzuca przede wszystkim, iż w sprawie nie ustalono właściwie stanu faktycznego, a jednocześnie, stosując przepisy materialne, pominięto całościową ocenę ryzyka wprowadzenia w błąd. W ocenie NSA stwierdzenia te wzajemnie się wykluczają. Wskazany zarzut materialny w ocenie NSA wynika z zarzutu procesowego i jest z nim związany. Świadczy o tym również jego opis, który sugeruje zbyt wąską "całościową ocenę" ryzyka wprowadzenia w błąd. Zarzut ten w takim kształcie nie zasługiwał zatem na uwzględnienie bowiem - o czym niżej - za niezasadny uznano zarzut procesowy, z którym jest związany. Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania oznaczonych w skardze kasacyjnej nr I.1., I.2. (w całym zakresie), I.3., które kwestionują niedostrzeżenie przez Sąd pierwszej instancji uchybień formalnych organu, tj.: - niepodjęcie działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, - niewłaściwą ocenę dowodów w zakresie ustalenia podobieństwa towarów/usług oraz podobieństwa oznaczeń, - zaniechanie ustalenia modelu przeciętnego konsumenta, z którego perspektywy ocenia się ryzyko wprowadzenia w błąd, - złą ocenę materiału dowodowego w zakresie ustalenia ryzyka wprowadzenia w błąd w tzw. całościowy sposób, stwierdzić należy, iż są one niezasadne. Poddane ocenie sądów administracyjnych postępowanie przed organem patentowym było prowadzone w trybie spornym, ze sprzeciwu zgłoszonego na podstawie art. 246 ust. 1 p.w.p. w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 9 p.w.p., czyli środka będącego w istocie skargą powszechną, przysługującą każdemu, bez względu na posiadany interes prawny. W postępowaniu tego rodzaju strony, którymi z założenia są podmioty profesjonalnie działające na danym rynku, są dysponentami swoich żądań i to strony mają obowiązek dowodzenia formułowanych twierdzeń, w tym przedkładania dowodów i wyjaśnień. Powyższe nie oznacza oczywiście, iż organ jest całkowicie zwolniony z dbałości o przebieg postępowania, jednakże jego rola jest zbliżona do roli arbitra, orzekającego na podstawie przedkładanych mu dowodów. Urząd Patentowy nie ma więc obowiązku prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie, jaki jest przyjmowany i akceptowany w tradycyjnym postępowaniu administracyjnym, prowadzonym na podstawie przepisów k.p.a. Przesądza o tym przyjęte przez prawodawcę założenie, iż badanie sprawy w trybie spornym prowadzone być powinno głównie przy zaangażowaniu i inicjatywie stron, przedstawiających dowody na poparcie swoich twierdzeń, zaś ocena tych starań pozostawiona jest organowi. Na tle okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, iż jeżeli strony nie przedkładają wystarczających dowodów, na podstawie których Urząd Patentowy może i powinien dokonać oceny zagadnień istotnych dla rozstrzygnięcia, to stawianie temu organowi zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. (statuującego zasady praworządności, prawdy obiektywnej oraz uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli), zwłaszcza w postępowaniu spornym, jest niezasadne. Tym samym twierdzenie, że organ, a za nim WSA, w istocie nie wyjaśnił okoliczności wymagających oceny w ustaleniu ryzyka wprowadzenia w błąd, zdolności odróżniającej znaku uczestnika postępowania oraz w zakresie ustalenia podobieństwa (komplementarności) towarów, konfuzyjnego podobieństwa porównywanych znaków, a także modelu przeciętnego konsumenta towarów, do oznaczania których przeznaczone są sporne znaki towarowe, jest również chybione. Organ wyraźnie wskazał, a WSA podzielił to stanowisko, dlaczego uznał, że przeciwstawione sobie znaki są do siebie podobne i dlaczego ich współistnienie w obrocie niesie ze sobą ryzyko wprowadzenia potencjalnych odbiorców, także tych dobrze zorientowanych, w błąd. Wystarczające jest przy tym samo ryzyko wprowadzenia nawet części odbiorców w błąd, niezależnie od tego, czy rzeczywiście błąd zaistniał. Urząd Patentowy zasadnie stwierdził zatem, co zyskało aprobatę WSA, że towary i usługi oznaczane przeciwstawionymi znakami, są podobne ze względu na rodzaj, przeznaczenie oraz krąg potencjalnych odbiorców. Za nie mającą znaczenia uznano równocześnie okoliczność, stosownie do której towary i usługi spornego oznaczenia znajdują się w innych klasach towarowych, aniżeli towary i usługi przeciwstawionych znaków, ponieważ przedmiotem oceny podobieństwa nie są same klasy, a towary w nich ujęte. Powyższe wskazuje więc na to, iż w sprawie analizowano podobieństwo towarów oferowanych przez skarżącą kasacyjnie oraz uprawnioną z przeciwstawionych znaków. W sprawie przeprowadzono analizę podobieństwa znaków (w trzech płaszczyznach) z uwzględnieniem przy tym charakteru towarów i usług w ich ramach oferowanych. W wyniku tego prawidłowo przyjęto, iż choć sporny znak dotyczy towarów i usług w zakresie wydawania publikacji (klasa 16), przesyłania informacji za pośrednictwem Internetu bądź łączy telefonicznych (klasa 38), a nie bezpośredniego wytwarzania towarów i świadczenia usług, dla których oznaczania przeznaczone są przeciwstawione znaki, to jednak występuje między nimi podobieństwo. W zakresie towarów z klasy 16 chodzi bowiem o publikacje (reklamowe, informacyjne) towarów z klasy 05 znaków przeciwstawionych, zaś w zakresie usług z klasy 38 chodzi o przesyłanie informacji związanych wprost ze sprzedażą produktów analogicznych z towarami oznaczanymi znakami przeciwstawionymi. NSA podziela także pogląd, iż z uprawnieniem do produkcji towarów, w sposób immanentny wiąże się prawo do ich oferowania i sprzedaży. Organ dokładnie również wyjaśnił, na czym w jego ocenie polega podobieństwo spornego znaku ze znakami przeciwstawionymi oraz dlaczego istnieje ryzyko wprowadzenia potencjalnych nabywców, którzy kierują się przy wyborze towarów jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem rozbieżności, w błąd. Trudno przy tym w sposób uzasadniony twierdzić, iż organ oraz WSA nie dokonał w sprawie ustalenia modelu przeciętnego konsumenta, z perspektywy którego oceniał możliwość wprowadzenia w błąd, skoro dysponując stanowiskiem stron, w szczególności zaś podkreślanymi przez uprawnionego do spornego znaku różnicami w sposobie dystrybucji jego towarów oraz charakterem odbiorców, w istocie nakreśla model konsumenta, do którego się odnosi. W ocenie NSA organ oraz WSA dokonały "całościowej oceny" możliwości wprowadzenia w błąd spornym znakiem i słusznie uznały, że jej efekty uzasadniają twierdzenie o potencjalnej możliwości zaistnienia takiego stanu. Reasumując, sformułowane w niniejszej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne, z tego też powodu, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniesiony środek odwoławczy.